TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

JUECES DE APELACION:
JOEL ANTONIO RIVERO.
VICTOR HUGO MENDOZA.
ALEXIS PARADA PRIETO.

N° 03

IDENTIFICACION DE LAS PARTES
ACUSADOS: HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR y HENZO RICARDO DIAZ.
VICTIMA: JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR.
DEFENSORES: ABG. LIDYA TERESA RIVERO y ANDRES DUARTE GONZALEZ.
REPRESENTACION FISCAL: Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa., Abg. MOISES RAUL CORDERO.

El Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 03, de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por sentencia publicada en fecha 30 de agosto de 2004, CONDENO a los ciudadanos HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR y HENZO RICARDO DIAZ, a cumplir la pena de ocho (08) años de presidio, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR.

Contra la referida decisión, los Abg. LIDYA TERESA RIVERO y ANDRES DUARTE GONZALEZ, en sus caracteres de defensores de los acusados HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR y HENSO RICARDO DIAZ, interpusieron recurso de apelación, con base en el Artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente y, por auto de fecha 20 de octubre de 2004 se admitieron los recursos de apelaciones y se fijó la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, realizándose la misma en fecha 12 de enero de 2005.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso para decidir, se dicta la siguiente sentencia.

I
ANTECEDENTES DEL CASO

El Fiscal Primero (e) del Ministerio Público del Segundo Circuito, ABG. MOISES RAUL CORDERO MENDEZ, por escrito de fecha 26 de agosto de 2004, interpuso acusación contra los ciudadanos HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR y ANGEL OSWALDO DIAZ, por ser los autores del siguiente hecho:

“…El día 25-07-2002, a las 07:30 A.M., en la calle 2 del Barrio “Bella Vista 2” de Acarigua (Portuguesa), cuando el ciudadano JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR se encontraba en la mencionada dirección y fue interceptado por dos ciudadanos, quienes bajo amenaza a la vida con arma de fuego (chopo) lo despojaron de un celular Motorolla, la cartera con sus documentos y una bicicleta ring 20, tipo cross, color verde, serial N° 694, en la que andaba la víctima nombrada, una vez cometido el hecho los imputados huyeron del lugar con los bienes robados, la bicicleta robada a la víctima y en otra que cargaban (tipo cross, color amarillo, marca Benotto, ring N° 20) que utilizaron para huir; la prenombrada víctima le informó lo sucedido a un funcionario motorizado adscrito a la Comisaría de Páez que se encontraba en un establecimiento comercial denominado “La Casa del Radiador”, ubicada en el sector “El Palito” de Acarigua, y comenzaron la búsqueda de los autores del hecho punible, logrando practicarles la detención en la calle 32 con avenida 40 es esta ciudad, ya que ambos andaban cada uno en una bicicleta, una que cargaban ellos y la otra que le quitaron a la víctima, procediendo el funcionario a detenerlo y recuperar la bicicleta robada, incautándole también una arma de fuego, tipo escopeta recortada, de fabricación casera, calibre 44 m.m, con dos cápsulas del mismo calibre sin percutar; actuación observada por la víctima JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR , quien señala a los imputados como las personas que hacía pocos minutos lo despojaron de los bienes antes descritos utilizando un arma de fuego. Así mismo el ciudadano DIEGO NESMITH PEREZ TERAN, los señala también como las personas que minutos antes de ser detenidos, cuando él transitaba por la avenida 35 de la “Goajira Vieja”, le llegaron dos personas montados en una bicicleta, lo encañonaron con una escopeta y lo despojaron de veinte mil bolívares en efectivo que tenía en los bolsillos del pantalón y se fueron, ya que después de haber sido víctima del robo agravado, buscó su vehículo y salió a ver si los encontraba, pero como a los diez minutos de haberlo robado observa a funcionarios policiales que tienen sometidos a dos personas y los señala como los mismos que lo robaron y que les incautaron las escopeta que utilizaron para someterlo y despojarlo de su dinero; y el ciudadano JHONNY ANTONIO PEREZ CASTRO…, se encontraba haciendo un transporte en la unidad N° 01 y cuando iba por la calle 2 con avenida 36, vía a Payara, Acarigua, ve que viene una patrulla con dos personas detenidas, se acercó a la misma y observó a las dos personas que iban detenidas, siguió a la unidad policial hasta la Comisaría Páez y cuando los bajaron los señaló como las mismas personas que el día 24-07-2002, a las 8:30 de la noche, al final de la avenida Rotaria con entrada al Barrio “Páez” de Acarigua, cuando dejó un cliente, lo interceptaron y bajo amenaza con armas de fuego le quitaron el dinero producto del trabajo que realiza, el celular y el radio transistor y se fueron huyendo en una moto…”

