Siendo la oportunidad de publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA SEDE GUANARE Guanare, 16 de junio del año 2004. 194º y 145º Asunto Nº PP01-R-2004-000038 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE ACTORA: ALI PASTOR SOTO, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de Identidad Nº V.- 5.369.373. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: JOSE ANGEL AÑEZ, NELSON MARIN Y ELVIS ROSALES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros., 93.218, 31.786 y 20.745, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ENTIDAD BANCARIA UNIBANCA (HOY BANESCO), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 13 de junio de 1977, inserto bajo el Nº 1, Tomo 16-A, reformado según consta en acta inscrita por ante en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 28 de junio de 2002, inserto bajo el Nº 8, Tomo 676-A. Qto APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: OSCAR HERNANDEZ ALVAREZ, RICARDO HERNANDEZ ALVAREZ, FRANCISCO MELENDEZ SANTELIZ, JAIME DOMINGUEZ SIERRALTA, MARIA LAURA HERNANDEZ SIERRALTA Y CARMEN LUISA IGLESIAS, abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 2.912, 1.980, 7.705, 26.291, 80.217 Y 35.121. ASUNTO: Reclamación de Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. II MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR En fecha 31 de octubre de 2002 el ciudadano ALI PASTOR SOTO interpuso demanda por cobro de prestaciones sociales contra la empresa ENTIDAD BANCARIA UNIBANCA (HOY BANESCO), (f.1 al 7), alegó que su relación laboral se inició en fecha 01 de septiembre de 1987, teniendo un tiempo de servicio de 14 años, 5 meses desempeñándose como cajero custodio, devengando un salario de Bs. 247.300, lo que implica un salario básico diario de Bs. 8.243,33 y un salario integral de Bs. 15.118,36, diarios, integrado por la incidencia sobre su salario básico, bono vacacional, utilidades, exclusión salarial, subsidio de empleado, bonificación única y bonificación especial y finalizando la relación laboral en fecha 31 de enero de 2002, señalando que renunció y le fueron liquidadas prestaciones sociales, observando que en ese momento la entidad bancaria no tomo en cuenta lo establecido en el artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que equivaldría a un salario integral de Bs. 15.118,36 reclamando: por concepto de antigüedad del 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 4.233.140,80; día adicional 120.946,88; Vacaciones vencidas y no Ley disfrutadas, artículos 219, 224, 225 y 226 de Ley Orgánica del Trabajo por Bs. 469.869,81; vacaciones fraccionadas Bs. 140.136,61; bono vacacional, artículo 223 de Ley Orgánica del Trabajo por Bs. 148.379,94; cláusula 44 utilidades Bs. 357.210,01; bonificación única Bs. 2.542.665,oo y gratificación por egreso voluntario Bs. 900.382,50; total general prestaciones sociales Bs. 8.912.731,55 más total corte de cuenta Bs. 864.699,oo, diferencia por prestaciones por antigüedad Bs. 396.168,30 y bonificación especial Bs. 5.463.000,00 para un total de Bs. 15.636.598 a lo cual se le debe restar el anticipo realizado por la cantidad de Bs. 10.416.026,43 para un total a reclamar de Bs. 5.220.572,42 monto al cual solicita se el método indexatorio. Admitida la demanda (F. 9) cumplido con los trámites de la citación, oponiendo cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 de Código de Procedimiento Civil, ordenándose la subsanación del libelo la demandada, realizada la misma (F. 105 y 107) la demandada da contestación a la demanda en fecha 09 de julio de 2003 (F. 108 y 118), de la siguiente manera: solicita se declare la extinción del proceso ya que considera no se subsanó el defecto de forma de la demanda; señala que es cierto la existencia de la relación laboral, el tiempo de duración de la misma, y el cargo, que le corresponda 300 días por cada uno de los conceptos que comprende el corte de cuenta más no es cierto el salario utilizado por el trabajador, y estos conceptos le fueron debidamente pagados; así mismo señala que es cierto que le corresponda Vacaciones vencidas y no Ley disfrutadas, artículos 219, 224, 225 y 226 de Ley Orgánica del Trabajo por Bs. 469.869,81; vacaciones fraccionadas Bs. 140.136,61; bono vacacional, artículo 223 de Ley Orgánica del Trabajo por Bs. 148.379,94; cláusula 44 utilidades Bs. 357.210,01; bonificación única Bs. 2.542.665,oo y gratificación por egreso voluntario Bs. 900.382,50; lo cual fue pagado en su totalidad al momento de la liquidación de las prestaciones sociales. Declara que no es cierto que al actor se le haya entregado parte de lo que le correspondía por prestaciones sociales ya que se le pago la totalidad de esta, que no se haya ajustado a derecho el salario integral; que el salario integral sea Bs. 15.118,36, ya que se integran indebidamente conceptos que no reúnen carácter regular y permanente; niega y rechaza que se le corresponda por concepto de antigüedad del 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 4.233.140,80; día adicional 120.946,88, ya que este concepto se calculara con el salario devengado en el mes respectivo; que el total general prestaciones sociales sea Bs. 8.912.731,55 más total corte de cuenta Bs. 864.699,oo, diferencia por prestaciones por antigüedad Bs. 396.168,30 y bonificación especial Bs. 5.463.000,00 para un total de Bs. 15.636.598 a lo cual se le debe restar el anticipo realizado por la cantidad de Bs. 10.416.026,43 lo que arroja una diferencia de Bs. 5.220.572,42 ya que se le pagó todo lo que al trabajador le correspondía a la terminación de la relación laboral, niega que se le deban intereses e indexación. DE LA TRABAZÓN DE LA LITIS. Así las cosas, el asunto sometido ha consideración de este Tribunal consiste en determinar si procede o no el cobro por diferencia de prestaciones sociales que interpuso ALI PASTOR SOTO contra la Entidad Bancaria UNIBANCA (hoy BANESCO), y atendiendo a los alegatos de las partes se observa que la demandada acepta existencia de la relación de trabajo, y en lo que no esta de acuerdo es con el salario alegado como integral. De acuerdo con lo anterior le corresponde la demandada demostrar los hechos alegados como enervantes de la pretensión del demandante para desestimar el salario y las pretensiones del actor. Conclusión a la que llega este Tribunal de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil venezolano vigente, 506 del Código de Procedimiento Civil y 68 Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, normas bajo cuya vigencia se sustanció el presente procedimiento y conteste con lo previsto 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que contienen el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral. Así se establece. ACERVO PROBATORIO De las pruebas cursantes en autos: El demandante consiga junto al libelo de la demanda, copia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales (F. 9). Documento privado promovida por ambas partes, del cual se desprende conceptos que le fueron cancelados al actor al momento de la finalización de la relación laboral siendo los siguientes: Vacaciones 57 días Bs. 469.870,oo, vacaciones fraccionadas 17 días Bs. 140.136,67, bono vacacional fraccionado 18 días Bs. 148.380,oo, utilidades Bs. 357.210.01, bonificación única Bs. 2.542.665, gratificación por egreso voluntario 33 días Bs. 900.382,50 diferencia de prestación por antigüedad Bs. 396.168,30, bonificación especial Bs. 5.463.000 menos deducción del INCE Bs. 1.786,05. Se le da pleno valor probatorio. Y así se aprecia. En la etapa probatoria: Parte demandante: Reproduce el merito de autos haciendo énfasis en los conceptos esgrimidos en el libelo de demanda y el escrito de subsanación de las cuestión previa opuesta. El Tribunal advierte que el libelo de la demanda, así como el escrito de subsanación no constituye prueba de los derechos reclamados sino que contiene los argumentos de hecho y las pretensiones del actor, y que deberán ser objeto de prueba o contra prueba en la etapa probatoria. Y así lo establece. Documentales: 1.) Recibos de pago correspondientes al año 2001 (F. 122 al 137). Documentos privados que no fueron impugnado ni desconocidos por lo que se da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 429 del Código de procedimiento Civil y 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que le pagaban con regularidad al trabajador su salario base Bs. 247.300, exclusión salarial Bs. 56.200 y subsidio empleado Bs. 1.000. Y así se aprecia. Parte demandada: Documentales: 1.- Planilla de liquidación de prestaciones sociales (F. 140). Documento analizado Ut supra. Y así se aprecia. 2.- Planilla de abonos por prestaciones sociales desde el 31/07/97 hasta el 01/12/2002. (F. 141 al 142). Fueron desconocidos y de autos no se observa que se hayan realizado las pruebas respectivas para hacerlos valer. Y así se establece. 3.- Nomina de pagos realizados durante la relación laboral. (F. 143 al 197). Fueron desconocidos y de autos no se observa que se hayan realizado las pruebas respectivas para hacerlos valer. Y así se establece 4.-Documento de finiquito del 100% del bono de transferencia. (F. 198). Fueron desconocidos y de autos no se observa que se hayan realizado las pruebas respectivas para hacerlos valer. Y así se establece 5.- Documentos de préstamos (F. 199 y 200). Fueron desconocidos y de autos no se observa que se hayan realizado las pruebas respectivas para hacerlos valer. Y así se establece 6.-Documento de finiquito de intereses generados del bono de transferencia. (F. 201). Fueron desconocidos y de autos no se observa que se hayan realizado las pruebas respectivas para hacerlos valer. Y así se establece 7.-Convenio colectivo de Trabajo suscrito entre el Banco Unión S.A.C.A. y la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores de Banco Unión 1998-1999. (F. 202 al 241). Documentos que es tratado como norma entre las partes y regula las relaciones laborales del actor y la demandada. Se valora como tal. Y así se aprecia. Informes: La demandada promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil prueba de informes al * Banco Banesco, oficina principal en Caracas para que informe sobre la cuenta nómina que se abrió a favor del trabajador Alí Pastor Soto, titular de la cédula de identidad N° 5.369.373, e informe sobre fideicomiso que se abrió a nombre de este trabajador y los depositos y retiros realizados. No se observa respuesta alguna de autos por lo que este tribunal no tiene prueba que analizar. Y así se establece. Inspección Judicial: Se realice inspección en los registros de nómina del Banco Banesco, ubicada en la Av. Universidad, esquina El Chorro, Torres Banesco Caracas. Esta prueba fue negada al momento de la admisión de la prueba, por lo que no tiene nada que analizar. Y así se establece. CONCLUSIÓN PROBATORIA Del examen en conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de unidad de la prueba, oídas las exposiciones de las partes y así revisado el expediente determina que el asunto controvertido consiste en determinar si corresponde o no al demandante Luís pastor Soto la diferencia de prestaciones sociales argumentando que se le pago con un salario distinto al que le correspondía y observa el tribunal que debe pronunciarse en dos sentidos: EXTINCIÓN DEL PROCESO EN LA PRIMERA INSTANCIA El procedimiento se inicio en la vigencia del Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo antes de que fuera la oportunidad de dictar la sentencia de la primera instancia entró en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que trae un procedimiento más expedito en resguardo de los principios constitucionales y el Código de Procedimiento Civil se va aplicar es en los casos que sea estrictamente necesario y siempre que sus normas no contradigan los principios establecidos ni en la Constitución Bolivariana de Venezuela ni en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cuando se inició el procedimiento estaba en vigencia lo que nosotros denominamos cuestiones previas, que se utilizaban muchas veces con el animo de dilatar el proceso, en el caso que nos ocupa se alego las cuestiones previas establecida en el numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es el defecto de forma de la demanda, presuntamente el demandante subsanó la cuestión previa, la parte demandada considera no subsanada, el Tribunal no se pronunció en su oportunidad sobre la correcta o incorrecta subsanación , pero este vicio procesal, fue subsanado por las partes cuando presentan la contestación de la demanda, al contestar la demanda evitaron que el juez se pronunciará sobre la correcta o no subsanación , ya que la norma establece que subsanada la cuestión previa se debe el tribunal pronunciar y señalar cual es el momento de la contestación la parte no espero esa resolución y procedió a contestar la demanda. En criterio de quien juzga se contesta la demanda porque se considera la cuestión previa fue correctamente subsanada, el único objeto que tenia la cuestión previa era mejorar la formación del contradictorio, la búsqueda del establecimiento de los hechos para que el demandado pudiera contestar conforme a la pretensión del actor y de esta manera hacer que el juez pudiera dictar una sentencia congruente entre lo pedido, lo negado y lo probado, sino estaba bien conformada la litis porque habían estos defectos el Juez no iba poder dictar una sentencia congruente cuando el demandado contestó fue porque no se le limito su derecho a la defensa, es más este tribunal a observado detenidamente que se alega que el demandante reformo el libelo de la demanda al momento de subsanar y que una cosa es reformar y otra cosa es subsanar y efectivamente el tribunal esta de acuerdo que la subsanación y la reforma son dos figuras