REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Guanare, 20 de abril de 2005 194° y 146° Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto en fecha 04-03-05, por los abogados IVAN MEDINA RIVERO y JUAN FRANCISCO ALVARADO, en su carácter de defensores del acusado AL HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAM, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25-02-05. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada y se designó ponente. Habiéndose rechazado la ponencia presentada por la Juez Moraima Look Roomer, se designó ponente a quien como tal suscribe esta sentencia. PUNTO PREVIO De la revisión efectuada al trámite dado en el a quo al procedimiento recursivo se observa que al folio once (11) del presente cuaderno riela auto de fecha 4 de marzo de 2005 en el que se acuerda emplazar al representante del Ministerio Público, sin que el mismo haya sido suscrito por el juez y el secretario. Ahora bien, preceptúa el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal: “Obligatoriedad de la firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de firma del Juez y del secretario producirá la nulidad del acto.”. Así, prevé dicha norma la nulidad del acto decisorio carente de la firma del Juez y del secretario, razón por la cual el aludido auto esta viciado de nulidad absoluta, lo que en principio y por aplicación del efecto cascada que genera el acto irrito, harían que los actos subsiguientes y causalmente dependientes de él también se les repute como nulos. Sin embargo, a la institución de la nulidad como medio idóneo para resolver la ineficacia procesal del acto defectuoso, le acompañan otros principios, siendo uno de ellos el de utilidad. En tal sentido y de acuerdo al caso de autos, el auto declarado nulo tenía por finalidad ordenar el emplazamiento de la parte contraria a la recurrente, caso concreto, al representante del Ministerio Público para que éste contestare y ofreciere pruebas, si lo estimaba conveniente, respecto al acto impugnativo. Pues bien, siendo que la representación fiscal mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2005 dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado de autos, es por lo que resulta inoficioso y contrario a la celeridad procesal que se ordene la reposición de la causa, toda vez que con ello se estaría sobrevaluando la forma por la forma misma, contrariando lo preceptuado en el artículo 257 del la Constitución y el principio de utilidad que debe conllevar toda declaratoria de nulidad. En consecuencia la declaración de nulidad del auto de fecha 4 de marzo de 2005 que ahora se hace no abarca a los actos procesales subsiguientes y que le son causalmente dependientes. Así se declara y decide. No obstante la declaratoria que precede se le advierte a la juez a quo que el descuido aquí observado atenta contra la seguridad jurídica y el debido proceso, como lo asentó la Sala Constitucional en decisión de fecha 15 de febrero de 2005 en el expediente N° 03-0820, por lo que se le insta a ser vigilante de los trámites a su cargo como director que es del proceso. I En el presente asunto se tiene que el recurso fue interpuesto por quien está legitimado para ello, al ser interpuesto por los defensores del acusado; que conforme a la certificación de audiencias cursante al folio 19 del cuaderno separado, el recurso de apelación fue presentado dentro del plazo de ley; se dan entonces por cumplidos los requisitos de temporalidad y legitimidad. Por otra parte, se observa que los recurrentes, fundamentan su recurso, con base en el numeral 6° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “La decisión recurrida causa un gravamen irreparable a nuestro defendido cuando en su contenido y al pronunciarse en punto previo, sobre el pedimento de no admisión de la contestación (sic) por existir una evidente violación del derecho a la defensa durante la etapa de investigación, toda vez que la defensa solicitó durante esta etapa, la realización de unos actos de investigación y sobre dicha solicitud no hubo pronunciamiento alguno por parte del tribunal…” De la transcripción del fundamento del recurso se desprende que, el mismo, se subsume en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el numeral 6° eiusdem, tal como lo señalan los recurrentes, por lo tanto, de conformidad con el principio de canjeabilidad, se tiene como base del presente recurso el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Asimismo, en virtud de que el recurso no se basa en la admisión de la acusación y en la apertura a juicio, sino en la violación por parte del Ministerio Público, del debido proceso y el “…derecho a la defensa durante la etapa de investigación, toda vez que la defensa solicitó durante esta etapa, la realización de unos actos de investigación y sobre dicha solicitud no hubo pronunciamiento alguno por parte del tribunal…”; y no existiendo causales que hagan inadmisible el presente recurso, conforme al artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es declarar su admisibilidad Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en las razones expuestas y de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los abogados IVAN MEDINA RIVERO y JUAN FRANCISCO ALVARADO, en su carácter de defensores del acusado AL HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 25 de febrero de 2005. El Juez de Apelación Presidente, Joel Antonio Rivero. Ponente La Juez de Apelación, La Juez de Apelación, Moraima Look Roomer. Clemencia Palencia García. El Secretario, Giuseppe Pagliocca VOTO SALVADO La suscrita, Moraima Look Roomer, respetando el criterio sostenido en la presente decisión, disiente del mismo y por ello salva su voto respecto al pronunciamiento mediante el cual se admite el presente recurso de apelación contra autos. La mayoría sentenciadora estimó que se encontraba satisfecho el requisito de impugnabilidad objetiva al motivar que “…el recurso no se basa en la admisión de la acusación y en la apertura a juicio, sino en la violación por parte del Ministerio Público, del debido proceso y el “…derecho a la defensa durante la etapa de investigación, toda vez que la defensa