REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA GUANARE EXPEDIENTE 14.470. DEMANDANTE ALICIA BETANCOURT MORALES DE BRACHO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.201.116. APODERADO JUDICIAL SERVANDO VARGAS, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.890. DEMANDADO LIBRERÍA Y PAPELERIA ANDRES BELLO C.A., sociedad de comercio debidamente inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el día 16 de junio de 1980, bajo el N° 1.317, folios 237 fte. al 242, Tomo VII. APODERADOS JUDICIALES ANGEL ARMANDO YUNEZ DIAZ y ANGEL ARMANDO YUNEZ COLINA, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.151 y 93.334 respectivamente. MOTIVO DEMANDA DE DESALOJO DE INMUEBLE. SENTENCIA DEFINITIVA. MATERIA CIVIL. CONOCIENDO EN ALZADA del Juzgado Primero del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Juez provisorio, Abg. Yhajaira Tibisay Figueroa Dorante. Han subido las presentes actuaciones judiciales, a este Despacho Judicial en virtud a la apelación interpuesta por el abogado Ángel Armando Yúnez Colina, en su condición de Coapoderado Judicial de la demandada Librería y Papelería Andrés Bello C.A., representada por el ciudadano Jesús Coromoto Frías, el día 31/01/2004, contra la sentencia dictada por el Tribunal A Quo el día 26/01/2005. Ese recurso de apelación, fue fundamentado en la denuncia o vicios que contenía la sentencia, que serán dirimidos en su oportunidad. Alega la parte actora en la demanda, que desde hace más de veinticuatro (24) años celebró un contrato de arrendamiento en forma verbal por un tiempo indeterminado con la Sociedad Mercantil denominada Librería y Papelería Andrés Bello C.A., la cual tuvo por objeto un local comercial ubicado en la carrera quinta entre calle 16 y 17 el cual forma parte de un inmueble distinguido con el N° 16-16 de esta ciudad de Guanare del Estado Portuguesa, estableciéndose un canon de arrendamiento mensual por la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00), a partir de enero del año 2003, los cuales serían depositados en la cuenta de ahorro N° 0105-0151-210151-0014-8, siendo el titular de la cuenta la ciudadana Alicia Betancourt Morales de Bracho, en el Banco Mercantil . La accionante alega que no se le ha cancelado los cánones de arrendamiento de los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto del 2004, lo cual conlleva a un incumplimiento del contrato, ya que el Artículo 34 letra “A” de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, establece que se puede demandar por desalojo de inmueble en aquellos contratos verbales o por escrito a tiempo indeterminado, cuando el arrendatario haya dejado de pagar dos (02) mensualidades consecutivas y por esos motivos demanda el desalojo del inmueble. Fundamenta la demanda en los Artículos 33, 34A y 39 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario. Estima la acción en la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00) acompaña un instrumento poder marcado “A”. EXCEPCIONES Y DEFENSAS ALEGADAS POR LA PARTE DEMANDADA La parte demandada fue citada el día 10/09/2004, la cual compareció a contestar la demanda en los siguientes términos: 1) Rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda incoada por la actora, por no ser cierto que no se le hayan cancelados los cánones de arrendamiento de los meses de enero consecutivamente a agosto del 2004. 2) Que no le adeuda nada a la demandante, porque se encuentra solvente y lo cual será demostrado en su debida oportunidad, ya que ocupa el inmueble en su condición de arrendataria, desde hace más de treinta (30) años y pretende desalojarlos por hechos que son totalmente falsos, por cuanto se hizo costumbre y así lo acepto la parte actora, que esos pagos serían depositados a la Cuenta de Ahorro del Banco Mercantil a nombre del accionante y hubo un acuerdo tácito, que los cánones se pagarían bimensual y trimestral, la cual fue hecho en forma continua y así fue convalidado por la arrendadora y no puede pensarse que de un momento a otro, puede exigirse la forma de pago que volviese a la forma original de la primigenia convención locataria, y es muy fácil caer en mora inquilinaria ya convencido de la variación del lapso de pago. En el lapso probatorio ambas partes promovieron y evacuaron pruebas. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Para dirimir este conflicto intersubjetivo entre el actor y el demandado, se hace necesario efectuar un análisis sobre la procedencia o no de la nulidad de la sentencia solicitada al momento de interponer el recurso de apelación, ya que denuncia que la sentencia no resolvió sobre algunos puntos de hecho, que fueron esgrimidos en la contestación de la demanda dando lugar a una incongruencia negativa que es definida según la doctrina traídas a los autos, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, que en el caso concreto la parte demandada alegó que su representada se encontraba solvente en el cumplimiento de sus obligaciones, ya que hubo un acuerdo tácito que los cánones de arrendamiento serían pagados de manera bimensual o trimestral, y que este pago fue hecho en forma continua y que por este motivo no se puede alegar su insolvencia por la sola voluntad de la arrendadora. El fallo dictado por el A quo, al analizar los medios probatorios concretamente los “catorce (14) recibos de depósitos emanados del Banco Mercantil señaló que estos no fueron impugnados teniendo pleno valor probatorio y se desprende de los mismos que el pago de las mensualidades desde el año 2002 hasta el presente de forma irregular, es decir, se verifica que el arrendatario realizaba el pago de arrendamiento por periodos de dos, tres y cuatro meses, igualmente que para el momento de la citación de la presente demanda el demandado depósito lo correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, del año 2004, los mismos para el momento de la interposición de la demanda, ya habían sido cancelados como se desprende de los recibos que corre a los folios 14 al 17. Y así se declara.” De lo expuesto se desprende, que el Tribunal A quo si realizó el análisis correspondiente en cuanto al hecho controvertido de la insolvencia del arrendatario, ya que le imputa la misma por la falta de pago de dos (02) mensualidades consecutivas. También analiza los informes presentados por el Banco Mercantil que cursan al folio 46 al 84, manifestando que los mismos no fueron objetados teniendo pleno valor probatorio. Señala el Tribunal A quo que la parte demandada probó parcialmente la solvencia desde los meses de enero hasta el junio del 2004, y estaba insolvente en los meses de julio y agosto de ese año y que la parte demandada no logró desvirtuar esa insolvencia, ya que hizo el depósito el mismo día que fue citado. De manera, que el operador de justicia de la primera instancia analizó los hechos controvertidos y determinó en su razonamiento que se encontraba insolvente por la falta de pago los dos meses consecutivos julio y agosto del 2004. Por estos motivos se declara improcedente el alegato de la incongruencia negativa denunciado por el demandado, ya que el Tribunal si fijó cuales eran los hechos controvertidos, los analizó y los apreció, de acuerdo a su razonamiento. Así se decide. Por cuanto es obligación de este Tribunal conociendo en alzada, fijar los hechos controvertidos en este proceso, debatirlo y subsumirlos en las normas jurídicas, como consecuencia del análisis del material probatorio aportado por las partes, las cuales pertenecen al proceso bajo el principio de la comunidad de la prueba. En este sentido, el hecho controvertido es la insolvencia denunciad por el actor. Para dirimir este conflicto, se debe partir de la base y análisis de los dos (02) Artículo que establecen las obligaciones que tiene el arrendador y el arrendatario, establece los Artículo 1585 y 1592 del Código Civil lo siguiente: …“Artículo 1.585: El arrendador está obligado por la naturaleza del contrato y sin necesidad de convención especial: 1º. A entregar al arrendatario la cosa arrendada. 2º. A conservarla en estado de servir al fin para que se la ha arrendado. 3º. A mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada, durante el tiempo del contrato.”… …“Artículo 1.592: El arrendatario tiene dos obligaciones principales: 1º. Debe servirse de la cosa arrendada como un buen padre de familia, y para el uso determinado en el contrato, o, a falta de convención, para aquél que pueda presumirse, según las circunstancias. 2º. Debe pagar la pensión de arrendamiento en los términos convenidos.”