jurídicas distintas pero que en materia de derecho laboral el trabajador no demanda montos sino conceptos por lo cual un bolívar mas o uno menos no es motivo de cuestiones previas, no es determinante para que la sentencia no sea congruente porque el juez sino tiene claro los cálculos realizados ordena una experticia complementaria del fallo aunque los conceptos que demandan los trabajadores ya ni siquiera requieren de que se haga una experticia complementaria del fallo porque el juez sabe sumar, restar, multiplicar y dividir y el mismo realiza los cálculos eso no necesita de un experto máxime cuando inclusive para calcular la indexación salarial y los intereses nosotros tenemos tablas que establecen los sistemas computarizados por lo que entretenernos en que si sumo un bolívar mas o uno menos para el momento de trabar la litis no es motivo para que se declare extinguido un proceso. En este sentido esta juzgadora no comparte el criterio del a quo aplicando o no el Código de Procedimiento Civil, porque si nosotros aplicamos el Código de Procedimiento Civil igual este Tribunal va a llegar a la misma conclusión el actor si subsano la cuestión previa y el hecho de que haya una diferencia de casi Bs. 100 entre una suma y la otra el no cambio su pretensión, su pretensión es la misma hubo una diferencia salarial y lo que el tribunal le ordenó fue que dijese de donde había sacado el salario por lo cual este tribunal no comparte el criterio del a quo de extinguir una instancia y no resolver el fondo de la pretensión por un defecto de forma o de suma no esencial para determinar que es lo que quiere el trabajador. Y asi se establece. RESOLUCIÓN AL FONDO En razón de esto, el Tribunal considerando y acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de que cuando el Tribunal de la primera instancia no ha resuelto el fondo porque ha declarado por ejemplo una prescripción es obligación del juez de alzada pronunciarse sobre el fondo y por aplicación analógica de esta doctrina en el caso que nos ocupa el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo, no ordenando ninguna reposición, ya que a todas luces resulta inútil en este sentido y va a resolver el asunto de fondo. El trabajador actor a argumentado que la diferencia salarial resulta porque no se le tomo en cuenta el salario que según el debió haberse considerado para calcularle sus prestaciones sociales y es un salario que esta integrado por un salario base de Bs. 8.243,33 diarios mas una exclusión salarial, el subsidio al empleado, el bono vacacional, dos bonificaciones especiales y las utilidades todo lo cual resulta en un salario de Bs. 15.118,36. Este Tribunal para poder decidir este asunto de si existe o no diferencia salarial tiene que depurar lo que nosotros conocemos como el salario que es la retribución que se le paga a el trabajador efectivamente con motivo de la labor que presta, así en criterio de este Tribunal forma parte del salario la exclusión salarial que fue convenida según la contratación colectiva y forma parte del salario porque la cláusula 47 del contrato colectivo que se trajo a autos señala que las parte convienen que a partir del 19/06/98 y durante la vigencia de la convención se establece un máximo del 20% del salario se excluya de las bases de calculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo fuere de tipo legal o convencional y se fundamenta en el parágrafo 1ero del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta exclusión salarial es lo que en doctrina se conoce como salario atípico y para que proceda debe estar exactamente determinado a cuales conceptos salariales se le excluye, y ni siquiera se ha establecido cual era el salario que devengaba el trabajador para ese momento por lo cual necesariamente esa exclusión salarial denominada así por los suscribientes del contrato colectivo, es contrario al espíritu y propósito de la Ley por lo cual el Tribunal lo considera como integrante del salario en consecuencia existe ya una diferencia por la exclusión de este concepto dentro del salario del trabajador que equivale a Bs. 1.873,33. Y así se establece. Luego el trabajador incluye el subsidio para empleados, el bono vacacional y las utilidades, el Tribunal observa que en cuanto al bono vacacional es un beneficio que se le paga al trabador para que disfrute mas cómodamente de los días de descanso y vacaciones que se le dan y ningún momento puede hacer incidencia sobre si mismo sobre el concepto demandado por el trabajador referente al bono vacacional no incide este concepto de bono vacacional. Las bonificaciones especiales que se le pagaron al trabajador, es decir, la bonificación especial única y la bonificación especial por haberse retirado voluntariamente del trabajo en criterio de este Tribunal no puede formar parte del salario porque lo que le dio nacimiento a esas dos bonificaciones no fue la prestación de los servicios fue todo lo contrario por haber dejado de prestar un servicio por lo cual se excluye del concepto de salario. El Tribunal observa que al finalizar la relación laboral al trabajador se le pagaron siguientes conceptos: vacaciones 57 días Bs. 469.870,oo, vacaciones fraccionadas 17 días Bs. 140.136,67, bono vacacional fraccionado 18 días Bs. 148.380,oo, utilidades Bs. 357.210.01, bonificación única Bs. 2.542.665, gratificación por egreso voluntario 33 días Bs. 900.382,50 diferencia de prestación por antigüedad Bs. 396.168,30, bonificación especial Bs. 5.463.000 menos deducción del INCE Bs. 1.786,05. En consecuencia, el salario que le corresponde al trabajador considerando los componentes salariales: Sueldo base Bs. 8.243,33) admitido por ambas partes, mas la exclusión salarial Bs. 1.873,33, más subsidio empleado Bs. 33,33, luego de haber sumado todos estos conceptos un monto salarial de Bs. 13.584,71 y no los 15.118,36 que solicita el trabajador. Y así al observar este Tribunal que de la planilla de liquidación de las prestaciones sociales el trabajador se desprende. Las vacaciones le fueron pagadas con un salario de Bs. 8.243,33 habiendo excluido de este las incidencias señaladas existe un diferencia a favor del trabajador en las vacaciones vencidas se le pago 57 días de las fraccionadas 17 y del bono vacacional fraccionado se le pagaron 18 días, debieron haberse pagado excluyendo la incidencia de bono vacacional a Bs. 12.897,77 lo que arroja una diferencia en el primer caso de vacaciones vencidas la diferencia total nos resulta 278.200,oo. Por diferencia por prestaciones sociales de 33 días con el monto de Bs. 12.005,10 cuando debió habérsele pagado con el monto total de 13.584,38 que corresponde al salario base mas todas las incidencias salariales incluyendo el bono vacacional por lo cual resulta una diferencia a favor del trabajador de 52.116,24; En cuanto al pago del articulo 125 el patrono pago los 150 días con Bs. 14.151, 10 por cuanto pago 