solicitó durante esta etapa, la realización de unos actos de investigación y sobre dicha solicitud no hubo pronunciamiento alguno por parte del tribunal…”. Pues bien, la impugnabilidad objetiva, que rige en nuestro procedimiento recursivo, exige indefectiblemente para la procedencia del recurso, como medio de impugnación, que éste se ejerza contra decisiones judiciales de carácter decisorias, es decir, el objeto del recurso, lo constituyen sólo las decisiones judiciales que comporten decisión. Siendo ello así, mal podría establecerse que el presente recurso no se interpone contra el auto de admisión de la acusación y en la apertura a juicio; en criterio de quien disiente, la vulneración del derecho al debido proceso y al de defensa, que considera la mayoría sentenciadora es contra lo cual se interpone el presente recurso, de ser ello cierto y que no es objeto del presente pronunciamiento, sólo serían impugnables mediante la nulidad como medio idóneo para resolver la ineficacia procesal del acto defectuoso. Tan cierto es para esta disidente, que no es contra actos que vulneren los derechos denunciados como tal y que la pretensión de los recurrentes es la impugnación del auto de apertura a juicio como acto final e inescindible del auto de admisión de la acusación sin que medie formula alternativa a la prosecución del proceso, que de la cita textual supra, se evidencia claramente, contribuyendo a dicha apreciación que los recurrentes aun cuando no cumplen con su carga de puntualizar el punto impugnado de la recurrida, sin embargo, se limitan a transcribir el denominado ”punto previo” de ella, por lo que en aplicación del principio de cangeabilidad del recurso, puede deducirse claramente que él es el impugnado, por lo expuesto y porque en el mismo el a quo dictaminó: “Si bien es cierto, que al Ministerio Público le fue solicitada en fecha 04 de enero de 2005, la práctica de diligencias conforme al numeral 5 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la toma de declaraciones de los ciudadanos Eira Valderrama, Gilberl Mejías, Rosa Porras, Isabel Colmenarez, Carmen Gabriela Rojas, Lina Rosa Peña, Argenis Antonio Pérez, Moreno Castillo Mirta, Joel Coromoto Betancourt, Samanta Alejandra Sánchez Pérez, Elizabeth Coromoto Fuentes y otras relativas a la informaciones solicitadas y descritas a los folios 170, 171 y 172 de la primera pieza; siendo evidente que el Ministerio Público no respondió oportunamente a tal pedimento, no menos cierto es, que tales diligencias constan al folio 172 de la segunda pieza, es decir, las actuaciones ya practicadas por el Ministerio Público y que fueron solicitadas en primer término por la defensa, lo que sin negar, en principio su extemporaneidad, pudieron ser admitidas por este Tribunal, por cuanto consta que fueron solicitadas por la defensa durante la etapa de investigación, seis días antes, de la presentación del acto conclusivo (acusación), sobre la base del principio de igualdad de partes, por cuanto la defensa consideró tales diligencias como necesarias para probar sus pretensiones, no obstante de ello, posterior a la consignación de las solicitadas diligencias, la defensa consideró como consta de escrito cursante al folio 201 de la segunda pieza de la causa, que este Tribunal no debía admitirlas y estimarlas como no presentadas, por ser traídas al proceso extemporáneamente. Tal situación advierte al Tribunal de la intención de la parte defensora, en la única finalidad de lograr la no admisión de la acusación por la supuesta violación del derecho a la defensa que se ofrece en el numeral 5 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y que consistió en la omisión del Ministerio Público, en la práctica de diligencias solicitadas en forma oportuna, pero que sin embargo están actualmente evacuadas y constan en la causa; a tal determinación llega este Tribunal, en virtud de la negativa de la defensa en cuanto a la admisión de dichos medios probatorios que con anterioridad fueron considerados necesarios y pertinentes para la defensa de su defendido y en la actualidad consideran su rechazo; circunstancia ésta y aunada al cúmulo de elementos de convicción (fundamentos del Ministerio Público especificados en acápite anterior) existentes en la presente causa, lo que indefectiblemente llevó a este Juzgado a seguir impulsando el proceso por estar determinada la existencia de responsabilidad penal del ciudadano Ousama Kassam Al Hennawi en el delito imputado, razones por las cuales quien aquí preside no debe inadmitir la acusación presentada por la vindicta pública, que por demás reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del texto adjetivo penal, siendo cuesta arriba desconocer, que los hechos imputados por el Ministerio Público revisten carácter penal, que no están prescritos e involucran la responsabilidad penal de Al Hennawi Ousama Kassam, razón por la cual declara sin lugar la pretensión de la defensa en cuanto a la no admisión de la acusación por violación del derecho a la defensa, por cuanto la inclinación hacia las nulidades absolutas (resultado inexorable de declarar con lugar) tiene su esencia en la afectación verdadera a la búsqueda de la verdad, situación ésta que no se hubiese actualizado por cuanto las diligencias solicitadas por la parte defensora “cursan actualmente en la causa” y otro hubiere sido el criterio para su admisión y valoración, máximo, cuando habían sido solicitadas oportunamente, aunque consignadas en forma extemporánea”. En consecuencia, en criterio de quien aquí disiente, el auto contra el cual se interpone el presente recurso de apelación sin lugar a dudas lo constituye el auto de apertura a juicio, cuya inimpugnabilidad ha sostenido esta Corte de manera unánime, desde decisión que se dictare en fecha 29 de noviembre de 2004 hasta la recientemente dictada en fecha 23 de febrero de 2005. En los términos que preceden dejo consignado el criterio disidente. El Juez de Apelación Presidente, Joel Antonio Rivero. La Juez de Apelación, La Juez de Apelación, Moraima Look Roomer. Clemencia Palencia García. Disidente El Secretario, Giuseppe Pagliocca Exp.- 2464-05. JAR/jm.