TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Guanare, 17 de enero de 2005
194° y 145°
N° 07

PONENTE. ALEXIS PARADA PRIETO
CAUSA N° 2410-05
MOTIVO: APELACION DE AUTO.
DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO: ROBERTO TARICANI LOZADA.
REPRESENTACION FISCAL: ABG. LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO.
IMPUTADO: EDGAR DARIO ZAMBRANO DELGADO.
DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y LEGITIMACION DE CAPITALES, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 34 Y 37 NUMERALES 1° Y 3° DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCION DE CONTROL, GUANARE EDO. PORTUGUESA.

I

Procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Guanare, se recibió la presente causa contentiva del recurso de apelación interpuesto por el Abg. ROBERTO TARICANI LOZADA, en su condición de defensor del ciudadano EDGAR DARIO ZAMBRANO DELGADO, contra la decisión de fecha 08 de diciembre de 2004, dictada por el antes mencionado Tribunal, donde estableció lo siguiente:
“… (Omissis)… en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad de la experticia química Nº 552, de fecha 8 de noviembre de 2004, suscrita por el experto Jaime C. Reyes presentada por los Abogados Ricardo Koesling y Roberto Taricani, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano Edgar Darío Zambrano…”

II

Ahora bien, el recurrente Abg. ROBERTO TARICANI LOZADA, en su carácter de defensor del ciudadano EDGAR DARIO ZAMBRANO DELGADO, ocurre en fecha 10-12-2004, a los efectos de interponer recurso de apelación, donde alega lo siguiente:

“…Omissis…APELO de la decisión dictada por este Tribunal, en fecha 08 de Diciembre de 2004, mediante la cual declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por esta defensa, con respecto a la EXPERTICIA QUÍMICA Nº 552, de fecha 8 de noviembre de 2004, suscrita por el experto Dr. JAIME C. REYES y al procedimiento llevado a cabo para su elaboración, por considerarla lesiva de los derechos constitucionales referidos a los actos de intervención, asistencia y representación dentro de la investigación, y en las formas establecidas en el Código Adjetivo Penal, así mismo por violación los derechos Constitucionales consagrados en los artículos 19, 25, 26, 49 ordinal 1º y 55 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…Omissis.
Esta defensa, solicitó a este Tribunal la NULIDAD del acto primogénito, violador de las garantías constitucionales denunciadas…Omissis.
Del análisis hecho a la motiva que fundamenta el dispositivo del fallo recurrido, podemos advertir, que éste Juzgado da PLENA RAZÓN a la defensa, en cuanto a nuestra pretensión, pues considera totalmente cierto lo denunciado como VICIOS DE NULIDAD, en cuanto a que el Ministerio Público NO RESPETÓ EL PROCEDIMIENTO PARA LA OBTENCIÓN DE LA MUESTRA A LOS FINES DE EFECTUAR LA EXPERTICIA QUÍMICA, más obstante afirma que dicha prueba sólo constituye “…un elemento de convicción…” y que anularla por esta sencilla razón seria contrario a “…los principios Constitucionales y legales que rigen nuestro sistema…”, es decir que privar al imputado y a su defensor del derecho que tienen de presenciar la experticia de la droga, es contrario a la Constitución, poder ejercer el control sobre la muestra, y dar fe como defensor de que la misma proviene del supuesto alijo incautado, es atentar contra la Constitución, no poder ejercer nuestro derecho al contradictorio, es normal y lo contrario seria atentar contra nuestras normas legales, y que simplemente no cumplir con lo que de manera VINCULANTE a ORDENADO nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional, no merece mayor importancia, pues se trata únicamente de un simple y sencillo “…elemento de convicción…” tal dispositivo sólo agrava aún más la situación procesal denunciada, y que a nuestro Juicio VIOLA DE MANERA FLAGRANTE EL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO, AL DERECHO AL CONTRADICTORIO, AL CONTROL SOBRE LA PRUEBA y en fin en contra de TODOS los derechos establecidos en nuestra normativa adjetiva penal.
Fueron estos los hechos objeto de la solicitud de nulidad, los cuales no obstante haber sido comprendidos y COMPARTIDOS por este Juzgador no fueron considerados de tal gravedad como para que se justificara la declaratoria de NULIDAD de un acto violador de garantía y derechos constitucionales, constituida por la practica de la Experticia Química Nº 552… sin cumplir con lo parámetros establecidos en la Sentencia Nº 2720 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de Noviembre de 2.002 y al negar el pedimento hecho por la defensa, coloca al acusado en un estado de indefensión, violándosele por ende su derecho a controlar la prueba y hacer las objeciones correspondientes, causando esto un GRAVAMEN IRREPARABLE el cual sólo podrá ser subsanado por el Tribunal de Alzada….Omissis…”

