TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Guanare, 06 de septiembre de 2004
194° y 145°

N° 06-

Por escrito de fecha 10-08-2004, el abogado JOSE RAFAEL MARQUEZ RAMOS, en su carácter de defensor de la imputada YOSELIS COLINA CASSU, interpuso recurso de apelación, en contra del auto dictado en fecha 31-07-2004, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control N° 4, Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la referida imputada, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 01 de septiembre de 2004, se declaró la admisibilidad del recurso interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 30 de julio de 2004, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 4, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, la Fiscal Séptima del Ministerio Público con sede en Acarigua, Abg. GLADYS ANTONIETA ALVAREZ, expuso:

“En uso de mis facultades que me confiere el Código Orgánico Procesal Penal, solicito a Usted, se sirva decretar PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos: YOSELIS CAROLINA COLINA…y HERMES ERNESTO CROCELLA, por imputárseles el delito de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…
El día jueves 30 de julio de 2004, en horas de la madrugada, funcionarios de la Comisaría General José Antonio Páez de Acarigua Estado Portuguesa, salieron de comisión con la finalidad de realizar patrullaje por la jurisdicción del Municipio Páez, específicamente en la Avenida Alianza, con Plaza Bolívar frente a la Tasca “El Lucitano” (sic), visualizaron a una dama que al observar la presencia policial mostró una actitud nerviosa y procede a entrar a la Tasca, la cual fue seguida por los funcionarios, dándole la voz de alto dentro del local, quienes observaron que dicha ciudadana lanzó algo al piso, procediendo en presencia de una ciudadana que se encontraba en el local, a realizarle una revisión personal, encontrándole en el bolsillo delantero del lado derecho de una chaqueta de color blanco que vestía, ocho (8) pitillos de plástico contentivos de una sustancia de color blanco de color blanco, presuntamente droga denominada (Perico), sujetos con una liga de color negro, al revisar el local localizaron en el piso la cantidad de cincuenta y siete (57) pitillos de plástico contentivos de una sustancia blanca presuntamente droga denominada (Perico), sujetados con una liga de color beige; seguidamente procedieron a revisar a un ciudadano que se encontraba al lado de la dama, encontrándole en la media del pie izquierdo una cajetilla de fósforo color amarilla contentiva de cinco (5) envoltorios de papel aluminio contentivos de una sustancia pedregosa de color marrón presuntamente droga de la denominada (Crack), procediendo a practicar la detención de los referidos ciudadanos quienes quedaron identificados como YOSELIS CAROLINA COLINA… conjuntamente con la droga incautada.
Por lo antes expuesto, es que solicito a Usted, Ciudadana Juez Decrete a los ciudadanos la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el Artículo 250 Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DEL RECURSO DE APELACION
El recurrente, con base en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“…en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a privar la libertad del imputado, tal como lo señala el artículo 250 ejusdem, los cuales deben ser concurrentes.
Ahora bien, debo señalar que la privación de libertad acordada a mi defendido, se hizo contraviniendo lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… De lo contemplado en este precepto constitucional se desprende que ningún individuo puede ser detenido sin ninguna Orden Judicial, y en este caso mi defendido fue detenido el día 30 de Julio del 2004, siendo el único elemento de convicción que presenta el representante del Ministerio Público, las Actas policial inserta al folio 03, Acta de entrevista Testifical inserta a los folio 04, en la cual existe una contradicción entre el dicho de los funcionarios aprehensores y el dicho de la ciudadana testigo en cuanto a la versión de que mi defendida se encontraba en el sitio saliendo de la barra y los funcionarios dan otra versión distinta en la cual dicen que avistaron a una dama afuera y como tenía una actitud nerviosa (violando de esta manera el artículo 49 de la CBV como es el debido proceso) aunado al Acta del pesaje inserta al folio 07, Prueba anticipada inserta en el folio 59, 60, 61, de la referida causa, el Artículo 202 la inspección , el 203 facultades coercitiva, artículo 205 Inspección de personas, igualmente se evidencia en el Acta de Pesaje arroja un Peso Bruto de 2,5 gramos y un Peso Neto de 2.00 Gramos, Realiza dicha Prueba el día, (04) cuatro de Agosto del 2004 inserta en los folios 59,60,61, aun así la Ley Orgánica de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, En el artículo 75 Ordinal 2 permite una dosis personal hasta de 2.00 gramos en los casos de cocaína. En el peor de los casos si se llegara a comprobar que ciertamente es dicha sustancia y a mi defendida la poseía se puede encuadra (sic) en dicho artículo y por ende estaríamos en presencia de una Privación Ilegitima de Libertad.
