REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA
Guanare, 25 de enero de 2005
194° y 145°
N° 13.
PONENTE. ALEXIS PARADA PRIETO
CAUSA N° 2412-05.
MOTIVO: APELACION DE AUTO.
DEFENSOR: ABOGAD0: IVAN MEDINA.
REPRESENTACION FISCAL:ABG. RAFAEL ENRIQUE VIVENES, FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL PRIMER CIRCUITO DEL EDO PORTUGUESA
IMPUTADO:HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN.
DELITO:CORRUPCION IMPROPIA. Art. 61 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN
PROCEDENCIA:TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, GUANARE.
I
Procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, se recibió la presente causa contentiva del recurso de apelación interpuesto por el Abogado RAFAEL ENRIQUE VIVENES, actuando en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, contra la decisión de fecha 22 de diciembre de 2004, dictada por el referido Tribunal, donde estableció lo siguiente:
“… (Omissis)…Con lo antes expuesto se quiere significar, que el imputado tiene la posibilidad cierta de obstaculizar, destruir o hacer desaparecer pruebas, y en consecuencia modificar el resultado de la investigación, tanto en relación al hecho principal como a las circunstancias de modo, tiempo lugar, y si los medios para el descubrimiento de la verdad son las pruebas, en las cuales puede influir el imputado, quien además posee los conocimientos técnicos y especializados inherentes a su función, en lugar de llegar a la verdad nos quedaríamos ante la probabilidad o duda,…”
Con fundamento en las motivaciones antes señaladas a criterio de quien suscribe, existía la grave sospecha de que el imputado utilizara su libertad para borrar las huellas del delito, ahora bien, en la presente oportunidad, consta en autos Resolución N° 20-2004, suscrita por el ciudadano Hennawi Al Hennawi Ousama Kasam, en la cual por encontrarse sometido a un proceso judicial, resolvió en fecha 10 de diciembre de 2004, la ratificación de la designación en el cargo de Contralor Municipal al ciudadano Luis Alberto Martínez Aguirre, desde el 9-12-2004, hasta tanto los órganos competentes encargados de la investigación tomen una decisión, circunstancia ésta en la que fundamenta el Abogado Defensor su solicitud de revisión y sustitución de medida, peticionando en tal sentido, de conformidad con el artículo 256 numeral 1 la detención domiciliaria.
Dentro de este análisis, es indispensable tomar en consideración que la característica principal de las medidas de coerción personal es ser un medio para asegurar los fines del proceso, que las medidas que lo integran no tienen naturaleza sancionatoria, vale decir no son penas, y sólo se conciben para neutralizar los posibles peligros que puedan obstaculizar el descubrimiento de la verdad, y siendo que la medida peticionada por los Abogados Defensores es la detención domiciliaria, considera esta Juzgadora, que la misma en nada perjudica el proceso y menos aún la búsqueda de la verdad, ya que sólo se trata de un cambio de lugar de reclusión, por cuanto el imputado no adquiere la libertad ambulatoria y consecuencialmente, no tiene acceso a la documentación u archivos de la Contraloría, adicionalmente ha cesado en el ejercicio de sus funciones, circunstancias éstas que modifican las circunstancias consideradas al momento de decretar la privación en prima facie, y no debemos desconocer la innegable realidad de los perjuicios que a toda persona causa una medida privativa de libertad, siendo ello reconocido por el Legislador en el Código Adjetivo Penal en su artículo 256, pues estableció que siempre que los supuestos que motiven la privación de libertad, puedan ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa, el Tribunal competente deberá imponerla, siendo de carácter imperativo en consonancia con los Principios Constitucionales que rigen el sistema Acusatorio, donde se le otorga a la medida privativa de libertad carácter excepcional y la Presunción de Inocencia que asiste a todo justiciable hasta tanto no sea desvirtuada mediante sentencia condenatoria, otorgando al Juez sólo facultades para estimar de esas medidas sustitutivas cuál o cuáles son procedentes de acuerdo al análisis de cada caso en particular.