Solicitando por último el Representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento de los acusados HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR y ANGEL OSWALDO DIAZ por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

A los folios107 y 108 de la segunda pieza, consta Acta de Constitución del Tribunal Mixto en el que se le concede la palabra a la ciudadana RAMONA DIAZ, en su carácter de madre del acusado ANGEL OSWALDO DIAZ, donde consta que hizo una aclaratoria manifestando que el verdadero nombre de dicho ciudadano era HENZO DIAZ, ya que tiene dos hijos de nombre Andel Oswaldo Díaz y otro de nombre Henzo Díaz, siendo éste último el que utilizó el nombre de Ángel Oswaldo Díaz, ya que Ángel Oswaldo Díaz se encuentra detenido por la causa N° PP11-P-02-34.

II

FUNDAMENTACION DEL RECURSO

Los recurrentes, con base en el artículo 452, Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentan su recurso así:

“Mediante la motivación el Tribunal debe mostrar a los interesados y a la sociedad en general que ha estudiado acabadamente la causa, que ha respetado el ámbito de la acusación, que ha valorado las pruebas sin descuidar los elementos fundamentales, bajo el sistema de valoración de la SANA CRITICA que ha razonado lógicamente y ha tenido en cuenta los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y, en fin que ha aplicado las normas legales conforme a un justo criterio de adecuación.

La sentencia recurrida incurrió en falta de motivación, cuando dictamina que con el sólo testimonio de la víctima y del experto de un arma de fuego se comprobaron todos los elementos que conforman el cuerpo del delito de Robo Agravado y con el sólo testimonio de la victima se comprobaron los elementos que constituyen la responsabilidad y culpabilidad de nuestros defendidos HECTOR ALVARADO AGUILAR Y HENZO RICARDO DIAZ, En efecto a los folios 173 al 174 establece: “CUERPO DE DELITO”. Corresponde a este Tribunal, establecer el cuerpo del delito del ilícito penal imputado, así las cosas, tenemos que la fiscalía acusaba a los ciudadanos: HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR Y HENZO RICARDO DIAZ, por el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal por ello inicialmente debemos acreditar los elementos del delito de Robo para posteriormente establecer la agravante específica: EL DELITO DE ROBO SUPONE: A) Constreñir (obligar) al detentador (el que retiene la posesión) o a otra persona presente en el lugar; B) Usar para ello violencia o amenaza de graves daños inminentes contra persona o cosa (sin ser necesario que sean concernientes); C) Que la cosa sobre la cual recae el apoderamiento sea mueble corporal; D) Que la cosa robada sea ajena (ha de tener gran propietario, poseedor o simple detentador); E) Para la agravar del artículo 460 del Código Penal, se necesita en el presente caso, que uno de los sujetos esté manifiestamente armado.
Los hechos acreditados por el Tribunal mixto en el capitulo anterior fueron los siguientes:
- Que sobre el ciudadano Jesús Alfonso Jerez Escobar el día 25-07-02, recibió amenazas de dos (02) sujetos.
- Que esa amenaza se ejerció con un instrumento denominado (chopo); este hecho se demostró con la declaración de la víctima y la del experto que señala que efectivamente si era un arma de fuego el instrumento que se sometió a su estudio.
- Que la amenaza por ser ejercida con un chopo suponía por máxima de experiencia, que era contra su integridad física.
- Que ese daño a la vida era inminente, ya que el tiempo entre la amenaza y la materialización estaba pronta a realizarse.
- Que la amenaza era para que él (Jesús Alfonso Jerez) tolerara que se apoderaba de bienes que poseía en ese momento como fue su cartera, celular y su bicicleta.
Estos hechos encuadran perfectamente en el lícito Penal del Robo Agravado, delito previsto en el Artículo 457 ejusdem por lo que este Tribunal Mixto por unanimidad declara comprobado el cuerpo del delito del ilícito penal precitado y así se decide… al existir el solo testimonio de la victima no desvirtuado durante el desarrollo del debate, y ser firmes y contestes y no contradictorios se le aprecia se estima como medio idóneo y suficiente para dar certeza, y hacer constituir un juicio conclusivo que dictamina el Cuerpo del Delito de Robo Agravado, concatenada dicha declaración en relación al instrumento utilizado por los sujetos activos del delito. De igual para sustentar la anterior posición, la doctrina viene denominando tal situación como “la mínima actividad probatoria”, así tenemos que según la referida doctrina, específicamente la citada por el Dr. Miranda Estrampes se señala:” Nuestro Tribunal (Constitucional Español) viene admitiendo que la declaración de la victima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar convicción del juzgador y apto por tanto para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente, atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria…