Es por todo ello que solicito la nulidad todas las actuaciones y solicito la Libertad Plena para mi defendida ya que esta Defensa considera que dichas actuaciones no constituyen prueba alguna o suficientes elementos de convicción, como para que el juez de Control No. 04, haya privado de la Libertad a mi defendida o le haya negado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las Contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por la defensora, es por lo que la defensa considera que se violó el DERECHO A LA DEFENSA, y el DEBIDO PROCESO… y al analizar las actas procesales se evidencia una flagrante violación a este principio.
De las medidas de coerción personal, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial de la libertad es la más grave o de mayor entidad…
El numeral 2do. Del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala que deben existir Fundados elementos de convicción que estimar que mi defendido: YOSELIN COLINA CASU, fuera el autor de la comisión del hecho punible que le imputa el Fiscal del ministerio Público nº 7 y en el presente caso el único elemento de convicción que existe es un Acta Policial, que de por sí adolece de vicios no subsanables. Si bien es cierto, que estamos en presencia de un hecho punible, el mismo no es responsabilidad de mi defendida, ya que al revisar las actas procesales, se evidencia que no existe en autos una prueba que demuestre que mi defendido haya sido el autor del hecho que se investiga…
Esta defensa considera que no es procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en virtud de que no sólo la Fiscalía no acredita la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que: YOSELIS COLINA CASSU haya sido autor o partícipe en la comisión del delito calificado por el Ministerio Público como es el de DISTRIBUCION.
Esta defensa considera que la Sociedad… deberían adaptarse al enunciado fundamental de toda sociedad democrática, la inocencia se presume y la libertad del reo sólo debe restringirse por razones que justifiquen plenamente esa grave medida…y en caso que nos ocupa, aún tomados ambos delitos en forma individual, no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del contenido de la decisión judicial que decreta la privación de libertad, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Nº 03, fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron en la celebración de la audiencia Oral, como es la circunstancia de que hubiesen aparecido testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mi defendido en la comisión de los delitos imputados por la representante Fiscal.
En vista de lo antes expuesto la defensa solicita la nulidad de la medida privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 31-07-04, por este Juzgado de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, por ser improcedente, ya que no se observaron los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita la restitución inmediata de la libertad de mi defendida. Ahora bien, en el supuesto de no ser procedente la libertad plena, la irrisoria cantidad de la supuesta droga perfectamente permite el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a los siguientes argumentos:
PRIMERO: No está comprobado el hecho de que mi defendido haya cometido hecho punible alguno.
SEGUNDO: Así mismo hay que tomar en cuenta que el proceso de investigación previsto dentro de la fase preparatoria del proceso penal venezolano, podría alegarse, situación que mantendría detenido a mi defendido por unos hechos punibles en los que posiblemente no esté involucrado como autor.
TERCERO. Es por ello, que siendo consecuentes con los alegatos aquí planteados esta Corte de Apelaciones debe considerar lo atinente a la proporcionalidad prevista en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento.
Solicitada por el Ministerio Público la medida de Privación judicial de libertad, el Juez resolverá sobre el procedimiento dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, … Esta defensa solicita que en virtud del derecho que tiene todo ciudadano de ser juzgado en libertad y que las investigaciones se estaban iniciando y no hay claridad en los recaudos presentados por la representante del Ministerio Público, a los fines de que se profundice en las investigaciones, pidió se le otorgue una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 COPP…
Así mismo solicito que el presente Recurso sea tramitado y elevado ante la Corte de Apelaciones…”