En relación con la medida peticionada por el imputado y a la cual formuló oposición el Fiscal del Ministerio Público, es pertinente acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 4 de abril de 2001, expediente N° 01-0236 estableció:
“ … la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a los solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado y no la libertad del mismo…”
Con ello se quiere significar, que este Tribunal considera procedente la sustitución de la medida, y desestima los planteamientos formulados por el Representante Fiscal para hacer oposición a su otorgamiento, porque a criterio de quien decide, el argumentó esgrimido en relación a que la designación del ciudadano Luis Alberto Martínez Aguirre, realizada por el imputado de autos, sea por considerarlo de su extrema confianza (sic), es un argumentó que carece de sustentó, por cuanto es una elucubración, y no pudiera presumirse necesariamente que la conducta de un ciudadano ajeno al presente proceso va a estar dirigida a obstaculizar la investigación, contando además el Fiscal del Ministerio Público con un sin número de medios procesales para asegurar el éxito de su actividad en la búsqueda de la verdad, y en cuanto al planteamiento de que la solicitud de revisión de medida es prematura, por encontrarse pendiente por decidirse el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Defensores, se observa que el Código Orgánico Procesal Penal, no establece limitación alguna en cuanto a la oportunidad para solicitar la revisión, sino por el contrario lo deja a criterio del imputado, para cuando éste lo considere pertinente, y no existe disposición alguna que expresamente impida la revisión o sustitución de medida por una menos gravosa, por encontrarse en curso o en fase de decisión recurso de apelación alguno y finalmente, ha quedado acreditado en autos que ciertamente han variado las circunstancias y hacen procedente la imposición de una medida menos gravosa, sin perjuicio a los fines instrumentales del proceso.
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda la sustitución de la medida privativa de libertad dictada en fecha 11-12-2004, al ciudadano Hennawi Al Hennawi Ousama Kasam, de Nacionalidad venezolana, Natural de la Republica De Siria, mayor de edad, casado, de profesión u oficio Ingeniero Civil, de 49 años de edad, natural de Guanare, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° 09.400.859 y residenciado en la Urbanización San Francisco, Calle 5B, casa N° 208 Municipio Guanare, Estado Portuguesa, por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria en la dirección antes señalada, y a los fines de asegurar su cumplimiento se ordena a la Comandancia General de Policía la supervisón mediante rondas diurnas y nocturnas con el debido respeto de las Garantías Constitucionales…”
II
En fecha 10 de enero de 2005, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en funciones de Control, con sede en la ciudad de Guanare, acordó emplazar a los Abg. IVAN MEDINA y JUAN FRANCISCO ALVARADO, en sus caracteres de defensores privados del ciudadano HENAWY AL HENAWY OUSAMA KASSAN, a los fines de la contestación del recurso presentado.
III
En fecha 14-01-2005, el Abg. IVAN MEDINA, actuando en su carácter de defensor del ciudadano HENAWY AL HENAWY OUSAMA KASSAN, dio contestación al recurso interpuesto por el Abg. RAFAEL ENRIQUE VIVENES, en los siguientes términos:
“Omissis…
SEGUNDO
La honorable representación del Ministerio Público en escrito contentivo de su recurso de apelación, aún cuando no hace un señalamiento concreto de la razón o razones de su apelación, podemos interpretar de la lectura de su escrito que consideró y fundamentó su recurso en la posibilidad de que desde su domicilio, el imputado, aún pudiera obstaculizar la investigación, valiéndose de sus relaciones y de su nivel de inteligencia.
Podemos interpretar también, que el honorable representante del Ministerio Público, ha fundamentado su apelación en el hecho de que el Contralor Encargado, nombrado por el propio imputado, sea persona de su confianza y pudiera estar a su servicio, presumiéndose su interés por proteger en la investigación, a su designante.
