TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO PORTUGUESA.

Guanare, 14 de diciembre del 2004
194° y 145°

N° 09- Ac..

Por escrito de fecha 20 de noviembre de 2003, la Abg. ALIX RODRIGUEZ, en su carácter de defensora de los imputados MARCOS GERANGEL NADAL y JHOAN FRANCISCO NADAL, interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 17-11-2003, por el Juzgado de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los premencionados ciudadanos, por la comisión del delito de Tenencia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en fecha 09 de diciembre de 2003, por esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente a quien suscribe como tal la presente decisión.

Por escrito de fecha 15 de diciembre de 2003, el abogado Roger Luzardo Parra, en su carácter de Juez de esta Corte de Apelaciones, se inhibió de conocer de la presente causa; siendo que, la referida inhibición fue declarada CON LUGAR en fecha 16 de diciembre de 2003.

En fecha 22 de marzo de 2004, se constituyó esta Corte de Apelaciones con los abogados jueces, Joel A. Rivero, Moraima Look Roomer y Víctor Hugo Mendoza, acordándose la continuación de la causa.

Por escrito de fecha 23 de marzo de 2004, el abogado Víctor Hugo Mendoza se inhibió, igualmente, de conocer de la presente causa; siendo que, la referida inhibición declarada CON LUGAR, por auto de fecha 24 de marzo de 2004.

En fecha 30 de septiembre de 2004, visto el nombramiento del abogado Álvaro E. Rojas R, como juez accidental para conocer de la presente causa, se constituyó la correspondiente Sala Accidental de esta Corte de Apelaciones, con los abogados jueces, Joel A. Rivero, Moraima Look Roomer y Álvaro E. Rojas.

Por auto de fecha 20 de octubre de 2004, se acordó la continuación de la presente causa, previa la notificación de las partes, con la advertencia de que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, a que conste en autos la notificación del último de los notificados, se dictaría la decisión a que haya lugar.

Por auto de fecha 25 de octubre de 2004, se acordó solicitar, ante el Tribunal de la causa, las actuaciones principales.

Por auto de fecha 13 de diciembre de 2004 se declaró la admisibilidad del recurso interpuesto; en consecuencia, habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, se dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 16 de noviembre de 2003, que correspondió conocer el Juzgado de Control Nº 3, Extensión Acarigua, el Fiscal Tercero del Ministerio Público, con sede en Acarigua, abogado SILBERTO JOSE TREMARIA, expuso:

“ En uso de las facultades que me confiere el Código Orgánico Procesal Penal, solicito a Usted, se sirva decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a los ciudadanos: NADAL MARCOS GERANGEL … y NADAL JOHAN FRANCISCO… por imputársele el delito de TENENCIA DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El día viernes 14 de Noviembre del año 2.003, en horas de la noche, cuando efectivos militares, realizaban labores de patrullaje por la avenida principal de la Urbanización Villa Araure 1, de este Estado, observaron a dos (02) personas en actitud sospechosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto y al realizarles una revisión corporal les encontraron entre sus carteras en el interior de las mismas (01) envoltorio tipo pitillo contentivo de un polvo de color blanco y olor penetrante, de presunta droga, siendo identificados ambos sujetos como NADAL JOHAN FRANCISCO y NADAL MARCOS GERANGEL. Posteriormente pasados a la orden de éste Despacho.
Por lo antes expuesto, es que solicito a Usted, Ciudadana Juez Decrete a los imputados antes nombrados la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, contemplada en el Ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal:”