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 31 de julio de 2004, el Juez de Control N° 4, con sede en Acarigua, decretó medida privativa judicial de libertad a la imputada YOSELIN COLINA CASSU, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes, en los siguientes términos:

“…Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, ya que los ciudadanos YOSELIS CAROLINA COLINA… plenamente identificados en autos, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Comisaría “Gral. José Antonio Páez”, cuando realizaban labores de patrullaje fueron avistados por la comisión policial que a cargo del sub. Inspectora (PEP) YUSMELY DEL VALLE TORRES, y siendo aproximadamente las 01:30 horas A.M., observó la aptitud nerviosa de una ciudadana que se encontraba frente a la Tasca El Lusitano, en la avenida Alianza de esta Ciudad de Acarigua, frente a la Plaza Bolívar, acto seguido, esta ciudadana se introdujo dentro de la tasca referida, a lo cual la comisión policial decidió seguirla, observando que a su entrada dejó caer algo al piso, y que al momento de hacer la correspondiente voz de alto y proceder a la revisión de la ciudadana de conformidad con el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontró en su poder 08 Pitillos de Plástico, contentivos de una sustancia de color blanco, presumiblemente droga de la denominada Perico, los cuales se encuentran sujetos a una liga de color negro; Igualmente se procedió a registrar el local, recogiéndose del piso, la cantidad de 57 Pitillos de Plástico contentivos de una sustancia presumiblemente droga de la denominada Perico, los cuales se encuentran sujetos en una liga de color beige. Acto seguido se procedió a revisar a un ciudadano acompañante de la anterior, quien igualmente mostraba una aptitud nerviosa; y cuyo resultado de su revisión se logró incautar en su poder la cantidad de 05 Envoltorios de Papel de Aluminio, contentivos de una sustancia pedregosa de color marrón, presuntamente droga de la denominada CRACK.
Igualmente, se desprende de las Actas procesales, la declaración de la testigo KAIRLYS YELITZA RODRIGUEZ…Practicándose la aprehensión y siendo trasladados a la comisaría y ponerlo a la orden de la Fiscalía respectiva.
Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, como es el tipo penal del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS… cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencia la participación de dichos ciudadanos en el caso de marras, igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse. Por la magnitud del daño causado, así mismo de la declaración rendida por la testigo, ya que señaló a los imputados como responsables de los hechos imputados por el Ministerio Público; motivo por el cual se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3° y parágrafo primero del artículo 251 y artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, negándose de esta manera la solicitud de la defensa en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad. Así mismo se acuerda que la presente causa continúe por el Procedimiento ordinario contemplado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente ejerce, en primer lugar, el recurso de apelación con base en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de considerar que “no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a privar la libertad del imputado, tal como lo señala el artículo 250 ejusdem, los cuales deben ser concurrentes”; en segundo lugar, el recurrente solicita la nulidad de todo lo actuado, por considerar que , la aprehensión de su defendida, se realizó en contravención a lo pautado en el artículo 44 de la Constitución Nacional, por no haber medida una orden judicial, al respecto señala:

“Es por todo ello que solicito la nulidad todas las actuaciones y solicito la Libertad Plena para mi defendida ya que esta Defensa considera que dichas actuaciones no constituyen prueba alguna o suficientes elementos de convicción, como para que el juez de Control No. 04, haya privado de la Libertad a mi defendida o le haya negado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las Contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por la defensora, es por lo que la defensa considera que se violó el DERECHO A LA DEFENSA, y el DEBIDO PROCESO, tal como lo señala el referido artículo 44 en su ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al analizar las actas procesales se evidencia una flagrante violación a este principio”.