III

En fecha 10 de diciembre de 2004, el Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, acordó emplazar a los Abogados: LUIS FERNANDO MUÑOZ y LUISA ISMELDA FIGUEROA DE RIVERO, en sus caracteres de Fiscal Quincuagésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Segundo Circuito, a los fines de la contestación del recurso presentado; quienes en fecha 22-12-2004, dieron contestación al mismo en los siguientes términos:

“…Omissis…
Por su parte el Tribunal A quo, para decidir sobre la mencionada solicitud que debía precisarse que la Sentencia de la Sala Constitucional esta referida al hecho de que en el procedimiento penal ordinario se estableció la practica de la prueba de experticia de manera anticipada, para que se pueda ordenar la inmediata destrucción de la sustancia incautada.
Igualmente considero que no hubo violación del derecho a la defensa del imputado, por cuanto el mismo se encuentra debidamente provisto de abogado, ha sido notificado de los hechos atribuidos por el Ministerio Público y ha dispuesto de los medios y el tiempo para ejercer su defensa, ya que la experticia como elemento de convicción fue debatida en Audiencia.
En este sentido el Ministerio Público sostiene el criterio que el espíritu y razón de la Sentencia 1116 del 4 de noviembre de 2002 emanada de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, es precisamente dejar claro que la problemática que rodea las incautaciones es un problema interno y estructural de la Fiscalía, como ente obligado a garantizar que los objetos activos y pasivos sean preservados dentro de una investigación, tal y como ha hecho en el presente caso que nos ocupa. Así podemos observar que consta suficientemente en las actas, la apertura y seguimiento de la cadena de custodia, de las panelas de cocaína incautadas por los funcionarios actuantes.
Por otra parte dicha sentencia lo que hace es establecer un procedimiento rápido y expedito que nos permita precisar la materialidad del hecho en el que se incaute el alcaloide, para de esta manera poder destruir la sustancia en el menos tiempo posible evitando así la acumulación dañina e innecesaria de grandes cantidades de droga, en perjuicio de la salud y seguridad personales de los responsables de su depósito.
De los anteriormente expuesto podemos inferir claramente que el acto objeto de solicitud de nulidad a cumplido cabalmente con su finalidad, al encontrarse dicha sustancia debidamente periciada y en el lapso de espera establecido para su rápida incineración.
Finalmente ciudadano Magistrados, estas Representaciones Fiscales, se atienen en lo que respecta al punto debatido en esta incidencia, a lo preceptuado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo alcance y contenido respaldan la validez de lo actuado tanto por el Ministerio Público, al ordenar la práctica del peritaje; como por los expertos al concluir en su experticia química Nº 552 de fecha 8 de Noviembre de 2004, que efectivamente la sustancia incautada corresponde a cinco mil gramos (5.000,oo g) positivos para cocaína.
…Omissis…

IV
La presente causa fue remitida en fecha 10 de enero de 2005 a la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados: JOEL ANTONIO RIVERO, VICTOR HUGO MENDOZA CABRERA y ALEXIS PARADA PRIETO, recibiéndola en fecha 13-01-2005, signándola con el N° 2410-05 y correspondiendo la ponencia al último de los nombrados.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Única de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en la oportunidad a que se refiere el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de apelación de auto, lo hace en los términos siguientes:

El recurrente argumenta, que por ante el a quo solicitó la nulidad de la experticia química Nº 552, de fecha 8 de noviembre de 2004, suscrita por el experto JAIME C. REYES, pedimento que fuere declarado sin lugar, planteando como solución de su recurso que se decrete la nulidad absoluta de dicha experticia. Ante esta denuncia esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

El requisito objetivo de la impugnabilidad objetiva, exige que la impugnación pretendida debe tener como objeto, siguiendo al tratadista argentino CARLOS NOGUERA, un acto judicial de esencia decisoria, que es precisamente el objeto de los recursos como medio de impugnación a que se refiere el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de autos, se observa en el escrito recursivo, que el recurrente pretende como solución la declaración de nulidad absoluta de la referida experticia química.