La defensa considera que en el presente caso era improcedente una sentencia condenatoria bajo la figura de la MINIMA ACTIVIDAD PROBATORIA teniendo en cuenta que dicha figura tiene ciertas limitaciones, entre ellas que no se aplica a todos los delitos. Su aplicación depende del tipo delictual ante el cual el Juez deba decidir, es decir, para su procedencia el Juez debe tener en cuenta el delito ante el cual está, ya que su aplicación no depende de la cantidad de pruebas recepcionadas sino del tipo delictual, pues la gran mayoría de los tipos de delito disponen de una amplía actividad probatoria, mientras que en otros, por su naturaleza y forma de comisión no disponen de esa amplitud de elementos probatorios, como lo es el caso de la violación; delito en el cual es por todos conocidos, no tiene esa amplitud probatoria dado que éste normalmente ocurre en privado o a escondidas, por lo que generalmente la prueba “contundente” es sólo el testimonio de la víctima. Es evidente, por tanto que en este tipo de delito el Juez podría recurrir a esta figura de la mínima actividad probatoria para condenar, siempre y cuando el testimonio de esta víctima le aporte al Juez, subjetivamente, el elemento de convicción suficiente para condenar. Resultado también evidente que la naturaleza del delito de violación, en materia probatoria es diferente a la del delito de ROBO A MANO ARMADA, el cual por su naturaleza sí dispone de amplios y variados medios de pruebas. De hecho el Ministerio Público ofreció en el caso de marras, para probar el delito de ROBO A MANO ARMADA las siguientes pruebas:
1.- Experticia de Reconocimiento Legal N° 657 de fecha 31-07-02 (a la bicicleta color verde).
2.- Experticia de Reconocimiento Legal N° 661 de fecha 01-08-02 (a la bicicleta de color amarilla).
3.- Experticia de Reconocimiento Legal N° 9.700-058-305 de fecha 30-07-02 (arma de fuego y dos cartuchos).
4.- Testimonios de los Expertos: Danny José Díaz, Orlando José Pereira y Juan Rodríguez.
5.- Testimonios de los Testigos: Jesús Alfonso Jerez Escobar y Yonny Antonio Jerez Castro.
6.- Testimonio del funcionario aprehensor Edgar Antonio Torres Escobar.
7.- Evidencia material: arma de fuego y cartuchos.
Mínima actividad probatoria no es una doctrina acomodaticia, aplicable cuando ofrecida una cantidad y variedad de medios de pruebas necesarios, directos y pertinentes para demostrar los elementos del cuerpo del delito, de la responsabilidad y culpabilidad, sólo se debaten en juicio uno (01) o dos (2), no pudiendo el sentenciador subsanarle o suplirle al Ministerio Público la debilidad o no comparencia al juicio de los medios probatorios ofrecidos.
Al respecto, cabe destacar lo que al respecto señala el maestro Cafferata Nores, en su obra “La prueba en el proceso penal” (Pág. 36, 3era edición de palma):
“Sin embargo, para sincerar el discurso es bueno responder a la pregunta siguiente: ¿Qué órganos del Estado deben ser responsables de destruir el estado de inocencia y probar la culpabilidad del acusado? La mayoría (de los autores y los códigos, como lo hace el C.P.P. nacional) piensa que todos, es decir, la policía, los fiscales y también (o principalmente) los jueces, cualquiera que sea su competencia funcional que se les asigne (instrucción o juicio).
Esta admisión de la regla del “todos contra uno” (el acusado) es francamente contraría al principio de “plena igualdad” de éste con el acusador (art. 75, inc. 22, C.N.; art. 8 ap. 2, C.A.D.H.) Por que admitir que el Juez sea coresponsable (o principal responsable) de la “destrucción” del estado de inocencia, probando la culpabilidad, es hacerlo casi un fiscal, colocando al acusado- inocente en la situación graficada por el refrán popular: “Quien tiene al Juez como fiscal, precisa a Dios como defensor”, lo cual no parece, por cierto un paradigma de igualdad”.
Visto lo anterior es forzoso concluir que la situación descrita originó una falta de motivación en la sentencia…”