II.
DEL RECURSO DE APELACION

La recurrente, con base en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“…en el procedimiento policial no se Individualizó la participación de cada uno de los imputados ya mencionados. Sabemos que en el Derecho Penal la responsabilidad es “Intuito personae”, ósea personalismo; el delito Imputado, implica necesariamente la tenencia, es decir tener bajo su poder, bajo su dominio, en el caso que nos ocupa la presunta Droga. Pero ¿Cómo le consta al tribunal a cual de los dos ciudadanos le fue incautada? Si ni siquiera hay testigos del procedimiento de cacheo, que acrediten el procedimiento como tal. Por otra parte los funcionarios aprehensores no dejaron constancia a quien le incautaron presuntamente el pitillo, por otra parte cabe destacar que nos hablan de un solo Pitillo, por razones obvias y lógicas, si fu un solo Pitillo que fue encontrado presuntamente en la cartera; necesariamente en el peor de los supuestos tuvo que ser a uno de los ciudadanos y no a los dos, tal como pretendió hacer ver o suponer el Fiscal del Ministerio Público; cuando en la solicitud Fiscal que riela al Folio número 1 y 2, hizo una pluralización el cual dice lo siguiente…” y al realizar una revisión corporal les encontraron en sus carteras en el interior de las mismas un envoltorio tipo pitillo contentivo de un polvo de color blanco y olor penetrante”…; ratificando en su exposición que había interpretado el acta policial; en materia Penal no estamos para inferir o interpretar y menos aun en contra de los procesados ya que en todo caso la duda debe favorecer al reo y no por torpeza de un procedimiento policial, imputar un delito que según los elementos de convicción ofrecidos no conduce si no a un proceso inútil e inoficioso, cabe preguntarse ¿ cuales son esos fundados elementos de convicción que tuvo el Tribunal para estimar la responsabilidad Penal de los Imputados?, el juzgador en su decisión no motivó ni señaló cuales fueron esos elementos de convicción que lo condujeron a tomar tal decisión, por lo que cercena el derecho a la Defensa y a los imputados esa omisión por parte del Tribunal; puesto que aun y cuando falten diligencias por practicar no es excusa que nos encontremos en una fase de preparatoria o de investigación ya que en el acto inicial del proceso el cual se refleja en el acta de aprehensión se violentó el derecho a la individualización, hecho que no puede ser subsanado, puesto que nos (sic) se trata de una simple formalidad, se trata de un derecho fundamental procesal y constitucional, donde resultan imposible retrotraer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión; por lo que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de dictar tal medida, ya que una Medida Cautelar Sustitutiva restringe la Libertad de las personas, sometiéndolo a un régimen de presentaciones injustamente, cuando ni siquiera fue individualizada su conducta; Mal puede sometérsele a un proceso judicial.
Aunado a lo anteriormente expuesto, cabe destacar que la incongruencia de la solicitud fiscal con el acta de aprehensión radica en el folio que riela al numero 3, la cual fue global y genérica al momento de señalar la participación de los imputados…
Por otra parte para el momento de la audiencia oral no constaba en la causa la Experticia Química – Botánica que efectivamente demostrara que lo incautado fuese Droga, que tipo y su pesaje.
SOLUCION PRETENDIDA
Por todo lo ante expuesto solicito a esta honorable Corte se sirva REVOCAR, la decisión dictada por el Juez de Control número 03, que acordó a mi defendidos la mencionada Medida Cautelar Sustitutiva, y en su Lugar se les acuerde su LIBERTAD PLENA…”

III
DE LA DECISION RECURRIDA

La decisión recurrida al decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad de los imputados NADAL MARCOS GERANGEL y NADAL JOHAN FRANCISCO, expresó:

“…Ahora bien, se observa de acuerdo al contenido de las actuaciones de la presente causa, así como la exposición del representante del Ministerio Público y los alegatos de la defensa, que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y existen fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad penal de los imputados MARCOS GERENGEL NADAL y JHOAN FRANCISCO NADAL, en la perpetración del delito precalificado por el Ministerio Público. No obstante, considera quien aquí decide, que por cuanto aún faltan diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos, y por haberlo solicitado el Ministerio Público quien es el titular de la acción penal, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados MARCOS GERENGEL NADAL y JHOAN FRANCISCO NADAL, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas., en perjuicio del estado venezolano, sometiéndolo a presentación cada treinta (30) días por ante este Circuito Judicial Penal. Así se decide.

V
MOTIVACION PARA DECIDIR

El principio de justicia como finalidad del Derecho se encuentra expresamente consagrado en el artículo 257 de la Constitución Nacional, al disponer: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”. Tal principio se encuentra regulado, en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”.