Por último, el recurrente, por considerar “que no es procedente la medida privación judicial preventiva de libertad en virtud de que no sólo la Fiscalía no acredita la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que: YOSELIS COLINA CASU haya sido autor o partícipe en la comisión del delito calificado por el Ministerio Público como es el de DISTRIBUCIÓN”, solicitó se revocara la medida de privación de libertad dictada en contra de su defendida y “ se le otorgue la libertad plena o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal”

La Corte para decidir observa:

Primero: El artículo 44 de la Constitución Nacional, dispone: “La Libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención”. A los efectos de determinar si la detención de la imputada, se hizo o no en violación de la norma antes citada, esta Corte observa:

Se ha establecido doctrinariamente que los requisitos concurrentes para estimar la comisión de un hecho en flagrancia son: actualidad en la comisión, que el hecho sea punible e individualización de la persona autora del mismo. En el presente caso está plenamente comprobado que la aprehensión de la imputada de autos, YOSELIS CAROLINA COLINA CASSU, por los funcionarios policiales (PEP) Sub Inspector YUSMELY DEL VALLE TORRES BETANCOURT y Distinguido JOSE MOISES COLMENAREZ HEREDIA se practicó en flagrancia, aunque el Fiscal del Ministerio Público no haya solicitado su calificación, tal como se desprende del Acta Policial de fecha 30 DE JULIO DE 2004, que riela al folio 25 de las presentes actuaciones, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“Siendo las 1:00 horas de la madrugada aproximadamente del día de hoy, me encontraba de labores de patrullaje a bordo de la unidad radio patrullera P-510, en compañía del DISTINGUIDO (PEP) JOSE MOISES COLMENAREZ HEREDIA…específicamente en la Avenida Alianza, con Plaza Bolívar frente a la Tasca El Lusitano…avistamos una dama quien al percatare de la comisión policial mostró una actitud nerviosa y procedió rápidamente a entrar a la citada Tasca, inmediatamente me baje de la unidad y la seguí una vez dentro del referido local logré alcanzarle y darle la voz de alto, logrando observar que dicha ciudadana lanzó algo hacia el piso, seguidamente allí en presencia de una ciudadana que estaba en el local allí procedí a efectuarle una revisión a la dama de conformidad con el artículo 206 del COPP, encontrándole en el bolsillo delantero del lado derecho de una chaqueta color blanco que portaba como vestimenta, Ocho (08) pitillos de Plásticos contentivos de una sustancia de color blanco presuntamente droga de la denominada (Perico), los cuales se encuentran sujetados a una liga de color negro… seguidamente procedí a revisar el local de conformidad con el artículo 204 del COPP, logrando localizar en el piso la cantidad de Cincuenta y Siete Pitillos Plásticos contentivos de una sustancia blanca presuntamente droga de la denominada (Perico), los cuales se encuentran sujetados a una liga de color beige… Cabe señalar que una vez en el sitio se procedió a leerles sus derechos de conformidad con el Artículo 125 del COPP…”

Igualmente cursa, al folio 14 de las presentes actuaciones, declaración de la ciudadana KAIRYS YELITZA RODRIGUEZ, quien en relación a la aprehensión de la imputada, dijo:

“Yo me encontraba en la Tasca El Lusitano, allí iba llegando la policía, en eso una joven que iba saliendo de la barra la policía la llamó y allí droga le consiguieron algo que había soltado de la mano y cuando la policía mostró lo que ella había soltado eran varios pitillos de presunta droga, allí también la funcionario policial revisó a un joven que estaba allí y le consiguió otros envoltorios de presunta droga en las medias de uno de los pies, luego se los trajeron detenidos a las dos personas…”

En tal sentido, es oportuno citar, con relación a la aprehensión en flagrancia, en los casos de droga, la sentencia N° 2580 de fecha 11/12/01, expediente N° 002866 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual expresó:

“La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso” (…), en los siguientes términos:

“Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).” (Subrayado de la Sala).