III

DE LA DECISION RECURRIDA

La sentencia recurrida, determina los hechos dados por probados y la culpabilidad de los acusados, en los delitos de ROBO AGRAVADO, así:

“De las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público se recepcionaron la testimonial de los ciudadanos:

1) JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR…, expuso: “Eso fue el 25 de julio del año 2002, como a las siete y media de la mañana, fui interceptado por dos ciudadanos en una bicicleta y andaban armados, y bueno procedieron a atacarme, y dadas esas circunstancias, les entregue mis pertenencias y mi bicicleta, al cuarto de hora busque a unos policías que le dieron captura a los señores. SEGUIDAMENTE SE LE DIO LA PALABRA AL FISCAL PARA SUS PREGUNTA... DE LA SIGUIENTE FORMA. PRIMERO: Se encuentran en esta sala de audiencia presente esas personas que usted señala en su declaración le quitaron sus pertenencias. RESPONDIÓ: Sí están. SEGUNDA: Usted puede señalarlos. RESPONDIO: Son ellos (SE DEJA CONSTANCIA QUE LA VICTIMA INDICO A LOS ACUSADOS). TERCERA: Esas personas se encontraban armadas para el momento que lo atracaron. RESPONDIO: Si señor. CUARTA: Una vez que lo atracaron que hicieron esos sujetos. RESPONDIÓ: Se dieron a la fuga y como al cuarto de hora busque un policía en El Palito y buscaron por las calles cercanas y le dieron captura a ellos (SE DEJA CONSTANCIA QUE LA VÍCTIMA INDICO A LOS ACUSADOS AL FINAL DE SU DECLARACIÓN). QUINTA: Una vez que son aprehendidos los ciudadanos, que le consiguen en su poder. RESPONDIÓ: mi bicicleta y el chopo. SEXTA: Qué significa para usted chopo. RESPONDIO: El arma de fuego que llevaban… SEGUIDAMENTE SE LE DIO EL DERECHO DE PREGUNTA A LA DEFENSA QUIENES NO QUISIERON HACER USO DE ESE DERECHO. EL TRIBUNAL HIZO LAS SIGUIENTES PREGUNTAS. PRIMERO: Indique usted, que le dijeron los sujetos específicamente cuando lo abordaron. RESPONDIÓ. Ellos me vieron cuando yo venía en mi bicicleta y al pasarme por un lado se regresaron y me dijeron, “quieto ahí que esto es un atraco” apuntándome con el chopo. SEGUNDO: Que le quitaron. RESPONDIÓ: La cartera, el celular y la bicicleta que cargaba. TERCERO: Lo que le incauta la policía a los sujetos que detienen era todo lo que le quitaron a usted. RESPONDIO. Bueno la cartera ya no la tenía, ni el celular, lo único que les quitaron a ellos los policías fue la bicicleta de mi propiedad y el chopo.
Testimonio éste que aprecia el Tribunal de Juicio (mixto) como cierto para acreditar los siguientes hechos:

Que sobre el ciudadano JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR el día 25 de Julio de 2002, se ejerció amenazas por parte de dos (2) sujetos;
Que esa amenaza se ejerció con un instrumento denominado (chopo);
Que la amenaza por ser ejercida con un chopo era contra su integridad física;
Que ese daño a la vida era inminente, ya que el tiempo entre la amenaza y la materialización estaba pronta a realizarse;

Que la amenaza era para que él (JESUS ALFONZO JEREZ) tolerara que se apoderara de bienes que poseía en ese momento, como fue su cartera, celular y su bicicleta.

Tal valoración de la testimonial, como cierta emanada de las siguientes máximas aplicadas por el Tribunal Mixto a la hora de la deliberación; 1) La edad del declarante supone un alto grado de veracidad en sus afirmaciones, tanto así que la defensa no entró a realizar ningún contra interrogatorio, dada la coherencia de la misma, su firmeza y la manera clara y espontánea como el testigo narraba lo sucedido, lo que evidencia que el referido testigo-víctima decía la verdad; 2) El transcurso de más de dos (2) años del hecho y la forma de recordarlo con tanta claridad, evidencia igualmente que los hechos anteriormente acreditados sucedieron de la forma como lo señala el testigo. Estas máximas fueron las que hicieron concluir al Tribunal que lo narrado por el ciudadano JESUS ALFONZO JEREZ ESCOBAR era cierto totalmente, sin lugar a duda.

2) JUAN RODRIGUEZ,…adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistica de esta ciudad,… quien expuso: “Me correspondió practicar una experticia sobre un instrumento, resultado ser un arma de fuego de fabricación casera, similar a una escopeta según su mecanismo de funcionamiento, es portátil, corta por su manipulación, su cuerpo de compone por dos piezas cilíndricas huecas que funcionan como cañón (anima lisa) en buen funcionamiento y otro instrumento que resultó ser dos cartuchos para escopeta.

Testimonio éste que aprecia el Tribunal de Juicio como cierto en relación a los siguientes hechos:

a) Que el instrumento objeto de examen resulto ser un arma de fuego de fabricación casera, en buen estado para su uso.

b) Que el otro objeto para su reconocimiento eran dos (2) cartuchos para escopetas.

La valoración de la declaración del experto como cierta emanada de las siguientes máximas aplicadas por el Tribunal Mixto a la hora de la deliberación; 1) Los conocimientos científicos del experto sobre la materia; 2) La forma clara, directa y precisa en la descripción del método que utilizó para concluir en que se trataba de una arma de fuego de fabricación casera.

CUERPO DEL DELITO

Corresponde a este Tribunal, establecer el cuerpo del delito del ilícito penal imputado, así las cosas, tenemos que la fiscalía acusaba a los ciudadanos HECTOR JOSE ALVARADO y HENZO RICARDO DÍAZ por el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal… Los hechos acreditados por el Tribunal Mixto en el capítulo anterior fueron los siguientes:

a) Que sobre el ciudadano JESUS ALFONZO JEREZ ESCOBAR el día 25 de Julio de 2002, se ejerció amenazas por parte de dos (2) sujetos;
Que esa amenaza se ejerció con un instrumento denominado (chopo); este hecho se demostró con la declaración de la víctima y la del experto que señala que efectivamente si era una arma de fuego el instrumento que se sometió a su estudio; Que la amenaza por ser ejercida con un chopo, suponía por máxima de experiencia, que era contra su integridad física;
Que ese daño a la vida era inminente, ya que el tiempo entre la amenaza y la materialización estaba pronta a realizarse; e) Que la amenaza era para que él (JESUS ALFONZO JEREZ) tolerara que se apoderara de bienes que poseía en ese momento, como fue su cartera, celular y su bicicleta.