Conforme a estos principios, en decisión N° 05 de fecha 10/11/04, expediente N° 2333-04, esta Corte de Apelaciones, expresó:

“El Estado contemporáneo o Estado democrático y social de Derecho se proyecta como una organización compleja, compuesta por elementos de carácter jurídico, político y social, orientado al bien común, y como lo ha resaltado Benda (1998), citado por Sánchez Herrera:

‘Es un Estado al que compete salvaguardar los valores constitucionales, superar racionalmente los conflictos sociales, compensar los intereses individuales y de grupo, proteger a los necesitados y prever los problemas del porvenir. Denominador común de todo estos objetivos es la misión, cada día definida de nuevo y adaptada continuamente a las circunstancias, de los problemas a resolver, de esforzarse por compensar los intereses en litigio’ (Benda, Ernesto et alli (1998), Manuel de Derecho Constitucional, en Dogmática Penal fundada en los Principios Constitucionales, 2000, p.30)
A tal efecto, el Estado y la sociedad cuentan con una gran variedad de instituciones, sistemas e instrumentos de control social, dirigidos a asegurar la conformidad de los comportamientos de los ciudadanos con las reglas o pautas de conducta que garanticen la conservación del orden público y el mantenimiento del sistema social.

Dentro de esa gama de instituciones de control social tenemos el sistema de justicia y, como instrumento fundamental para la realización de la justicia, el proceso penal. Sobre la realización derecho penal- Estado social de derecho sostiene Mir Puig (1995), citado por Sànchez Herrera:

‘Por lo demás, desde la perspectiva de un Estado social de derecho que no busque su fundamento en abstracciones absolutas de tipo extrajurìdico, el derecho penal debe su origen tan solo al objetivo de consecución de la finalidad político-criminal del control social de hechos considerados dañosos y, por tanto, puede ser rectamente entendido y, además interpretado y explicado del mismo modo como un instrumento para la consecución de aquella finalidad y no, al menos no exclusivamente, como algo antagónico a ello’ (Mir Puig, Santiago. El Sistema del Derecho Penal en la Europa Actual, en Dogmática Penal fundada en los Principios Constitucionales, 2000, p.30)

En ese mismo sentido, Posada Maya y Hernández Beltrán (2001), han señalado:

‘Dentro de esa multiplicidad de formas de control social, se encuentra el orden jurídico como herramienta de organización social, motivación y coerción. A su vez, como parte de ese orden jurídico, se erige el derecho penal en instrumento de reacción frente a las conductas que atentan contra los bienes jurídicos considerados vitales para la convivencia social, y que por ello han sido definidas como delito. Lo que permite, por consiguiente, calificarlo como un mecanismo o instrumento institucionalizado de control social, el cual, sin embargo, no es el más importante de dichos instrumentos (...) En este orden de ideas, el derecho penal integra el sistema penal, constituyendo un subsistema de control social, que opera como continuación de otros mecanismos de control social, públicos y privados, que tienen como tarea básica la educación y socialización de los individuos para la convivencia a través del aprendizaje e internalizaciòn de determinados valores y pautas de conducta’ (Posada Maya, Ricardo y Hernández Beltrán, Harold M., El Sistema de Individualización de la pena en el Derecho Penal Colombiano, Biblioteca Jurídica Dike, 2001, Medellín, Colombia, pp. 40 y 41)

Por su parte Binder (1999), al referirse a la aplicación efectiva de la coerción penal ha señalado:

‘El orden jurídico es un instrumento de control social, y hablar de la ‘eficiencia de los sistemas procesales’ supone que esa función puede ser canalizada con éxito a través de las normas jurídicas y otras rutinas que conforman esos sistemas. Pero, como el orden jurídico es también un instrumento de protección de la dignidad humana, cuando hablamos de garantías nos estamos refiriendo a todos los mecanismos jurídicos cuya misión sea impedir un uso arbitrario o desmedido de la coerción pena’ (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Penal, adhoc, 2da Edición, Buenos Aires, 1999, p. 59)