Así las cosas, sin lugar a dudas, que la pretensión incoada no es otra cosa, que una solicitud de nulidad de un acto con pretensión probatoria, pero nunca la impugnación de una decisión judicial, por ello es de hacer notar, que la regulación procesal que sobre las nulidades preceptúa el Código Orgánico Procesal Penal, no da cabida a la posibilidad de que las mismas puedan ser invocadas de forma autónoma ante la alzada, en otras palabras, no es un mecanismo de impugnación de carácter vertical; las nulidades son posible de declaratoria por el ad quem como efecto de procedencia de un recurso de apelación.

Por otra parte, se precisa establecer, que aún cuando las circunstancias invocadas pudieran causar gravamen, éste no será irreparable dada la posibilidad de su reiteración y reparación si fuere el caso durante el desarrollo del proceso.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera lo establecido por el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece categóricamente, que el pronunciamiento mediante el cual se declare sin lugar una solicitud de nulidad no es susceptible de ser impugnado mediante recurso alguno. Así, se concluye entonces, que la impugnabilidad objetiva que rige en nuestro sistema de recursos, fija, entre otros, que las decisiones judiciales sólo serán impugnables en los casos previstos y sólo por los medios; tales expresiones “casos” y “medios” no son otra cosa que el tipo de acto procesal y recurso a través del cual se puede impugnar determinada decisión judicial, razón por la cual el presente recurso debe declararse inadmisible de conformidad con el literal “c” del artículo 437 en concordancia con los artículos 196 y 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

No obstante lo anterior, considera la Sala, que la jurisprudencia traída y citada por el recurrente, proveniente de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, contempla justamente motivaciones relacionadas con las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación y se relaciona a casos como el tratado, específicamente cuando establece:
“La apelación, medio de gravamen, está dirigida a facilitar una nueva oportunidad de control de la actividad de las partes,…Omissis… en unos y otros es necesario, como uno de los presupuestos para su admisión, que la decisión haya causado un gravamen a quien lo interpone, bien por cuanto la resolución de por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho del proceso, pero en el medio de gravamen, el perjuicio que causa la decisión impugnada provoca su sustitución por una emanada del Juez llamado a conocer del recurso.”

Como se ve, la Sala Constitucional dejó asentado como criterio vinculante, la posibilidad de admitir un recurso de apelación como oportunidad de control de la actividad de las partes, cuando la decisión cause un gravamen irreparable porque extingue el ejercicio de una facultad o un derecho del proceso. En el caso que nos ocupa, la decisión impugnada, que según el recurrente Abg. ROBERTO TARICANI LOZADA, causa un gravamen irreparable a su defendido EDGAR DARIO ZAMBRANO DELGADO, en ningún momento extingue la posibilidad de que éste pueda ejercer nuevamente su derecho o facultad de solicitar la nulidad invocada; por el contrario, por mandato del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en éste, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella; lo que es ratificado por el artículo 191 ejusdem, cuando establece, que serán consideradas como nulidades absolutas aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en las legislaciones antes citadas. De tal manera, ante la existencia de disposiciones legales tan garantistas que dan la posibilidad de solicitar nulidades cuando estemos en uno de los supuestos de los contemplados en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y siempre que no exista perjuicio porque hay la posibilidad de actuar por parte de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento o proceso, no será admisible como en el presente caso, el recurso de apelación, con fundamento a lo previsto en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas y con fundamento a lo previsto en el literal “c” del artículo 437 en concordancia con los artículos 196, 432 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el abogado Abg. ROBERTO TARICANI LOZADA, en su condición de defensor del ciudadano EDGAR DARIO ZAMBRANO DELGADO, contra la decisión de fecha 08 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad de Guanare, mediante la cual declaró SIN LUGAR, la solicitud de nulidad de la experticia química Nº 552, de fecha 8 de noviembre de 2004, suscrita por el experto Jaime C. Reyes.

Publíquese, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los 17 días del mes de enero del año dos mil cinco.

Joel Antonio Rivero.

Juez Presidente de la Corte de Apelaciones.

Alexis Parada Prieto. Víctor H. Mendoza C.

Juez de Apelación Juez de Apelación
Ponente

Tania Rivero Párgas.
Secretaria.
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretaria.

EXP Nº 2410-05.
APP/ta/jm.-