De la lectura del escrito contentivo de la apelación, se deduce que la representación fiscal, presenta unos fundamentos de carácter teórico relacionados con la importancia de los delitos tipificados en la ley contra la Corrupción, otorgándoles a estos delitos, una relevancia especial por encima de los delitos comunes tipificados en el código penal y otras leyes.
El Tribunal de la recurrida estimó pertinente la modificación de la medida, tomando en consideración que con el nombramiento o designación de otro contralor, se modificaban las condiciones que habían dado lugar a la privación de libertad, siendo que ésta condición había sido la causa que a su juicio justificaba tal medida.
Así las cosas, debemos entender que efectivamente, el aquó actuó conforme a derecho al estimar que efectivamente era procedente el cambio de medida, toda vez que ya el imputado no poseía la condición de contralor, causa ésta que había sido considerada para estimar que con tal condición podía obstaculizar la investigación. Debo destacar que para la fecha de otorgamiento de la medida cautelar menos gravosa (22-12-04) había sido designado nuevo contralor a persona, no de la confianza del designante, sino a quien por disposición legal le corresponde, como lo es el Director de Control Posterior de la Contraloría Municipal de Guanare, quien es la persona de mayor jerarquía dentro de esa Institución después del Contralor titular; circunstancia ésta que ha sido modificada, toda vez que la Cámara Municipal ha procedido a designar nuevo contralor, lo cual consta en copia certificada del Acuerdo de nombramiento que acompaño al presente escrito marcado con la letra “A”, el cual presento como prueba de lo antes expresado, a los fines de que surta el efecto legal correspondiente y sea valorado en todo su contenido. Con esta prueba, carece de sentido lógico, legal y técnico la causal invocada por el representante fiscal, con pretensión de revocación de la medida menos gravosa acordada por el aquo.
Por otra parte, es necesario considerar el hecho de que la recurrida consideró la aplicación de una medida menos gravosa y aplicó u otorgó una medida menos gravosa y aplicó u otorgó una medida que mantiene aún privado de la libertad al imputado, toda vez que se encuentra en estado de detención en su domicilio, lo cual altera únicamente el lugar de reclusión, pero mantiene los efectos de privación de libertad con las restricciones que esta medida conlleva; por lo cual, el efecto sigue siendo el mismo que se ocasionaba con la medida de privación de libertad en un recinto carcelario.
De manera, que le tribunal (sic) aquo actuó concienzudamente, con extremo celo, ya que a pesar de que efectivamente la causa que había dado origen a la privación había cesado, sin embargo, mantuvo y mantiene privado de su libertad al imputado, tal vez con el ánimo de mantener en equilibrio a la opinión pública, pero a la vez cercenando el derecho del imputado a ser juzgado en libertad y violando el principio de presunción de inocencia.
Por otro lado, para esta fecha, el Ministerio Público ha dado por terminada la investigación y ha presentado al tribunal (sic) el acto conclusivo con acusación, tal como consta en copia certificada de la misma, la cual anexo marcada “B” como prueba de lo antes expresado, donde solicita apertura al juicio oral y público, lo que hace aún más justificable la cesación de la medida de privación de libertad que pesa sobre el imputado, ya que si las condiciones que alega el recurrente para la revocación de la medida cautelar cuyo otorgamiento reprocha, lo constituye la presunción de obstaculización de la investigación y esta se encuentra terminada, lo procedente entonces es el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa, con respecto a la presunción de inocencia establecida en el numeral segundo del artículo 49 de la constitución (sic) Nacional y en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
No podemos olvidar, que la aplicación de las medidas cautelares o privativas de libertad, tienen cada una de ellas un objetivo específico, y es que, en el caso de las privativas de libertad, estas buscan, cuando han sido acordadas sobre la base del peligro de fuga, lograr la presencia del imputado a los actos que fije y determine el tribunal, (sic) y en el caso de aquellas que han sido acordadas para impedir que se obstaculice la investigación, persiguen precisamente, mantener a distancia al imputado a fin de que no interfiera en la investigación que se realiza.