Estos hechos encuadran perfectamente en el ilícito penal del Robo Agravado, delito previsto en el artículo 460 del Código Penal en concordancia con el artículo 457 eiusdem, por lo que este Tribunal de Juicio (Mixto) por unanimidad declara comprobado el Cuerpo del Delito del ilícito penal precitado y así se decide.
Un punto fue presentado por la defensa de ambos acusados y que señala este Tribunal en el presente fallo para dar una completa motivación es el siguiente:
La defensa de los acusados HECTOR JOSE ALVARADO y HENZO RICARDO DIAZ señalan que con la sola declaración de la víctima no se puede demostrar el cuerpo del delito de ROBO AGRAVADO, sobre éste planteamiento se discutió en la respectiva deliberación, pero al valorar la declaración de la víctima, el Tribunal estimo como comprobado el cuerpo del delito con esa sola declaración, ya que el nuevo Sistema Acusatorio donde rige el principio de que las pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, no existiendo tarifa legal, permite abolir la regla tetis uno testis nulum (un sólo testigo testigo nulo), por ello, al existir el solo testimonio de la víctima no desvirtuado durante el desarrollo del debate, y ser firmes, contestes y no contradictorio se le aprecia se estima como medio idóneo y suficiente para dar certeza, y hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina el Cuerpo del Delito de Robo Agravado, concatenada dicha declaración en relación al instrumento utilizados por los sujetos activos del delito con la del experto JUAN RODRIGUEZ en donde señala que el objeto sometido a su estudio era un arma de fuego tipo chopo, da para concluir como comprobado el cuerpo del delito. De igual y para sustentar la anterior posición, la doctrina viene denominando tal situación como “la mínima actividad probatoria” así tenemos que según la referida doctrina, específicamente la citada por el Dr. Miranda Estrampes se señala “Nuestro Tribunal (Constitucional Español) viene admitiendo que la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria.” (La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Autor citado. Pag. 182. Editorial. Bosh).

DE LA PARTICIPACIÓN Y RESPONSABILIDAD
DEL ACUSADO HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR

Ahora bien, analizado y demostrado como ha quedado el Cuerpo del Delito, la otra exigencia procesal como lo es la participación y responsabilidad del acusado HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR en el hecho que se le atribuye, quedó determinada con la declaración de la propia víctima del hecho ciudadano JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR por emanar dicho testimonio de testigo presencial del hecho, quien fue conteste en su declaración, señalando de manera contundente al acusado de auto como la persona que profirió bajo amenaza conjuntamente con otra persona que cargaba un instrumento denominado chopo para despojarlo de sus bienes cuando señala:

JESUS ALFONZO JEREZ ESCOBAR, “…PRIMERO: Se encuentran en esta sala de audiencia presente esas personas que usted señala en su declaración le quitaron sus pertenencias. RESPONDIÓ: Sí están. SEGUNDA: Usted puede señalarlos. RESPONDIO: Son ellos (SE DEJA CONSTANCIA QUE LA VICTIMA INDICO A LOS ACUSADOS).TERCERA: Esas personas se encontraban armadas para el momento que lo atracaron. RESPONDIO: Si señor…. QUINTA: Una vez que son aprehendidos los ciudadanos, que le consiguen en su poder. RESPONDIÓ: mi bicicleta y el chopo. SEXTA: Qué significa para usted chopo. RESPONDIO: El arma de fuego que llevaban. …PRIMERO: Indique usted, que le dijeron los sujetos específicamente cuando lo abordaron. RESPONDIÓ. Ellos me vieron cuando yo venía en mi bicicleta y al pasarme por un lado se regresaron y me dijeron, “quieto ahí que esto es un atraco” apuntándome con el chopo…”

Testimonio éste que le merecen credibilidad a este Tribunal para determinar la responsabilidad del acusado en el hecho que se atribuye, al ser el mismo firme, conteste no pudiendo ser desvirtuados en el debate oral, dado su carácter fidedigno y veraz según las máximas de experiencias señaladas en capítulo anterior; sobre la culpabilidad del acusado referida al dolo en el delito imputado, lo infiere el Tribunal de los siguientes hechos objetivos dejados por demostrados anteriormente y que aquí se señalan: a) La participación del acusado HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR en el hecho imputado; b) El hecho de andar el acusado acompañando a otra persona manifiestamente armada; c) El hecho de haber, sin consentimiento del poseedor, despojado a éste de su cartera, celular y su bicicleta y por último, lo expresado por el propio testigo JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR cuando señala: “Ellos me vieron cuando yo venía en mi bicicleta y al pasarme por un lado se regresaron y me dijeron, “quieto ahí que esto es un atraco” apuntándome con el chopo…” hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR es culpable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR por lo tanto la presente decisión con relación al precitado acusado debe ser CONDENATORIA y así se decide.