2.122.665,oo, en consecuencia por este concepto no hay diferencia salarial. En relación a la diferencia de antigüedad que pretende el trabajador que se le pague observa este Tribunal que como beneficio social que le recompensa el tiempo que duró bajo los servicios del patrono se pago hasta 1997 con el ultimó salario que tenia el trabajador para cada año se hizo un corte de cuente en 1997 y de autos consta que efectivamente el trabajador recibió su corte de cuenta lo recibió conforme en dicha oportunidad atendiendo al salario que tenia tanto para el 19/06/1997 como para el 31/12/1996, en consecuencia, en cuanto a este concepto no hay ninguna diferencia y en cuanto a la antigüedad causada del 19/06/1997 hasta que finalizó la relación laboral como este es un beneficio que se paga con el salario que mes a mes devengaba el trabajador la pretensión del actor de que se le pague con el último mes es contraria a derecho y constando en autos que se le abrió un fideicomiso individual al trabajador que este hacia uso de su fideicomiso llegando incluso a solicitar adelantos el Tribunal considera que no hay diferencias por este concepto pagado así acumulativamente el fideicomiso, señalando que la única diferencia que existe es la que ha señalado ut supra de 52.116,24 . Y así se establece. En consecuencia existe a favor del trabajador que a reclamado en la presente causa una diferencia de prestaciones sociales de Bs. 493.222,35. En relación a la indexación salarial conocida también como corrección monetaria solicitada por el accionante, este Tribunal acogiéndose a la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia, la cual apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, conceptúa que el ajuste salarial o indexación monetaria debe ser ordenada por el Juez Laboral, basada en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la introducción de la demanda, no es conceder mas de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria, este Tribunal ordena la actualización o corrección monetaria sobre la cantidad de Bs. 493.222,35. Corrección monetaria que se realizará tomando en cuenta las tasas de inflación establecida por el Banco Central de Venezuela y el lapso transcurrido desde la introducción de la demanda hasta el día de dictar la presente sentencia y que se efectúa conforme a la siguiente operación: 216,07591 IPC = 09/06/2004 = 420,45489= 1.8639 Factor 31/10/2002 225,57372 Luego: Bs. 493.222,35 x 1.8639 = Bs. 919.317,13 Bs. 919.317,13 - Bs. 493.222,35 = Bs. 426.094,78 De la operación transcrita resulta un factor que se multiplica (este factor 1.6117) por la cantidad que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales se ordenó pagar Bs. Bs. 493.222,35 lo que nos da un monto por corrección monetaria Bs. 426.094,78 para obtener el monto actualizado a pagar de Bs. 919.317,13. En cuanto a los intereses de mora éstos han sido reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, para recompensar el tiempo de mora en que el patrono a sabiendas que debía pagar no lo hizo, este Tribunal los acuerda conforme a la siguiente operación: se toma en cuenta el tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, hasta el día que se dicta la sentencia definitiva, a la cantidad que se orden apagar se le aplica a tasa de interés de los seis principales bancos del país, conforme lo ha establecido el tribunal supremo de Justicia, conforme se explica en el cuadro siguiente: INTERESES DE MORA Periodo Tasa (%) Total Intereses Saldo Intereses Acumulados 493.222,35 2002 Noviembre 30,47% 12.523,74 493.222,25 12.523,74 Diciembre 29,99% 12.326,45 493.222,25 24.850,18 2003 Enero 31,63% 13.000,52 493.222,25 37.850,70 Febrero 29,12% 11.968,86 493.222,25 49.819,56 Marzo 25,05% 10.296,01 493.222,25 60.115,57 Abril 24,52% 10.078,17 493.222,25 70.193,75 Mayo 20,12% 8.269,69 493.222,25 78.463,44 Junio 18,33% 7.533,97 493.222,25 85.997,41 Julio 18,49% 7.599,73 493.222,25 93.597,14 Agosto 18,74% 7.702,49 493.222,25 101.299,63 Septiembre 19,99% 8.216,26 493.222,25 109.515,89 Octubre 16,87% 6.933,88 493.222,25 116.449,78 Noviembre 17,67% 7.262,70 493.222,25 123.712,47 Diciembre 16,83% 6.917,44 493.222,25 130.629,92 2004 Enero 15,09% 6.202,27 493.222,25 136.832,19 Febrero 14,46% 5.943,33 493.222,25 142.775,51 Marzo 15,20% 6.247,48 493.222,25 149.023,00 Abril 15,55% 6.391,34 493.222,25 155.414,33 Mayo 15,40% 6.329,69 493.223,25 161.744,02 Totales 161.744,02 493.222,25 161.744,02 De acuerdo a lo anterior, se condena al demandado a pagar la cantidad de Bs. 1.801.061,15, dicha cantidad resulta de la sumatoria de los siguientes conceptos: Prestaciones Sociales Bs. 493.222,35 Corrección Monetaria Bs. 426.094,78 Intereses de Mora Bs. 161.744,02 Bs. 1.081.061,15 DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, la apelación intentada en fecha 06 de Mayo del año 2004, por el Abogado Elvis Rosales en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante Ali Pastor Soto, contra decisión de fecha 25 de Marzo del año 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, por las razones expuestas en la motiva. SEGUNDO: REVOCA, la decisión de fecha 25 de Marzo del año 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, que declaro EXTINGUIDO EL PROCESO. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por Diferencia de Prestaciones Sociales seguida por el Ciudadano Alí Pastor Soto, contra Empresa Bancaria “UNIBANCA” hoy BANESCO BANCA UNIVERSAL C.A, y en consecuencia ordena a la demandada a pagar la diferencia de prestaciones sociales la cantidad de cuatrocientos noventa y tres mil con veintidós bolívares con treinta y cinco mil céntimos (493.222,35) más la aplicamos de la indexación y corrección monetaria cuatrocientos veinte seis mil con noventa y cuatro con setenta y ocho bolívares (426.094,78) intereses de mora correspondiente a la cantidad de siento sesenta y un mil setecientos cuarenta y cuatro con dos céntimos bolívares(161.744,02) dando un total de un millón cero ochenta y un mil con sesenta y uno con quince céntimos (1.081.061,15,) por las razones que ha explicado en la motiva. Se advierte que una vez definitivamente firme la sentencia si la demandad no paga el monto ordenado le asiste al trabajador el derecho de reclamar los intereses e indexación que tal cantidad cause durante el lapso de ejecución. CUARTO: No hay condenatoria en costas del recurso de apelación, por el carácter revocatorio del fallo. Dictada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del Estado Portuguesa, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil cuatro (2004). Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. La Juez Superior Primero del Trabajo, Abg. Nersa Adela Ortiz Vargas La Secretaria Temporal, Abg. Dayana Oliveros En igual fecha y siendo las 3:20 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica del Trabajo. La Secretaria Temporal, Abg. Dayana Olivares NAOV/ctsch. Siendo la oportunidad de publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA SEDE GUANARE Guanare, 16 de junio del año 2004. 