En el caso de marras, se acordó una medida privativa de libertad, que estaba fundamentada en la presunción de entorpecimiento u obstaculización de la búsqueda de la verdad, la cual se estima buscada a través de la investigación, para lo cual el legislador concedió 30 días al órgano rector de la misma, lapso éste completamente agotado y en consecuencia, agotada también la presunción que amparaba la medida privativa de libertad que pesa actualmente sobre el imputado.
En cuanto a la legitimidad del acto procesal mediante el cual el aquo sustituyó la medida privativa de libertad, ésta se encuentra contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le ordena al juez (sic) considerar siempre la posibilidad de aplicar una medida de privación de libertad, toda vez que la esencia del sistema acusatorio así lo requiere y determina, debido a que lo que se persigue con este sistema es el respeto a la presunción de inocencia, y así debe interpretarse del contenido del artículo 9 del código citado, ya que ordena al operador de justicia del deber de interpretar restrictivamente las normas referidas a la privación de libertad y asegurar la presencia del imputado y la búsqueda de la verdad, sin ocasionar perjuicios a éste, para que no se produzca un cumplimiento de pena adelantado sin que haya habido una sentencia que determine la responsabilidad del mismo.
Todas estas consideraciones nos hacen entender que lo procedente y oportuno es hacer cesar la desde ahora ilegitima detención de nuestro representado y no solo declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación fiscal, sino, además considerar la procedencia de una medida cautelar menos gravosa, que respete y reivindique la esencia del sistema acusatorio y de la presunción de inocencia, por lo que le solicito al Tribunal en este acto, pronunciamiento expreso sobre este ultimo aspecto.
Con fundamento en lo establecido en el artículo 449, promuevo formalmente como prueba que la sustenta y fundamente la presente contestación, las siguientes documentales.
a) Copia fotostáticas certificadas del Acuerdo N. 116.2004 de la Cámara Municipal del Municipio Guanare, de fecha 12/12/2.004, el cual designa nuevo Contralor Municipal, con lo cual se deja sin efecto el nombramiento o designación realizada por el imputado, de acuerdo con lo establecido en la Ley orgánica (sic) de Régimen Municipal en relación al nombramiento del contralor, cuando se trate de faltas temporales del mismo.
b) Copia Fotostática certificada del Escrito (sic) de acusación presentado ante el tribunal, con lo cual se demuestra la finalización de la investigación o etapa preliminar, y comienzo de la etapa intermedia, cesando cualquier presunción de obstaculización de la investigación.
De esta manera hoy doy por contestado el recurso de apelación interpuesto por la honorable representación fiscal (sic) y solicito que los alegatos expuestos en el presente escrito sean analizados expresamente por el tribunal colegiado, declarada sin lugar la apelación y se haga pronunciamiento expreso sobre las consideraciones realizadas y que sirven de fundamento a la presente contestación…”
IV
La presente causa fue remitida en fecha 18 de enero de 2005 a la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados: JOEL ANTONIO RIVERO, VICTOR HUGO MENDOZA y ALEXIS PARADA PRIETO, recibiéndose en fecha 19-01-2005, signándola con el N° 2412-05 y correspondiéndole la ponencia al último de los nombrados.
V
En fecha 21 de enero de 2005, se dictó auto de admisión del recurso de apelación que nos ocupa, con base a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Planteado todo lo anterior, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:
Alega el recurrente Abg. RAFAEL ENRIQUE VÍVENES, procediendo en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, que recurre contra la decisión dictada de fecha 22-12-2004, por el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, con sede en la Ciudad de Guanare del Estado Portuguesa, donde cambió la medida privativa de libertad por arresto domiciliario a favor del presunto imputado HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN.