La reciente reforma del Código Procesal Penal… define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1.1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan | sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
(…Omissis)
Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.
(…Omisis)
Ahora bien, ciertamente existe el dilema sobre qué hubiese sucedido si el individuo al cual se le privó de su libertad no se le hubiese verificado la existencia de la sustancia ilegal dentro de su estómago. Pues, ciertamente, las autoridades policiales están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la libertad personal e incluso a la dignidad de los ciudadanos.
Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49”.

Es evidente entonces que, mutatis mutandi, se pude aplicar la anterior decisión al caso en estudio, ya que la aprehensión de la imputada YOSELIS CAROLINA COLINA CASSU, se produjo después que la funcionario policial YUSMELY DEL VALLE TORRES BETANCOURT, al observarla en actitud nerviosa cuando vio la comisión policial, entando a la Tasca El Lusitano, y al seguirla y darle la voz de alto, trató de desprenderse de los pitillos contentivos de la presunta droga lanzándolos al piso. En consecuencia, el alegato del defensor, en relación a la nulidad de las actuaciones, por violación del ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.

Segundo: con relación a que no existe en los autos elementos de convicción para determinar que el imputado es autor del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Corte en sentencia N° 08 de fecha 30 de julio de 2003, Expediente N° 1942-03, reiterada en sentencia N° 13 de fecha 23 de abril de 2004, Expediente N° 2188-04, determinó el siguiente criterio:
“La flagrancia, en si misma considerada, no es una conducta delictiva sino la “llama”, el detonante, que dispara la inmediata calificación de la conducta realizada, como delictiva, esto es, la conducta (supuesto de hecho) subsumida en una norma penal sustantiva (supuesto de derecho) que conlleva a señalar esa conducta como antijurídica, sancionada con una pena privativa e libertad, que le es imputable al sujeto sorprendido en el hecho, como en el presente caso, que le fue incautada a la imputada varias porciones de sustancias que, por sus características y por su olor, presuntamente son Marihuana y Crack. El proceso, es a los efectos de la calificación jurídica de la conducta, como delictiva, a fin de que se realice la imputación y opere el derecho a la defensa del imputado, más no para decidir sobre la culpabilidad y la consecuente sanción penalizante…”

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de la investigación presentada por el Ministerio Público y transcrita supra, emergen fundados elementos de convicción para determinar la participación de la imputada YOSELIS CAROLINA COLINA CASSU en el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en consecuencia,
lo procedente es declarar sin lugar el presente alegato. Y así se decide.

Tercero: Con relación con la medida cautelar solicitada, el recurrente señala, “…en el supuesto de no ser procedente la libertad plena, la irrisoria cantidad de la supuesta droga perfectamente permite el otorgamiento de una Medida cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal”. Al respecto esta Corte observa:

El delito contemplado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión. Ahora bien, ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que cuando el delito imputado prevé una pena de privación de libertad que exceda del término de diez años en su límite máximo, rige la presunción legis prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y, por lo tanto, tal previsión legal releva al Ministerio Público de acreditar el peligro de fuga como presupuesto indispensable para la imposición de medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza; y, siendo que tal presunción no se encuentra desvirtuada a los autos, es por lo que la decisión recurrida debe ser confirmada, y, en consecuencia, declarar sin lugar la presente solicitud. Y así se decide

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el abogado JOSE RAFAEL MARQUEZ RAMOS, en su carácter de defensor de la imputada YOSELIN COLINA CASSU, contra el auto dictado en fecha 31-07-2004, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control N° 4, Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la referida imputada, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente,

Joel Antonio Rivero
Ponente

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación

Roger Luzardo Parra Moraima Look Roomer

La Secretaria Temp.

Elker Torres Caldera.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.
Exp.- 2313-04.
Jm.-