194º y 145º Asunto Nº PP01-R-2004-000038 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE ACTORA: ALI PASTOR SOTO, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de Identidad Nº V.- 5.369.373. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: JOSE ANGEL AÑEZ, NELSON MARIN Y ELVIS ROSALES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros., 93.218, 31.786 y 20.745, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ENTIDAD BANCARIA UNIBANCA (HOY BANESCO), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 13 de junio de 1977, inserto bajo el Nº 1, Tomo 16-A, reformado según consta en acta inscrita por ante en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 28 de junio de 2002, inserto bajo el Nº 8, Tomo 676-A. Qto APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: OSCAR HERNANDEZ ALVAREZ, RICARDO HERNANDEZ ALVAREZ, FRANCISCO MELENDEZ SANTELIZ, JAIME DOMINGUEZ SIERRALTA, MARIA LAURA HERNANDEZ SIERRALTA Y CARMEN LUISA IGLESIAS, abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 2.912, 1.980, 7.705, 26.291, 80.217 Y 35.121. ASUNTO: Reclamación de Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. II MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR En fecha 31 de octubre de 2002 el ciudadano ALI PASTOR SOTO interpuso demanda por cobro de prestaciones sociales contra la empresa ENTIDAD BANCARIA UNIBANCA (HOY BANESCO), (f.1 al 7), alegó que su relación laboral se inició en fecha 01 de septiembre de 1987, teniendo un tiempo de servicio de 14 años, 5 meses desempeñándose como cajero custodio, devengando un salario de Bs. 247.300, lo que implica un salario básico diario de Bs. 8.243,33 y un salario integral de Bs. 15.118,36, diarios, integrado por la incidencia sobre su salario básico, bono vacacional, utilidades, exclusión salarial, subsidio de empleado, bonificación única y bonificación especial y finalizando la relación laboral en fecha 31 de enero de 2002, señalando que renunció y le fueron liquidadas prestaciones sociales, observando que en ese momento la entidad bancaria no tomo en cuenta lo establecido en el artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que equivaldría a un salario integral de Bs. 15.118,36 reclamando: por concepto de antigüedad del 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 4.233.140,80; día adicional 120.946,88; Vacaciones vencidas y no Ley disfrutadas, artículos 219, 224, 225 y 226 de Ley Orgánica del Trabajo por Bs. 469.869,81; vacaciones fraccionadas Bs. 140.136,61; bono vacacional, artículo 223 de Ley Orgánica del Trabajo por Bs. 148.379,94; cláusula 44 utilidades Bs. 357.210,01; bonificación única Bs. 2.542.665,oo y gratificación por egreso voluntario Bs. 900.382,50; total general prestaciones sociales Bs. 8.912.731,55 más total corte de cuenta Bs. 864.699,oo, diferencia por prestaciones por antigüedad Bs. 396.168,30 y bonificación especial Bs. 5.463.000,00 para un total de Bs. 15.636.598 a lo cual se le debe restar el anticipo realizado por la cantidad de Bs. 10.416.026,43 para un total a reclamar de Bs. 5.220.572,42 monto al cual solicita se el método indexatorio. Admitida la demanda (F. 9) cumplido con los trámites de la citación, oponiendo cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 de Código de Procedimiento Civil, ordenándose la subsanación del libelo la demandada, realizada la misma (F. 105 y 107) la demandada da contestación a la demanda en fecha 09 de julio de 2003 (F. 108 y 118), de la siguiente manera: solicita se declare la extinción del proceso ya que considera no se subsanó el defecto de forma de la demanda; señala que es cierto la existencia de la relación laboral, el tiempo de duración de la misma, y el cargo, que le corresponda 300 días por cada uno de los conceptos que comprende el corte de cuenta más no es cierto el salario utilizado por el trabajador, y estos conceptos le fueron debidamente pagados; así mismo señala que es cierto que le corresponda Vacaciones vencidas y no Ley disfrutadas, artículos 219, 224, 225 y 226 de Ley Orgánica del Trabajo por Bs. 469.869,81; vacaciones fraccionadas Bs. 140.136,61; bono vacacional, artículo 223 de Ley Orgánica del Trabajo por Bs. 148.379,94; cláusula 44 utilidades Bs. 357.210,01; bonificación única Bs. 2.542.665,oo y gratificación por egreso voluntario Bs. 900.382,50; lo cual fue pagado en su totalidad al momento de la liquidación de las prestaciones sociales. Declara que no es cierto que al actor se le haya entregado parte de lo que le correspondía por prestaciones sociales ya que se le pago la totalidad de esta, que no se haya ajustado a derecho el salario integral; que el salario integral sea Bs. 15.118,36, ya que se integran indebidamente conceptos que no reúnen carácter regular y permanente; niega y rechaza que se le corresponda por concepto de antigüedad del 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 4.233.140,80; día adicional 120.946,88, ya que este concepto se calculara con el salario devengado en el mes respectivo; que el total general prestaciones sociales sea Bs. 8.912.731,55 más total corte de cuenta Bs. 864.699,oo, diferencia por prestaciones por antigüedad Bs. 396.168,30 y bonificación especial Bs. 5.463.000,00 para un total de Bs. 15.636.598 a lo cual se le debe restar el anticipo realizado por la cantidad de Bs. 10.416.026,43 lo que arroja una diferencia de Bs. 5.220.572,42 ya que se le pagó todo lo que al trabajador le correspondía a la terminación de la relación laboral, niega que se le deban intereses e indexación. DE LA TRABAZÓN DE LA LITIS. Así las cosas, el asunto sometido ha consideración de este Tribunal consiste en determinar si procede o no el cobro por diferencia de prestaciones sociales que interpuso ALI PASTOR SOTO contra la Entidad Bancaria UNIBANCA (hoy BANESCO), y atendiendo a los alegatos de las partes se observa que la demandada acepta existencia de la relación de trabajo, y en lo que no esta de acuerdo es con el salario alegado como integral. De acuerdo con lo anterior le corresponde la demandada demostrar los hechos alegados como enervantes de la pretensión del demandante para desestimar el salario y las pretensiones del actor. Conclusión a la que llega este Tribunal de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil venezolano vigente, 506 del Código de Procedimiento Civil y 68 Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, normas bajo cuya vigencia se sustanció el presente procedimiento y conteste con lo previsto 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que contienen el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral. Así se establece. ACERVO PROBATORIO De las pruebas cursantes en autos: El demandante consiga junto al libelo de la demanda, copia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales (F. 9). Documento privado promovida por ambas partes, del cual se desprende conceptos que le fueron cancelados al actor al momento de la finalización de la relación laboral siendo los siguientes: Vacaciones 57 días Bs. 469.870,oo, vacaciones fraccionadas 17 días Bs. 140.136,67, bono vacacional fraccionado 18 días Bs. 148.380,oo, utilidades Bs. 357.210.01, bonificación única Bs. 2.542.665, gratificación por egreso voluntario 33 días Bs. 900.382,50 diferencia de prestación por antigüedad Bs. 396.168,30, bonificación especial Bs. 5.463.000 menos deducción del INCE Bs. 1.786,05. Se le da pleno valor probatorio. Y así se aprecia. En la etapa probatoria: Parte demandante: Reproduce el merito de autos haciendo énfasis en los conceptos esgrimidos en el libelo de demanda y el escrito de subsanación de las cuestión previa opuesta. El Tribunal advierte que el libelo de la demanda, así como el escrito de subsanación no constituye prueba de los derechos reclamados sino que contiene los argumentos de hecho y las pretensiones del actor, y que deberán ser objeto de prueba o contra prueba en la etapa probatoria. Y así lo establece. Documentales: 1.) Recibos de pago correspondientes al año 2001 (F. 122 al 137). Documentos privados que no fueron impugnado ni desconocidos por lo que se da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 429 del Código de procedimiento Civil y 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que le pagaban con regularidad al trabajador su salario base Bs. 247.300, exclusión salarial Bs. 56.200 y subsidio empleado Bs. 1.000. Y así se aprecia. Parte demandada: Documentales: 1.- Planilla de liquidación de prestaciones sociales (F. 140). Documento analizado Ut supra. Y así se aprecia. 2.- Planilla de abonos por prestaciones sociales desde el 31/07/97 hasta el 01/12/2002. (F. 141 al 142). Fueron desconocidos y de autos no se observa que se hayan realizado las pruebas respectivas para hacerlos valer. Y así se establece. 3.- Nomina de pagos realizados durante la relación laboral. (F. 143 al 197). Fueron desconocidos y de autos no se observa que se hayan realizado las pruebas respectivas para hacerlos valer. Y así se establece 4.-Documento de finiquito del 100% del bono de transferencia. (F. 198). Fueron desconocidos y de autos no se observa que se hayan realizado las pruebas respectivas para hacerlos valer. Y así se establece 5.- Documentos de préstamos (F. 199 y 200). Fueron desconocidos y de autos no se observa que se hayan realizado las pruebas respectivas para hacerlos valer. Y así se establece 6.-Documento de finiquito de intereses generados del bono de transferencia. (F. 201). Fueron desconocidos y de autos no se observa que se hayan realizado las pruebas respectivas para hacerlos valer. Y así se establece 7.-Convenio colectivo de Trabajo suscrito entre el Banco Unión S.A.C.A. y la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores de Banco Unión 1998-1999. (F. 202 al 241). Documentos que es tratado como norma entre las partes y regula las relaciones laborales del actor y la demandada. Se valora como tal. Y así se aprecia. Informes: La demandada promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil prueba de informes al * Banco Banesco, oficina principal en Caracas para que informe sobre la cuenta nómina que se abrió a favor del trabajador Alí Pastor Soto, titular de la cédula de identidad N° 5.369.373, e informe sobre fideicomiso que se abrió a nombre de este trabajador y los depositos y retiros realizados. No se observa respuesta alguna de autos por lo que este tribunal no tiene prueba que analizar. Y así se establece. Inspección Judicial: Se realice inspección en los registros de nómina del Banco Banesco, ubicada en la Av. Universidad, esquina El Chorro, Torres Banesco Caracas. Esta prueba fue negada al momento de la admisión de la prueba, por lo que no tiene nada que analizar. Y así se establece. CONCLUSIÓN PROBATORIA Del examen en conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de unidad de la prueba, oídas las exposiciones de las partes y así revisado el expediente determina que el asunto controvertido consiste en determinar si corresponde o no al demandante Luís pastor Soto la diferencia de prestaciones sociales argumentando que se le pago con un salario distinto al que le correspondía y observa el tribunal que debe pronunciarse en dos sentidos: EXTINCIÓN DEL PROCESO EN LA PRIMERA INSTANCIA El procedimiento se inicio en la vigencia del Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo antes de que fuera la oportunidad de dictar la sentencia de la primera instancia entró en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que trae un procedimiento más expedito en resguardo de los principios constitucionales y el Código de Procedimiento Civil se va aplicar es en los casos que sea estrictamente necesario y siempre que sus normas no contradigan los principios establecidos ni en la Constitución Bolivariana de Venezuela ni en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cuando se inició el procedimiento estaba en vigencia lo que nosotros denominamos cuestiones previas, que se utilizaban muchas veces con el animo de dilatar el proceso, en el caso que nos ocupa se alego las cuestiones previas establecida en el numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es el defecto de forma de la demanda, presuntamente el demandante subsanó la cuestión previa, la parte demandada considera no subsanada, el Tribunal no se pronunció en su oportunidad sobre la correcta o incorrecta subsanación , pero este vicio procesal, fue subsanado por las partes cuando presentan la contestación de la demanda, al contestar la demanda evitaron que el juez se pronunciará sobre la correcta o no subsanación , ya que la norma establece que subsanada la cuestión previa se debe el tribunal pronunciar y señalar cual es el momento de la contestación la parte no espero esa resolución y procedió a contestar la demanda. En criterio de quien juzga se contesta la demanda porque se considera la cuestión previa fue correctamente subsanada, el único objeto que tenia la cuestión previa era mejorar la formación del contradictorio, la búsqueda del establecimiento de los hechos para que el demandado pudiera contestar conforme a la pretensión del actor y de esta manera hacer que el juez pudiera dictar una sentencia congruente entre lo pedido, lo negado y lo probado, sino estaba bien conformada la litis porque habían estos defectos el Juez no iba poder dictar una sentencia congruente cuando el demandado contestó fue porque no se le limito su derecho a la defensa, es más este tribunal a observado detenidamente que se alega que el demandante reformo el libelo de la demanda al momento de subsanar y que una cosa es reformar y otra cosa es subsanar y efectivamente el tribunal esta de acuerdo que la subsanación y la reforma son dos figuras