El recurrente hace un análisis en el capítulo que titula “argumento de este recurso de apelación”, estableciendo, que la Juez a quo consideró, que ha cesado el peligro de obstaculización del proceso por parte del imputado, por cuanto el mismo, de manera personal en resolución N° 20-2004 de fecha10-12-2004, ratifica en el cargo de Contralor Municipal al ciudadano LUIS ALBERTO MARTINEZ AGUIRRE, fundamento principal, que según, se tomó en cuenta para cambiar la medida privativa de libertad por arresto domiciliario. Posteriormente hace un análisis doctrinario y legal del artículo 7 de la Ley contra la Corrupción, concluyendo, que ello significa que el funcionario público no solamente tiene un deber legal, sino moral y ético en el desempeño de sus funciones y que el hecho de que el contralor presuntamente imputado haya nombrado a un sustituto, no significa que no comience a obstaculizar la investigación.
Por otra parte, analiza el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, de que la medida privativa de libertad equivale a un arresto domiciliario con apostamiento policial, estableciendo que tal posición es cierta en los delitos comunes, pero en este caso estamos frente a un ilícito de corrupción, donde además, el Estado Venezolano, es celoso con este tipo de delitos, a tal punto, que en el artículo 271 Constitucional, establece la imprescriptibilidad en la persecución de éstos. Argumentos que explana para considerar que no están subsanados, ni han variado las circunstancias por la cual la juzgadora en principio dictó la medida de privación judicial privativa de libertad en contra del ciudadano HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, ya que según su posición, continua el peligro de obstaculización de la investigación, solicitándole finalmente a esta Corte de Apelaciones admitir el presente recurso, revocar el cambio de medida y declararlo con lugar.
La Sala, para decidir observa:
En fecha 11-12- 2004, el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal con sede en Guanare Estado Portuguesa, decretó medida judicial preventiva de la libertad al ciudadano HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, por encontrarlo incurso en la comisión del delito de Corrupción Impropia, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano.
En tal decisión, el Tribunal de la recurrida hizo un análisis pormenorizado de lo que consideraba son los suficientes elementos de convicción para establecer que existe una presunción razonable de peligro de obstaculización, y estableció: “en virtud que el cargo que ejerce el imputado, es de contralor municipal y se correría el riesgo de que modifique, destruya u oculte evidencias que pudieran servir como elementos de convicción y pudiese influir en testigos, expertos, poniendo el (sic) peligro la investigación”. Concluyendo, que había operado una aprehensión flagrante del imputado, porque se practicó a poco de haber recibido el dinero e incautándosele el mismo al momento de la visita domiciliaria acordada previamente, encontrándosele en su esfera de dominio el objeto material del delito, lo que hace presumir que sea el autor del ilícito penal.
Aunado a lo anterior, la decisión de fecha 11-12-2004, fue recurrida para ante esta Sala, y mediante decisión de fecha 10-01-2005, la misma fue confirmada. Ocurriendo que, durante el lapso procesal que debía transcurrir en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal con motivo del recurso de apelación referido, fue revisada por el Tribunal de la causa la decisión de la privación judicial preventiva de la libertad de fecha 11-12 -2004, por solicitud de la defensa, siendo sustituida ésta en fecha 22-12-2004 por la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo como fundamento primordial para tal sustitución, el hecho de que ya el mismo Contralor por Resolución N° 20-2004, resolvió ratificar la designación en el cargo de Contralor Municipal al ciudadano LUIS ALBERTO MARTINEZ AGUIRRE, desde el 09-12-2004. Así mismo, consideró la recurrida, que la detención domiciliaria como medida sustitutiva de la privación de libertad, en nada perjudica el proceso y menos aún la búsqueda de la verdad, ya que sólo se trata de un cambio de lugar de reclusión, por cuanto el imputado no adquiere la libertad ambulatoria y consecuencialmente no tiene acceso a los archivos de la Contraloría, por haber cesado en sus funciones. Circunstancias que modifican según su apreciación, las consideradas prima facie para decretar la privación. Razones establecidas para en efecto sustituir el lugar de la detención inicial por una detención domiciliaria. Invocando por otra parte, la Sentencia de fecha 04-04-2001 producida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del expediente N° 01-0236.