Para Muñoz Conde y García Aràn (1996), citados por Posada Maya y Hernández Beltrán, aún cuando el derecho procesal penal, como instrumento de control social, afecta, restringe y limita los derechos fundamentales, cuando la persona ha violado las reglas penales vigentes, ‘el sistema jurídico penal, la norma penal, dentro del control social, ocupa un lugar secundario puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho más útiles y eficaces’

En consecuencia, siendo las medidas de coerción personal uno de las instituciones del derecho procesal penal y uno de los instrumentos de control más drásticos con los que cuenta el Estado, se desprende que debe existir una indefectible vinculación entre los fines de las medidas de coerción personal y del derecho procesal penal, subsecuentemente, entre éstos y la forma de el Estado consagrada en la Constitución, ya que, a partir de ésta, se determinan los fines, las funciones y cometidos del mismo, y por consiguiente se ha de estructurar todo el sistema penal.

Ahora bien, el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que, toda persona a quien se le impute la comisión de un delito será juzgada en libertad, ‘excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso’ . De la interpretación literal y exegética de la norma constitucional, antes citada, se desprende que, además de respetar ese conjunto de garantías fundamentales que la Constitución prevé, el juez está obligado a evaluar, en cada caso concreto y de manera razonable, la situación fáctica la cual aplica la normatividad legal que le permita optar por la detención judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva.

En ese sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva. A tal efecto la norma dispone:

‘El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación’

El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

a.) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

b.) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

Con relación a este requisito debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: ‘Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas’

c.) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de“fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible’.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contra con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

a.) De peligro de fuga; o
b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Estos requisitos o presupuestos de procedencia, que han tenido una basta influencia en el estudio de las medidas cautelares en el campo del derecho procesal civil, lo constituyen:

a.) El fumus boni iuris, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o en otras palabras, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado. Que en el caso particular del artículo 250 de nuestro código adjetivo, está contenido en los ordinales 1º y 2º del citado artículo.

b) El periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato. Que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, está contenido en el ordinal 3º del citado artículo.

En tal sentido, Monagas Rodríguez, ha dicho:
‘Decir que la privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos presupuestos son:

1) El fumus boni iuris, o apariencia de derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión.

2) El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso.

3) La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad.

Estos presupuestos contienen las únicas exigencias que se han de tener en cuenta para decretar la prisión provisional o privación judicial preventiva de libertad, cualesquiera otras exigencias que no tengan por propósito evitar que el imputado represente un peligro para el proceso penal, desnaturalizan la esencia misma de las medidas de coerción personal, convirtiéndolas en un instrumento de control social’ (Ob. cit. p, 40)

De acuerdo a la opinión de Roxin (2000), al explicar el fin y el significado de la prisión preventiva del imputado en el proceso penal, nos dice que sirve a tres objetivos, a saber: “1.- Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; 2.- … garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal; 3.- … asegurar la ejecución penal”

Hechas las consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En igual forma, el auto jurisdiccional que se dicte, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, o, en su caso, una medida cautelar sustitutiva, debe cumplir con los requisitos que enumera el artículo 254 ejusdem, así:

La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada (negrillas y subrayado de la Corte) que deberá contener:
1.- Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. la cita de las disposiciones aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.

Por su parte, el artículo 256 del código adjetivo, dispone:

‘Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada (negrillas y subrayado de la Corte), alguna de las medidas siguientes:
(…Omissis)

Es claro, entonces, que la exigencia de motivación constituye una garantía constitucional de justicia fundada en el sistema democrático y social de Derecho y de Justicia que rige nuestro ordenamiento jurídico. En virtud de estas razones, la ley procesal consagra la exigencia de motivación de la sentencia, amenazando la infracción a la regla con pena de nulidad. En tal sentido, dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad…” (Negrillas y subrayado de la Corte).