jurídicas distintas pero que en materia de derecho laboral el trabajador no demanda montos sino conceptos por lo cual un bolívar mas o uno menos no es motivo de cuestiones previas, no es determinante para que la sentencia no sea congruente porque el juez sino tiene claro los cálculos realizados ordena una experticia complementaria del fallo aunque los conceptos que demandan los trabajadores ya ni siquiera requieren de que se haga una experticia complementaria del fallo porque el juez sabe sumar, restar, multiplicar y dividir y el mismo realiza los cálculos eso no necesita de un experto máxime cuando inclusive para calcular la indexación salarial y los intereses nosotros tenemos tablas que establecen los sistemas computarizados por lo que entretenernos en que si sumo un bolívar mas o uno menos para el momento de trabar la litis no es motivo para que se declare extinguido un proceso. En este sentido esta juzgadora no comparte el criterio del a quo aplicando o no el Código de Procedimiento Civil, porque si nosotros aplicamos el Código de Procedimiento Civil igual este Tribunal va a llegar a la misma conclusión el actor si subsano la cuestión previa y el hecho de que haya una diferencia de casi Bs. 100 entre una suma y la otra el no cambio su pretensión, su pretensión es la misma hubo una diferencia salarial y lo que el tribunal le ordenó fue que dijese de donde había sacado el salario por lo cual este tribunal no comparte el criterio del a quo de extinguir una instancia y no resolver el fondo de la pretensión por un defecto de forma o de suma no esencial para determinar que es lo que quiere el trabajador. Y asi se establece. RESOLUCIÓN AL FONDO En razón de esto, el Tribunal considerando y acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de que cuando el Tribunal de la primera instancia no ha resuelto el fondo porque ha declarado por ejemplo una prescripción es obligación del juez de alzada pronunciarse sobre el fondo y por aplicación analógica de esta doctrina en el caso que nos ocupa el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo, no ordenando ninguna reposición, ya que a todas luces resulta inútil en este sentido y va a resolver el asunto de fondo. El trabajador actor a argumentado que la diferencia salarial resulta porque no se le tomo en cuenta el salario que según el debió haberse considerado para calcularle sus prestaciones sociales y es un salario que esta integrado por un salario base de Bs. 8.243,33 diarios mas una exclusión salarial, el subsidio al empleado, el bono vacacional, dos bonificaciones especiales y las utilidades todo lo cual resulta en un salario de Bs. 15.118,36. Este Tribunal para poder decidir este asunto de si existe o no diferencia salarial tiene que depurar lo que nosotros conocemos como el salario que es la retribución que se le paga a el trabajador efectivamente con motivo de la labor que presta, así en criterio de este Tribunal forma parte del salario la exclusión salarial que fue convenida según la contratación colectiva y forma parte del salario porque la cláusula 47 del contrato colectivo que se trajo a autos señala que las parte convienen que a partir del 19/06/98 y durante la vigencia de la convención se establece un máximo del 20% del salario se excluya de las bases de calculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo fuere de tipo legal o convencional y se fundamenta en el parágrafo 1ero del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta exclusión salarial es lo que en doctrina se conoce como salario atípico y para que proceda debe estar exactamente determinado a cuales conceptos salariales se le excluye, y ni siquiera se ha establecido cual era el salario que devengaba el trabajador para ese momento por lo cual necesariamente esa exclusión salarial denominada así por los suscribientes del contrato colectivo, es contrario al espíritu y propósito de la Ley por lo cual el Tribunal lo considera como integrante del salario en consecuencia existe ya una diferencia por la exclusión de este concepto dentro del salario del trabajador que equivale a Bs. 1.873,33. Y así se establece. Luego el trabajador incluye el subsidio para empleados, el bono vacacional y las utilidades, el Tribunal observa que en cuanto al bono vacacional es un beneficio que se le paga al trabador para que disfrute mas cómodamente de los días de descanso y vacaciones que se le dan y ningún momento puede hacer incidencia sobre si mismo sobre el concepto demandado por el trabajador referente al bono vacacional no incide este concepto de bono vacacional. Las bonificaciones especiales que se le pagaron al trabajador, es decir, la bonificación especial única y la bonificación especial por haberse retirado voluntariamente del trabajo en criterio de este Tribunal no puede formar parte del salario porque lo que le dio nacimiento a esas dos bonificaciones no fue la prestación de los servicios fue todo lo contrario por haber dejado de prestar un servicio por lo cual se excluye del concepto de salario. El Tribunal observa que al finalizar la relación laboral al trabajador se le pagaron siguientes conceptos: vacaciones 57 días Bs. 469.870,oo, vacaciones fraccionadas 17 días Bs. 140.136,67, bono vacacional fraccionado 18 días Bs. 148.380,oo, utilidades Bs. 357.210.01, bonificación única Bs. 2.542.665, gratificación por egreso voluntario 33 días Bs. 900.382,50 diferencia de prestación por antigüedad Bs. 396.168,30, bonificación especial Bs. 5.463.000 menos deducción del INCE Bs. 1.786,05. En consecuencia, el salario que le corresponde al trabajador considerando los componentes salariales: Sueldo base Bs. 8.243,33) admitido por ambas partes, mas la exclusión salarial Bs. 1.873,33, más subsidio empleado Bs. 33,33, luego de haber sumado todos estos conceptos un monto salarial de Bs. 13.584,71 y no los 15.118,36 que solicita el trabajador. Y así al observar este Tribunal que de la planilla de liquidación de las prestaciones sociales el trabajador se desprende. Las vacaciones le fueron pagadas con un salario de Bs. 8.243,33 habiendo excluido de este las incidencias señaladas existe un diferencia a favor del trabajador en las vacaciones vencidas se le pago 57 días de las fraccionadas 17 y del bono vacacional fraccionado se le pagaron 18 días, debieron haberse pagado excluyendo la incidencia de bono vacacional a Bs. 12.897,77 lo que arroja una diferencia en el primer caso de vacaciones vencidas la diferencia total nos resulta 278.200,oo. Por diferencia por prestaciones sociales de 33 días con el monto de Bs. 12.005,10 cuando debió habérsele pagado con el monto total de 13.584,38 que corresponde al salario base mas todas las incidencias salariales incluyendo el bono vacacional por lo cual resulta una diferencia a favor del trabajador de 52.116,24; En cuanto al pago del articulo 125 el patrono pago los 150 días con Bs. 14.151, 10 por cuanto pago 