Ahora bien, invocada como ha sido la decisión antes mencionada y por ser vinculantes las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se trate de interpretaciones de normas y principios Constitucionales, por mandato del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Sala analizar la sentencia dictada por la citada Sala en fecha 04-04-2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, donde dejó establecido entre otras cosas, que el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, modificado por reforma realizada el 25-08-2000, prevé el efecto suspensivo contra la decisión que acuerde la libertad del imputado; señalando: “que en el caso de que el Representante del Ministerio Público no esté conforme con la decisión del Juez de Control, por acordar la libertad del imputado podrá interponer el recurso de apelación, que acarreará la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo”. Dejando también establecido, que la medida sustitutiva de detención domiciliaria es una medida privativa de libertad, “pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo”. Continua la Sala Constitucional estableciendo en la misma decisión lo siguiente: “ estima esta Sala que, el análisis de los supuestos de procedencia y la conveniencia de la imposición de una medida sustitutiva de privación de libertad con relación a un determinado caso, conllevaría a examinar el estudio de las diversas disposiciones que regulan dicha figura en el Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de determinar si en realidad existen fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, si parece por las circunstancias del caso que existan el peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación, y si el hecho imputado acarrea pena privativa de libertad y su pena no está prescrita...”.
De las transcripciones anteriores se deduce claramente, que la intención de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, es la de que se debe hacer un análisis de cada caso en particular para así poder establecer si efectivamente es procedente y es conveniente imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, cuando ésta es requerida por alguno de los mecanismos procesales previstos en nuestra legislación. En el caso que nos ocupa, la privación judicial preventiva de la libertad decretada el día 11-12-2004, al ciudadano HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, por estar incurso en un acto de corrupción Impropia, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley contra la Corrupción, fue confirmada por esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante decisión de fecha 10-01-2005, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado, quedando plasmado como consecuencia la existencia de los fundados elementos de convicción que sirvieron para estimar que el imputado antes mencionado es el autor en la comisión del hecho punible de Corrupción Impropia que le imputa el Ministerio Público, también se analizaron las circunstancias que llevaron a establecer el porqué había obstaculización en la búsqueda de la verdad y por supuesto la existencia de un hecho cuya pena no está prescrita y acarrea pena privativa de libertad con carácter imprescriptible por rango constitucional como lo dispone el artículo 271 de la carta fundamental y ello con el propósito de buscar la no impunidad en la comisión de este tipo de hechos. En el mismo sentido, el que ya el imputado haya dejado de ser el Contralor Municipal del Municipio Guanare del estado Portuguesa, en virtud de una nueva designación, como lo consideró la recurrida para apreciar un cambio en las circunstancias que sirvieron para decretar la privación de libertad al inicio, no significa, que haya habido un cambio sustancial que haga pensar que ciertamente las circunstancias variaron y que ya no se justifica la medida de coerción personal de la privación judicial preventiva de la libertad, que se mantiene firme como quedó establecido en la decisión de esta Corte de Apelaciones de fecha 10-01-2005 y así se declara.
