TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO PORTUGUESA.

Guanare, 25 de agosto del 2004
194° y 145°
N° 12.

Por escrito de fecha 17 de julio de 2004, la Abogado FANNY COLMENARES GARCIA, en su carácter de defensora del imputado WILMER GONZALEZ BETANCOURT, interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 13-07-2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente y en fecha 23 de agosto de 2004 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto. Realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

FUNDAMENTO DE LA APELACION

La recurrente, con base en el numeral 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alega entre otros que:

“…Ahora bien, debemos señalar que la privación de la libertad acordada a mi defendido, se hizo contraviniendo lo establecido en el artículo 44 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
De lo contemplado en este precepto constitucional se desprende que ningún individuo puede ser detenido sin ninguna Orden Judicial a menos que estemos ante la presencia de un procedimiento por flagrancia, y en este caso mi defendido fue detenido el día 09 de Julio del 2004, a las 8:30 p.m., y fue puesto a la orden de la Fiscal del Ministerio Público a las 11:00 a.m. dicta el Auto de Inicio de la Investigación, el cual a juicio de esta defensa fue trascrito en forma general sin individualizar el delito, ni el nombre del imputado e inmediatamente lo pone a la orden del juez de Control, sin practicar ninguna diligencia relacionada con la investigación, lo cual viola lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal,…Por otro lado esta defensa sostiene que la aprehensión del imputado es ilegítima ya que no fue solicitado por la Fiscal del Ministerio Público por lo menos con lo que respecta a la Aprehensión la declaración de Flagrancia, ni realizó solicitud de orden de Aprehensión ante cualquier Tribunal de Control de este Circuito Judicial, igualmente como lo señala la norma rectora del procedimiento en sus artículos 248 y 373…Una vez más aún, tratándose de un procedimiento por flagrancia como no es el caso, ya que las autoridades y la Fiscalía del Ministerio Público no lo solicitaron ante el Tribunal de Control que conoce el caso, se violó lo establecido en estas normal (sic), ya que el imputado fue puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público pasadas cuarenta y ocho (48) horas, más exactamente a las sesenta y dos (62) horas, de su detención, celebrándose la Audiencia Oral o de Presentación el día 13-07-2004, violándose lo establecido en el artículo antes transcrito de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual constituye una flagrante violación a los derechos individuales de cada ciudadano, ya que desde el momento de su detención o privación de la libertad ilegítima hasta el momento de celebrarse la Audiencia Oral o de Presentación han transcurrido más de Cuarenta y Ocho (48) horas, lo cual constituye una flagrante violación a lo establecido en las leyes…
Al analizar las actas policiales y procesales que conforman el expediente referido a mi defendido, es por lo que esta defensa considera que se violó el DERECHO A LA DEFENSA, y el DEBIDO PROCESO, tal como lo señala el referido artículo 44 en su ordinal 1°. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que hubo una flagrante violación a este principio.
De las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial de la libertad es la más grave o de mayor entidad…
El numeral 2do. del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala que deben existir Fundados elementos de convicción que estimar que mi defendido WILMER ALFREDO GONZALEZ BETANCOURT, fuera el autor de la comisión del hecho punible que le imputa la Fiscal del Ministerio Público, ya que como señalan las Actas Policiales, los Funcionarios de la Guardia Nacional ordenaron a los pasajeros bajar de la Unidad de Transporte Público y ellos efectuaron la requisa dentro del mismo y luego es que consiguen el porta CD en el cual se encontraba la droga, es de destacar que en el autobús en el último asiento venían varias personas, así que pudo haber sido cualquiera de ellas, los efectivos no le decomisaron la droga a mi defendido, el porta CD estaba bajo un asiento del autobús, lo extraño que al lado de mi defendido venía la ciudadana YASMIN COROMOTO CANELO y ella no fue utilizada como testigo en el procedimiento, quien en llegado caso, sería la persona más indicada ya que sentada justo al lado de mi defendido y pudo apreciar si él portaba los discos compactos o no.
Realizada la Audiencia oral la defensa rechazó en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la solicitud hecha por la representante del ministerio Público y alego la violación al debido proceso cometido en la presente causa.
Esta defensa considera que no es procedente la medida privación judicial preventiva de libertad en virtud de que no sólo la Fiscalía no acredita la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que WILMER ALFREDO GONZALEZ BETANCOURT, hayan (sic) sido el autor o partícipe en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
…Omissis…
Del contenido de la decisión judicial que decreta la privación de libertad, se desprende expresamente que el Tribunal de Control N° 02, aún cuando estaba clara la violación al debido proceso y el Derecho a la defensa,
En vista a lo antes expuesto la defensa solicita la nulidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 13-07-04, por este Juzgado de Control N° 02… por ser improcedente, ya que no se observaron los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita la restitución inmediata de la libertad de mi defendido. Ahora bien, en el supuesto de no ser procedente la libertad plena, habida consideración de que conforme al contenido de las actas, existen elementos de convicción, y como se trata de un Procedimiento Ordinario y se están iniciando las investigaciones, ya que como señale la Fiscal del Ministerio Público no ordenó ningún acto investigativo en la presente causa, ya que recibió las actuaciones e inmediatamente puso a mi defendido ante el Tribunal de Control, para oír su declaración, solicito se le otorgue a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a los siguientes argumentos:
PRIMERO: Así mismo que tomar en cuenta que el proceso de investigación previsto dentro de la fase preparatoria del proceso penal venezolano, podría alegarse, situación que mantendría detenido a mi defendido por un hecho punible en el que posiblemente no esté involucrado como autor, coautor, cómplice… esto a la luz de lo que aparece en las actas procesales. Esta situación iría en franca contravención con el principio de Afirmación de la Libertad y presunción de inocencia establecidos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Es por ello, que siendo consecuentes con los alegatos aquí planteados esta Corte de Apelaciones debe considerar lo atinente a la proporcionalidad prevista en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La recurrida dictaminó entre otros que:

“RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE SE FUNDAEMNTA LA DECISION Y PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES
Ahora bien, son presupuestos necesarios y concurrentes para el decreto de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los siguientes:
La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita y en el presente caso esta juzgadora considera que ha quedado plenamente demostrado la comisión del delito de es (sic) OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES… así mismo, exige la norma fundados elementos de convicción para estimar que el imputado WILMER ALGREDO GONZALEZ BETANCOURT, ha sido el autor o participe del hecho punible que se da por existente con los siguientes elementos de convicción:
1.- Con el Acta de Investigación Policial sin No. de fecha 09 de julio de 2004, levantada y suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento donde dejan constancia de la de la (sic) aprehensión del imputado y de la incautación de la presunta droga, inserta al folio uno (1) de la presente causa.
2.- Con el Acta de fecha 09 de julio de 2004, suscrita por los funcionarios actuantes, donde se les impone al imputado GONZALEZ BETANCOURT WILMER ALFREDO, sus derechos de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, inserta al folio 3 de la presente causa.
3.- Con el acta de Entrevista del ciudadano: MENDEZ JESUS ALBERTO, identificado en las actas procesales, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, lugar y modo del hecho punible.
4.- Con el acta de entrevista del ciudadano: MENDEZ CARLOS ARGENIS, identificado en las actas procesales, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, lugar y modo del hecho punible.
5.- Con el acta de Pesaje de fecha 09 de julio de 2004, inserto al folio 10 de la causa, arrojando un peso neto de diez (10) gramos.
6.- Con la planilla de Registro de la Cadena de Custodia, de las evidencias sometidas a Custodia, de un estuche de porta CD de material sintético de color azul oscuro, a cuadros de rayas blancas y rojas, contentivo de 37 discos compat (varios).
7.- Con la planilla de Registro de la cadena de Custodia, de las evidencias sometidas a Custodia, de un envoltorio cubierto de papel aluminio contentivo de una sustancia pastosa de color marrón claro, presunta droga bazooko, con un peso aproximado de diez (10) gramos.
8.- Con el Acta de pesaje y recepción de evidencia de fecha 10 de julio del 2004, inserto al folio17 de la causa, donde se deja constancia de la remisión de un envoltorio cubierto de papel aluminio contentivo de una sustancia pastosa de color beige, con un peso bruto de 8.5 gramos.
9.- Con el Inicio de la Investigación expedido por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de fecha 12 de julio de 2004, inserta al folio 18 de la causa.
SEGUNDO. Exige la norma fundados elementos de convicción para estimar que el imputado WILMER ALFREDO GONZALEZ BETANCOURT, ha sido autor o participe del hecho punible que se da por existente. En tal sentido debemos señalar que la defensa solicitó Medida Cautelar Sustitutiva de liberta a su defendido. A criterio de esta Juzgadora, la DECLARA SIN LUGAR, dicha solicitud por cuanto estamos en presencia de una precalificación Jurídica dada a los hechos como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES… a solicitud del representante de la Vindicta pública, el cual tiene una pena muy elevada y se presume el peligro de fuga en parágrafo primero, así como de Obstaculización de la Justicia.
TERCERO: Como último requisito se exige la presunción razonable del peligro de fuga y el peligro de obstaculización, elementos estos que se presumen de conformidad con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un delito en contra el (sic) Estado venezolano, por cuanto el hecho punible es un delito de lesa humanidad, de peligro en adstrato, y ofende bienes jurídicos supra individuales, bienes jurídicos colectivos, como es el de la salud pública.
Debidamente como han sido cumplidos los extremos de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código procesal penal, estando en presencia de un hecho punible que merece pena Corporal y cuya acción penal no esta evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción que determina la participación del imputado en la comisión de un hecho punible, y la presunción razonable de que la aplicación de otra medida distinta a esta no garantizaría la presencia del imputado en el proceso, lo procedente es decretar como en efecto se decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado WILMER ALFREDO GONZALEZ BETANCOURT, ya identificado, por la presunta comisión de unos de los delitos Contra el estado Venezolano, como lo es OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES… Y así se decide…”