2.122.665,oo, en consecuencia por este concepto no hay diferencia salarial. En relación a la diferencia de antigüedad que pretende el trabajador que se le pague observa este Tribunal que como beneficio social que le recompensa el tiempo que duró bajo los servicios del patrono se pago hasta 1997 con el ultimó salario que tenia el trabajador para cada año se hizo un corte de cuente en 1997 y de autos consta que efectivamente el trabajador recibió su corte de cuenta lo recibió conforme en dicha oportunidad atendiendo al salario que tenia tanto para el 19/06/1997 como para el 31/12/1996, en consecuencia, en cuanto a este concepto no hay ninguna diferencia y en cuanto a la antigüedad causada del 19/06/1997 hasta que finalizó la relación laboral como este es un beneficio que se paga con el salario que mes a mes devengaba el trabajador la pretensión del actor de que se le pague con el último mes es contraria a derecho y constando en autos que se le abrió un fideicomiso individual al trabajador que este hacia uso de su fideicomiso llegando incluso a solicitar adelantos el Tribunal considera que no hay diferencias por este concepto pagado así acumulativamente el fideicomiso, señalando que la única diferencia que existe es la que ha señalado ut supra de 52.116,24 . Y así se establece. En consecuencia existe a favor del trabajador que a reclamado en la presente causa una diferencia de prestaciones sociales de Bs. 493.222,35. En relación a la indexación salarial conocida también como corrección monetaria solicitada por el accionante, este Tribunal acogiéndose a la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia, la cual apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, conceptúa que el ajuste salarial o indexación monetaria debe ser ordenada por el Juez Laboral, basada en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la introducción de la demanda, no es conceder mas de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria, este Tribunal ordena la actualización o corrección monetaria sobre la cantidad de Bs. 493.222,35. Corrección monetaria que se realizará tomando en cuenta las tasas de inflación establecida por el Banco Central de Venezuela y el lapso transcurrido desde la introducción de la demanda hasta el día de dictar la presente sentencia y que se efectúa conforme a la siguiente operación: 216,07591 IPC = 09/06/2004 = 420,45489= 1.8639 Factor 31/10/2002 225,57372 Luego: Bs. 493.222,35 x 1.8639 = Bs. 919.317,13 Bs. 919.317,13 - Bs. 493.222,35 = Bs. 426.094,78 De la operación transcrita resulta un factor que se multiplica (este factor 1.6117) por la cantidad que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales se ordenó pagar Bs. Bs. 493.222,35 lo que nos da un monto por corrección monetaria Bs. 426.094,78 para obtener el monto actualizado a pagar de Bs. 919.317,13. En cuanto a los intereses de mora éstos han sido reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, para recompensar el tiempo de mora en que el patrono a sabiendas que debía pagar no lo hizo, este Tribunal los acuerda conforme a la siguiente operación: se toma en cuenta el tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, hasta el día que se dicta la sentencia definitiva, a la cantidad que se orden apagar se le aplica a tasa de interés de los seis principales bancos del país, conforme lo ha establecido el tribunal supremo de Justicia, conforme se explica en el cuadro siguiente: INTERESES DE MORA Periodo Tasa (%) Total Intereses Saldo Intereses Acumulados 493.222,35 2002 Noviembre 30,47% 12.523,74 493.222,25 12.523,74 Diciembre 29,99% 12.326,45 493.222,25 24.850,18 2003 Enero 31,63% 13.000,52 493.222,25 37.850,70 Febrero 29,12% 11.968,86 493.222,25 49.819,56 Marzo 25,05% 10.296,01 493.222,25 60.115,57 Abril 24,52% 10.078,17 493.222,25 70.193,75 Mayo 20,12% 8.269,69 493.222,25 78.463,44 Junio 18,33% 7.533,97 493.222,25 85.997,41 Julio 18,49% 7.599,73 493.222,25 93.597,14 Agosto 18,74% 7.702,49 493.222,25 101.299,63 Septiembre 19,99% 8.216,26 493.222,25 109.515,89 Octubre 16,87% 6.933,88 493.222,25 116.449,78 Noviembre 17,67% 7.262,70 493.222,25 123.712,47 Diciembre 16,83% 6.917,44 493.222,25 130.629,92 2004 Enero 15,09% 6.202,27 493.222,25 136.832,19 Febrero 14,46% 5.943,33 493.222,25 142.775,51 Marzo 15,20% 6.247,48 493.222,25 149.023,00 Abril 15,55% 6.391,34 493.222,25 155.414,33 Mayo 15,40% 6.329,69 493.223,25 161.744,02 Totales 161.744,02 493.222,25 161.744,02 De acuerdo a lo anterior, se condena al demandado a pagar la cantidad de Bs. 1.801.061,15, dicha cantidad resulta de la sumatoria de los siguientes conceptos: Prestaciones Sociales Bs. 493.222,35 Corrección Monetaria Bs. 426.094,78 Intereses de Mora Bs. 161.744,02 Bs. 1.081.061,15 DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, la apelación intentada en fecha 06 de Mayo del año 2004, por el Abogado Elvis Rosales en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante Ali Pastor Soto, contra decisión de fecha 25 de Marzo del año 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, por las razones expuestas en la motiva. SEGUNDO: REVOCA, la decisión de fecha 25 de Marzo del año 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, que declaro EXTINGUIDO EL PROCESO. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por Diferencia de Prestaciones Sociales seguida por el Ciudadano Alí Pastor Soto, contra Empresa Bancaria “UNIBANCA” hoy BANESCO BANCA UNIVERSAL C.A, y en consecuencia ordena a la demandada a pagar la diferencia de prestaciones sociales la cantidad de cuatrocientos noventa y tres mil con veintidós bolívares con treinta y cinco mil céntimos (493.222,35) más la aplicamos de la indexación y corrección monetaria cuatrocientos veinte seis mil con noventa y cuatro con setenta y ocho bolívares (426.094,78) intereses de mora correspondiente a la cantidad de siento sesenta y un mil setecientos cuarenta y cuatro con dos céntimos bolívares(161.744,02) dando un total de un millón cero ochenta y un mil con sesenta y uno con quince céntimos (1.081.061,15,) por las razones que ha explicado en la motiva. Se advierte que una vez definitivamente firme la sentencia si la demandad no paga el monto ordenado le asiste al trabajador el derecho de reclamar los intereses e indexación que tal cantidad cause durante el lapso de ejecución. CUARTO: No hay condenatoria en costas del recurso de apelación, por el carácter revocatorio del fallo. Dictada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del Estado Portuguesa, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil cuatro (2004). Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. La Juez Superior Primero del Trabajo, Abg. Nersa Adela Ortiz Vargas La Secretaria Temporal, Abg. Dayana Oliveros En igual fecha y siendo las 3:20 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica del Trabajo. La Secretaria Temporal, Abg. Dayana Olivares NAOV/ctsch.