DE LA PARTICIPACIÓN Y RESPONSABILIDAD
DEL ACUSADO HENZO RICARDO DIAZ

Igualmente analizado y demostrado como ha quedado el Cuerpo del Delito, corresponde comprobar la otra exigencia procesal como lo es la participación y responsabilidad del acusado HENZO RICARDO DIAZ en el hecho que se le atribuye, quedó determinada con la declaración de la propia víctima del hecho ciudadano JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR por emanar dicho testimonio de testigo presencial del hecho, quien fue conteste en su declaración, señalando de manera contundente al acusado de auto como la persona que profirió bajo amenaza con un instrumento denominado chopo para despojarlo de sus bienes cuando señala:

JESUS ALFONZO JEREZ ESCOBAR, “…PRIMERO: Se encuentran en esta sala de audiencia presente esas personas que usted señala en su declaración le quitaron sus pertenencias. RESPONDIÓ: Sí están. SEGUNDA: Usted puede señalarlos. RESPONDIO: Son ellos (SE DEJA CONSTANCIA QUE LA VICTIMA INDICO A LOS ACUSADOS).TERCERA: Esas personas se encontraban armadas para el momento que lo atracaron. RESPONDIO: Si señor…. QUINTA: Una vez que son aprehendidos los ciudadanos, que le consiguen en su poder. RESPONDIÓ: mi bicicleta y el chopo. SEXTA: Qué significa para usted chopo. RESPONDIO: El arma de fuego que llevaban. …PRIMERO: Indique usted, que le dijeron los sujetos específicamente cuando lo abordaron. RESPONDIÓ. Ellos me vieron cuando yo venía en mi bicicleta y al pasarme por un lado se regresaron y me dijeron, “quieto ahí que esto es un atraco” apuntándome con el chopo…”

Testimonio éste que le merecen credibilidad a este Tribunal para determinar la responsabilidad del acusado en el hecho que se atribuye, al ser el mismo firme, conteste no pudiendo ser desvirtuados en el debate oral, dado su carácter fidedigno y veraz según las máximas de experiencias señaladas en capítulo anterior; sobre la culpabilidad del acusado referida al dolo en el delito imputado, lo infiere el Tribunal de los siguientes hechos objetivos dejados por demostrados anteriormente y que aquí se señalan: a) La participación del acusado HENZO RICARDO DIAZ en el hecho imputado; b) El hecho de andar el acusado manifiestamente armado; c) El hecho de haber, sin consentimiento del poseedor, despojado a éste de su cartera, celular y su bicicleta y por último, lo expresado por el propio testigo JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR cuando señala: “Ellos me vieron cuando yo venía en mi bicicleta y al pasarme por un lado se regresaron y me dijeron, “quieto ahí que esto es un atraco” apuntándome con el chopo…” hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado HENZO RICARDO DIAZ es culpable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR por lo tanto la presente decisión con relación al precitado acusado debe ser CONDENATORIA y así se decide.

IV

RESOLUCION DEL RECURSO

La Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

De la transcripción de la sentencia recurrida se desprende, palmariamente, que los juzgadores de la Primera Instancia para dar por acreditado el hecho imputado por el Ministerio Público (Robo Agravado), se fundamentan en la declaración de la víctima Jesús Alfonso Jerez Escobar; en tanto que la culpabilidad de los acusados, se fundamentó única y exclusivamente en el testimonio de la víctima Jesús Alfonso Jerez Escobar.