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Corte para decidir observa:

Efectivamente el imputado WILMER ALFREDO GONZALEZ BETANCOURTH, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, en fecha 09 de Julio de 2004, aproximadamente a las ocho y treinta minutos de la noche, según consta en acta policial de esa misma fecha cursante al folio 14 y 15 del recurso de apelación y siendo puesto a la orden del Tribunal de Control, previa solicitud del representante del Ministerio Público en fecha 12 de Julio de 2004, a las cinco y cuarenta y ocho minutos de la tarde, tal como consta al vuelto del folio 34 del recurso de apelación; siendo que las 48 horas para presentarlo ante el Juez de Control se vencían el día 11 de Julio a las ocho y treinta minutos de la noche, y a tal efecto alega el recurrente la violación del artículo 44.1 Constitucional en virtud de que fue aprehendido sin una orden judicial, no estaban los presupuestos de la detención por flagrancia y fue presentado ante el Juez de Control después de 48 horas.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de Junio de 2001, estableció:

“El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27 ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus…”

En el presente caso la Juez de Control No. 2, al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 13 de Julio de 2004, subsanó el vicio alegado por el recurrente ante esta Instancia Penal, toda vez que la Sala Constitucional según la doctrina establecida ha dicho que debió al momento de presentarse la violación constitucional proceder a ejercer la acción de amparo constitucional o mandamiento de habeas corpus y no lo hizo. Razón por la cual la denuncia presentada por el recurrente debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

También alega el recurrente la violación del artículo 250, ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su criterio no existen fundados elementos de convicción en contra de su defendido, a tal efecto esta Instancia Penal considera que la decisión recurrida señaló los elementos por los cuales consideró procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de los elementos de convicción aportados por la Representación Fiscal y señalados en la recurrida en atención a los hechos imputados, lo cual le llevó a la conclusión de que el hecho se subsume en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Así mismo, esta Corte de Apelaciones destaca la opinión del autor venezolano Alberto Arteaga Sánchez, es su libro La Privación Judicial Preventiva de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, página 34:

“…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechso Humanos, en cita de CASAL, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción.

…Omisis…

En cuanto el periculum in mora, segundo presupuesto o condición par a que pueda dictarse la medida judicial preventiva de libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Como bien lo señala MARCELO SOLIMINE, el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que pueda darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación, ya que, de lo contrario, esto es, de no ser así, se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad por la de la comodidad de esa medida”.

De lo anterior consideración doctrinaria y del análisis de la recurrida observamos que la Juez a quo observó y explanó los motivos por los cuales debió decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la base legal de las misma, en el entendido que el peligro de fuga se presume por cuanto la pena a imponer por el delito imputado excede de los 10 años de prisión. Dando la Juzgadora a quo cumplimiento al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que en consecuencia el motivo de impugnación alegado por la recurrente debe ser declarado sin lugar. Así se decide.

Por último solicita el recurrente la aplicación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la proporcionalidad, y en este sentido es necesario citar la sentencia N° 076, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 22-02-2002, que estableció:

“La Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (…) es, hoy propicia para ejercer obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del anterior o reformado Código Orgánico Procesal Penal, porque tal equivaldría a que los traficantes de drogas (porque es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se beneficiaran del modo más injusto con la impunidad que propició el ya reformado Código Orgánico Procesal Penal y no tuvieran un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución Venezolana, la jurisprudencia (sentencia No. 1.712 del 12/9/01) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado”

De la trascripción anterior vemos la consideración que tienen y deben tener los delitos en materia de drogas y aplicar el principio de la proporcionalidad sería aplicar un beneficio procesal, lo cual es totalmente improcedente en virtud de la gravedad del delito, sin importar la cantidad de droga dentro del parámetro establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado a que el mismo artículo 244 Procesal Pena, l por la misma gravedad del delito lo prohíbe, por lo tanto lo solicitado debe ser declarado sin lugar. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. FANNY COLMENARES GARCIA, en su carácter de defensora del imputado WILMER GONZALEZ BETANCOURT, contra el auto dictado en fecha 13-07-2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes.

Déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.-

La Juez de Apelación Presidente (e),

Moraima Look Roomer.

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Víctor Hugo Mendoza Roger Luzardo Parra.
Ponente
La Secretaria Temp.

Elker Torres Caldera.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria,
Exp.- 2302-04.-
jm