Al respecto, esta Corte de Apelaciones, en decisión N° 07 de fecha 08 de junio de 2004, dispuso:

‘En un Estado Social, de Derecho, Democrático y de Justicia, la motivación de los fallos judiciales no puede ser soslayada por el Juzgador, puesto que ella, entre otros, cumple una función garantizadora de que la justicia no se administra de manera arbitraria, amén de que es derecho de todo justiciable conocer las razones que fundan la decisión de la cual es su primer destinatario, de tal trascendencia es su cumplimiento que toda decisión que se dicte obviándola se reputa nula (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal).
(…Omissis)
…La motivación de una sentencia es difícil mensurarla, hay o no hay, ya que los calificativos de ser abundante, escasa o exigua, no vician el fallo de inmotivación, dado que los límites o el grado para medir cuando es de una u otra naturaleza dependen de una apreciación subjetiva. Lo que la doctrina y la jurisprudencia patria han sostenido reiteradamente es que “existe motivación cada vez que es posible conocer el criterio utilizado por el juez para abordar el fondo del asunto jurídico debatido” es decir, sólo se requiere que sea suficiente…’
En el caso de autos, de la transcripción parcial que se ha hecho de la recurrida se observa que en la misma no explica, primer extremo a cumplirse en toda motivación de sentencia, los hechos que tiene por demostrados en este caso… puesto que al respecto se limitó a establecer: ‘ … este Tribunal para decidir observa que de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible como es el delito de HURTO DE GANADO previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Penal de protección (sic) a la Actividad Ganadera cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputado (sic) ha (sic) sido los autor (sic) o participe (sic) de un hecho punible…’. De tal exposición no puede deducirse a ciencia cierta el hecho imputado, máxime cuando expresa que se trata de la comisión del delito de Hurto Calificado de Ganado, cuya tipificación del delito imputado responde a criterios técnicos dada la gradación que respecto prevé la normativa sustantiva penal, por lo que resultaba imperioso que el juzgador estableciera los hechos por los cuales el Ministerio Público solicitó se dictara la medida de coerción personal, a los fines de determinar si revestían carácter penal.
Así mismo se observa que al tratar el segundo requisito que exige la norma para la imposición de una medida cautelar, sea cual fuere la naturaleza, el a quo no indicó los elementos de convicción que incriminaban al imputado de autos, lo que sin lugar a dudas impide que se determine si los mismos son suficientes de acreditar tal requisito.
Verificado lo anterior, indefectiblemente esta alzada debe declarar con lugar el recurso de apelación con efecto de nulidad de la decisión impugnada conforme a lo previsto en el artículo 173 en concordancia con el artículo 450, primer aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Corte encuéntrase impedida de conocer del fondo del asunto que le será enviado a otro Juez de Primera Instancia Penal, en función de Control, de la Extensión Acarigua, de este Circuito Judicial penal, por mandato del artículo 434 del Texto Procesal Penal, para que con entera libertad de criterio, dicte la decisión motivada que estime procedente ante la solicitud fiscal que se dicte medida de coerción personal. Y así se decide…’

En ese mismo sentido, esta Corte de Apelaciones en decisión de fecha 16 de Septiembre de 2004, con ponencia de la Dra. Moraima Look Roomer, Expediente N° 2315-04, entre otras cosas, señaló:

‘Nuestra Constitución consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste que consagra, entre otros, el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas. Así, el autor español Jesús González Pérez, en su obra ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional” nos indica que: ‘…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero), cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…” (subrayado de esta alzada); respecto a la motivación de los autos señala: “…La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige también respecto de los autos…, Omissis… Se exige, con mayor rigor cuando afectan al valor superior que es la libertad,…”. (subrayado de la Corte). En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 046 del 11 de febrero de 2003 estableció: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva’. (Subrayado de esta Corte)
Pues bien, la exigencia de motivación de las decisiones judiciales y la sanción por falta de ésta, en cuanto a autos se refiere, la consagra el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ello de manera general, pero respecto al auto mediante el cual se acuerda la privación judicial preventiva de libertad de una persona, el legislador patrio es más exigente, así en el artículo 254, eiusdem, estatuye de manera pormenorizada los requisitos que el mismo debe contener, de este modo, infringe el derecho a tutela judicial efectiva la decisión que contraríe tal formalidad; formalidad que ha de ser entendida como garantía instrumental del debido proceso, en otras palabras, exenta de ritualidad per se.
Partiéndose entonces de los marcos conceptuales y legales esbozados, se observa, en la recurrida –cuya trascripción parcial precede –carencia de análisis crítico-valorativo de las circunstancias fácticas del caso concreto, que sustenten cada uno de los extremos exigidos en el citado artículo 254 que permitan a las partes y a esta superior instancia como destinatarios primarios de la decisión, el porqué del criterio judicial. En otras palabras, no se establece de manera clara, sencilla y coherente cada uno de los elementos de convicción que deben dar soporte tanto al fumus boni iuris como al periculum in mora, lo que permitiría a esta alzada poder analizar la justeza o no, conforme a derecho, de la decisión impugnada’
Ahora bien, no habiendo que la recurrida determinado los elementos de convicción para dar por probado el hecho punible, ni tampoco los elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores del hecho punible, para así darle cumplimiento a los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, por la defensa del imputado, y por ende, la nulidad de la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
Así las cosas y dado el efecto de nulidad declarado del fallo impugnado y por cuanto el acto irrito acuerda la privación judicial preventiva de libertad, ésta por ser causa dependiente de aquel indefectiblemente también esta viciada de nulidad y así se declara”.

Ahora bien, de la lectura y análisis de la decisión recurrida se observa claramente que es totalmente inmotivada, por cuanto comienza invocando conceptos subjetivos, tales como “de las actas consignadas por el Ministerio Público hacen pensar en la participación de dicho ciudadano en el caso de marras’. En cuanto a los elementos de convicción apreciados, sólo llega a señalar: ‘igualmente parece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la declaración rendida por los testigos que señalaron al imputado como responsables de los hechos señalados por el Ministerio Público’, es decir, que en este punto no menciona ni los nombres de los testigos ni el contenido de sus declaraciones; concluyendo: ‘…este a quo considera que evidentemente existe duda razonable para decidir que el ciudadano imputado sea el titular (sic) del delito que se le imputa…. Por tales motivos, y en virtud del resguardo a la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…’.
Significa entonces, que el Juez IV de Control, extensión Acarigua, no estableció los hechos que se le atribuyen al acusado AGRIPIN CEDEÑO RODRIGUEZ, ni acreditó los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, ara decretar la Medida Preventiva Cautelar Sustitutiva de Libertad; por el contrario, con relación a la participación del imputado en los hechos narrados por el Ministerio Público, consideró “que existe duda razonable para decidir que el ciudadano imputado sea el titular (sic) del delito que se le imputa”. Al respecto, resulta oportuno citar la doctrina de la Sala Penal:
‘La Juez Quinta de Control…, para dictar la medida privativa de libertad, a que se ha hecho referencia, estaba en la obligación de establecer los hechos por los cuales el Ministerio Público solicitó se dictara dicha medida, revestían carácter penal. Al no tener tal carácter, como ya expresamos, estaba en la obligación de decretar la libertad plena del nombrado ciudadano. No se podría argumentar que era necesario decretar la detención del nombrado ciudadano para ‘asegurar una buena investigación de lo ocurrido”, pues, las pruebas que cursan en autos son demostrativas de la licitud de la conducta de…Además, tal medida, al afectar el principio de libertad durante el proceso (artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal), es de interpretación restrictiva (artículo 247 ejusdem). Es bien conocido que disposiciones que reconocen derechos constitucionales (favor libertatis), son de interpretación extensiva, como restrictivas aquellas, que se refieren a la excepción de esta regla.
De tal manera que la decisión dictada por la referida Juez Quinta de Control, constituye un error jurídico que vulnera el principio de tipicidad y, por ende, la seguridad jurídica, la presunción de inocencia y el derecho de todo ciudadano a una decisión justa e imparcial, o sea, en términos amplios, el principio de la tutela judicial efectiva (artículo 49 de la Constitución’ (Sentencia N° 375 de fecha 23-10-03 de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 030389, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo)

En razón de lo anteriormente expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, por falta de motivación del auto recurrido, con efecto de nulidad de la decisión impugnada, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Corte se encuentra impedida de conocer el fondo del asunto. En consecuencia, la causa deberá ser remitida a otro Juez de Primera Instancia en lo Penal, en función de control de la extensión Acarigua, por imperativo del artículo 434 eiusdem. Y así se decide...”