En tal sentido señaló:

“…para sustentar la anterior posición, la doctrina viene denominando tal situación como “la mínima actividad probatoria” así tenemos que según la referida doctrina, específicamente la citada por el Dr. Miranda Estrampes se señala “Nuestro Tribunal (Constitucional Español) viene admitiendo que la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria.” (La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Autor citado. Pag. 182. Editorial. Bosh)”

Ahora bien, considera esta Corte de Apelaciones, que si bien es cierto que esta instancia se ha apoyado en la doctrina de la mínima actividad probatoria, en especial, con la declaración de la víctima cuando la misma pueda ser concatenada con otra prueba indiciaria relacionada con la culpabilidad de los acusados en la comisión del hecho imputado; sin embargo, en el presente caso, no existe ningún elemento indiciario para concatenarlo con la declaración de la víctima para declarar la culpabilidad de los acusados.

Naturalmente, sucede que ciertos hechos no los observa nadie más que el imputado y los funcionarios policiales aprehensores, o bien la víctima y los imputados, en tales casos, sus declaraciones podrían apreciarse a los fines de la comprobación del hecho típico, más no a los efectos de la culpabilidad del o los acusados, ya que para ello, es necesaria la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad de los acusados en la comisión del delito.
No se trata, como lo señala la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en su voto salvado de la sentencia N° 295 de fecha 24 de agosto de 2002, “de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales (en este caso de la víctima), sino de establecer un balance entre lo aportado por estos y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocente del justiciable, para ello es necesaria la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen sin lugar a dudas, la condición de inocencia como principio básico en el proceso”.

En el mismo sentido, debemos tener en cuenta que nuestra Legislación Procesal Penal ha avanzado, con el cambio de paradigma que representa la derogatoria del Código de Enjuiciamiento Criminal, sustituido por el sistema acusatorio consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, “en la que el juez debe tener como norte la preeminencias de los principios generales del derecho, entre ellos, el de presunción de inocencia (condición primaria del justiciable, hasta prueba de certeza en contrario), y el de la duda favorable al reo (in dubio pro reo).

Por otra parte, observa esta Corte de Apelaciones que, en el caso en estudio, el Ministerio Público ofreció como prueba para el juicio oral y público, los testimoniales de los ciudadanos Yonny Antonio Jerez Castro y Edgar Antonio Torres Escobar, este último el funcionario aprehensor de los acusados de autos, quienes no concurrieron a prestar sus respectivas declaraciones en el debate oral. En relación con ello, cabe mencionar que el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“El testigo, experto intérprete regularmente citado, que omita, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del juez, ser conducido por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código penal u otras leyes.
De ser necesario, el juez ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado…”

En consecuencia, debió el Juez de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, acordar la comparecencia de los citados testigos para que rindieran sus respectivas declaraciones, conducidos por la fuerza pública, a los fines de cumplir con el debido proceso.

Por las razones antes expuestas, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por inmotivación de la sentencia, al no dar cumplimiento al numeral 4° del artículo 364 eiusdem; y, en consecuencia, declarar la nulidad de la sentencia recurrida y acordar la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante otro Juez de Juicio de la extensión Acarigua, de conformidad con el artículo 457 Ibidem. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa declara: 1.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abg. LIDYA TERESA RIVERO y ANDRES DUARTE GONZALEZ, en sus caracteres de defensores de los acusados HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR y HENSO RICARDO DIAZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 03, de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 30 de agosto de 2004, mediante la cual CONDENO a los premencionados ciudadanos HECTOR JOSE ALVARADO AGUILAR y HENZO RICARDO DIAZ, a cumplir la pena de ocho (08) años de presidio, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de JESUS ALFONSO JEREZ ESCOBAR. 2.- Anula la sentencia recurrida y en consecuencia acuerda la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante otro Juez de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Déjese copia, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los diecinueve días del mes de enero del año dos mil cinco. AÑOS: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Joel Antonio Rivero.
Ponente

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Víctor Hugo Mendoza cabrera. Alexis Parada Prieto.

La Secretaria.

Tania Rivero.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretaria.

Exp.-2346-04.
Jm.-