Por todo lo anterior, la Sala considera, que el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, al momento de hacer la revisión de la privación judicial preventiva de la libertad inicialmente decretada, hizo un cambio del lugar de reclusión del imputado HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, obviando que las circunstancias referidas a los fundados elementos de convicción existentes en su contra, a la existencia de un hecho punible de Corrupción Impropia donde resulta ser el autor y cuya acción penal evidentemente no ha prescrito, para el día 22-12-2004, no habían variado y es por lo que la sustitución consistente en un cambio del lugar de detención, era, para el momento cuando se llevó a cabo la revisión, improcedente, por lo que así debió haberla declarado; más aún, cuando la detención domiciliaria aspirada, si bien consiste a criterio de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en un cambio del lugar de reclusión, no menos cierto es que por las características del tipo penal que nos ocupa de la Corrupción Impropia, delito atentatorio contra el Patrimonio Público, la moral que debe tener un funcionario de la investidura como la que ostentaba el imputado, debió el Tribunal de la recurrida proceder a negar por improcedente el cambio del lugar donde debe ser recluido con motivo de la privación judicial preventiva de la libertad que le fue decretada el día 11-12-2004. Es así como debe ser interpretada la decisión de fecha 04-04-2001 procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; es decir, estudiar cada caso en particular como aquí lo ha hecho esta Sala y no aplicarla a todos sin antes hacer un análisis pormenorizado del mismo. Razones por las cuales, el presente recurso de apelación debe ser declarado con lugar y en consecuencia dejar establecido, que el lugar de reclusión del ciudadano HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, a quien hasta el día 10-01-2005, cuando le fue confirmada la referida medida de coerción personal de privación judicial preventiva de la libertad, no le habían variado o cambiado las circunstancias necesarias para decretarle tal medida, debe ser el mismo señalado por el Tribunal de la recurrida en su decisión de fecha 11-12-2004, el cual deberá proceder al recibo de las presentes actuaciones a ejecutar la presente y así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RAFAEL ENRIQUE VIVENES, actuando en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, contra la decisión de fecha 22 de diciembre de 2004, dictada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare, mediante la cual sustituyó la medida privativa de libertad por la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria, a favor del ciudadano HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, por la comisión del delito de Corrupción Impropia, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción. En consecuencia, una vez recibidas las presentes actuaciones en el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal con sede en Guanare Estado Portuguesa, deberá proceder a ejecutar la presente.
Publíquese, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los veinticinco días del mes de enero del año dos mil cinco.
Joel Antonio Rivero.
Juez Presidente de la Corte de Apelaciones.
Alexis Parada Prieto. Víctor H. Mendoza C.
Juez de Apelación Juez de Apelación
Ponente Voto Salvado
Tania Rivero.
Secretaria.
VOTO SALVADO
Vista la decisión que antecede de esta Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, este Juez de Apelación disiente de la mayoría sentenciadora, ya que insisto en que no se debió revocar la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario otorgada al imputado HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN; ya que siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 453, de fecha 4 de Abril de 2001, con Ponencia del Magistrado Antonio García García, el arresto domiciliario supone únicamente un cambio de sitio de reclusión, y por lo tanto no se le está causando ningún agravio a la Fiscalía del Ministerio Público, aunado a que la representación Fiscal presentó el acto conclusivo de la investigación, y siendo que en principio la Juez de la causa decretó medida de privación judicial preventiva de libertad por el peligro de obstaculización de la investigación, y al haber culminado ésta, mal pudiera obstaculizar una investigación concluida, por otro lado, el imputado de autos ya dejó ser el Contralor Municipal, tal como consta en Gaceta Municipal No. 52, extraordinario, de fecha 23-12-2004, cursante en copia fotostática a los folios 33 y 34 del recurso de apelación. Y por ultimo, la mayoría sentenciadora no tomó en cuenta la pena establecida para el delito imputado que es de uno a cuatro años, por lo tanto quien aquí disiente considera que mantener al imputado HENAWI AL HENAWI OUSAMA KASSAN, privado de su libertad durante el presente proceso penal, sería desproporcionado con relación a la pena que se pudiese llegar a imponer, aunado a que se estaría contraviniendo el principio de afirmación de libertad establecido en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además que las circunstancias que dieron lugar al decreto de privación judicial preventiva de libertad por obstaculización de la investigación han cesado.
Por las consideraciones anteriores, este Juez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, salva su voto, por no estar de acuerdo con la mayoría sentenciadora, y en consecuencia considera que se debió mantener la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria, decretada por la Juez de Control No. 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de Diciembre de 2004.
Joel Antonio Rivero.
Juez Presidente de la Corte de Apelaciones.
Alexis Parada Prieto. Víctor H. Mendoza C.
Juez de Apelación Juez de Apelación
Voto Salvado
Tania Rivero.
Secretaria.
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretaria.
Exp.- 2412-05.
APP/jm.-