Ahora bien, en el caso sub judice, a la recurrente le asiste la razón cuando señala que:

“…el juzgador en su decisión no motivó ni señaló cuales fueron esos elementos de convicción que lo condujeron a tomar tal decisión, por lo que cercena el derecho a la Defensa y a los imputados esa omisión por parte del Tribunal; puesto que aun y cuando falten diligencias por practicar no es excusa que nos encontremos en una fase de preparatoria o de investigación ya que en el acto inicial del proceso el cual se refleja en el acta de aprehensión se violentó el derecho a la individualización, hecho que no puede ser subsanado, puesto que nos (sic) se trata de una simple formalidad, se trata de un derecho fundamental procesal y constitucional, donde resultan imposible retrotraer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión; por lo que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de dictar tal medida, ya que una Medida Cautelar Sustitutiva restringe la Libertad de las personas, sometiéndolo a un régimen de presentaciones injustamente, cuando ni siquiera fue individualizada su conducta; Mal puede sometérsele a un proceso judicial”

En efecto, la decisión recurrida para decretar la medida cautelar sustitutiva, prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se limitó a señalar:

“…Ahora bien, se observa de acuerdo al contenido de las actuaciones de la presente causa, así como la exposición del representante del Ministerio Público y los alegatos de la defensa, que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y existen fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad penal de los imputados MARCOS GERENGEL NADAL y JHOAN FRANCISCO NADAL, en la perpetración del delito precalificado por el Ministerio Público…”

Ahora bien de la lectura y análisis de la decisión recurrida se observa claramente que es totalmente inmotivada, por cuanto no señala cuales son los elementos de convicción apreciados, y, por ende el contenido de ellos, ya que únicamente llega a señalar: “…de acuerdo al contenido de las actuaciones… estamos en la presencia de la presunta comisión de un hecho punible…y existen fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad penal de los imputados MARCOS GERENGEL NADAL y JHOAN FRANCISCO NADAL, en la perpetración del delito precalificado por el Ministerio Público…” Significa entonces, que el Juez III de Control, extensión Acarigua, no estableció los hechos que se le atribuyen a cada uno de los imputados, ni acreditó los fundados elementos de convicción para estimar que éstos son autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, para decretar la Medida Preventiva Cautelar Sustitutiva de Libertad, con violación de los artículos 173 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, declarar la nulidad de la decisión dictada en fecha 17-11-2003, por el Juzgado de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados MARCOS GERENGEL NADAL y JHOAN FRANCISCO NADAL, por la comisión del delito de Tenencia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que la Corte se encuentra impedida de conocer el fondo del asunto. En consecuencia, la causa deberá ser remitida a otro Juez de Primera Instancia en lo Penal, en función de control de la extensión Acarigua, por imperativo del artículo 434 eiusdem, para que con entera libertad de criterio decida sobre la petición fiscal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta sala accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. ALIX RODRIGUEZ, en su carácter de defensora de los imputados MARCOS GERANGEL NADAL y JHOAN FRANCISCO NADAL, contra la decisión dictada en fecha 17-11-2003, por el Juzgado de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los premencionados ciudadanos, por la comisión del delito de Tenencia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 2.) La nulidad del fallo impugnado y por ende de la Medida Cautelar Sustitutiva dictada en contra de los imputados Marcos Gerangel Nadal y Jhoan Francisco Nadal, por falta de motivación, en conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.) Se ordena el reenvió de la causa a otro juez de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control de la extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, para que con entera libertad de criterio dicte la decisión motivada que estime procedente, de conformidad con el artículo 434 eiusdem.

Déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal

El Juez de Apelación Presidente,

Joel Antonio Rivero.
Ponente

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Moraima Look Roomer Álvaro E. Rojas.

El Secretario Temp.

Juan Valera.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

El Secretario,

Ex.- 2098-03.
Jm.-