… En cuanto a las citadas normas, que establece las obligaciones que tiene el arrendador, ninguno de estos supuestos han sido denunciados por el arrendatario, de manera que el problema a resolver es el ordinal 2 del Artículo 1592, ya que el actor le imputa falta de pagos al demandado, y este a su vez le manifiesta que se hizo costumbre continua y reiterada, de que los cánones de arrendamiento serían depositados de manera bimensual y trimestral. La parte demandada presentó en el escrito de promoción de pruebas, una serie de depósitos marcados desde la letra “A” hasta la “L”, donde aparece que el ciudadano Jesús Coromoto Frías, le deposita a la cuenta de ahorro perteneciente a la parte actora una serie de cantidades de dinero como medio de pago de los cánones de arrendamiento, observando el Tribunal que en el año 2001, le canceló dos (02) meses noviembre y diciembre (folio 26), anteriormente le había depositado tres (03) meses agosto, septiembre y octubre del 2001 (folio 25), también en el año 2002, los pagos fueron efectuados de manera bimensual y trimestral, así vemos que hubo un depósito de los meses noviembre y diciembre del 2002 (folio 21), septiembre y octubre del 2002, mayo, junio, julio y agosto del 2002 y así sucesivamente los pagos no fueron efectuados por mensualidades vencidas. Ahora bien, ¿Estos pagos no efectuados por mensualidades vencidas darán lugar a una acción de desalojo por la extemporaneidad de los mismos? En nuestro Código Civil, no regula ni establece nada con respecto a este hecho, ya que la norma sólo se refiere, es que el arrendatario tiene la obligación de pagar la pensión en los términos convenidos, lo cual lo hace obligante para las partes contratantes, pero en el presente caso el problema es sumamente mayor, en virtud, que las partes tienen un contrato de arrendamiento de forma verbal de hace muchísimos años, y al haberse hecho de esta manera, sin duda que acarrea una disyuntiva en cuanto a la prueba documental, que no existe y para el caso que existiera, para el operador de justicia sería más fácil determinar las modalidades que se establecieron en ese contrato, como hecho que no sucede en la presente litis, por ser un contrato verbal. Con la publicación de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, se estableció de manera expresa, en el Artículo 34 letra A, las causales para proceder al desalojo de los inmuebles derivado o regido, por un contrato de arrendamiento verbal o escrito a tiempo determinado. Esta norma pareciera incidir, en el principio conocido de la autonomía de la voluntad de los contratantes, que según el criterio de Arquímedes González Fernández, la autonomía de la voluntad apunta a las siguientes notas definitivas: …““a) la voluntad es libre de decidir, en un contrato, respecto de todo aquello que la ley no le prohíbe o le ordena. b) Aun cuando no se incluyan, se entenderá que en todo contrato operan, per se, las cláusulas que se refieren a los requisitos esenciales. c) Las cláusulas relativas a los elementos naturales de un contrato se entienden implícitas en el mismo, salvo que expresamente se excluyan. d) Las normas relativas al orden público y alas buenas costumbres son inderogables por voluntad de los particulares (subrayado nuestro). e) Las consecuencias derivadas de la buena fe, el uso o la ley resultan aplicables en los contratos por encima de los que se hubiere pactado. f) La cláusula penal nunca podrá exceder en valor o en cuanto a la obligación principal”. Las notas anteriores –indica De Buen Lozano- marcan los límites dentro de los que juega la voluntad contractual. Esa libre actuación faculta: a) Para contratar. b) Para no contratar. c) Para determinar las condiciones del contrato. d) Para modificar el contrato. e) Para dar por terminado el contrato.”… Esta autonomía de la voluntad ha venido siendo limitada, por la intervención del Poder Público Nacional, que regula los elementos e integrantes del contrato del arrendamiento inmobiliario, y uno de los principales problemas en nuestro país es la crisis de la falta de vivienda y locales comerciales, para ser alquilados, es decir, hay escasez de oferta con la agravante de la devaluación del bolívar, lo cual incide en las relaciones del arrendador y el arrendatario. Ahora bien, ante la publicación de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, las partes habían hecho costumbre de que los cánones de arrendamiento, no se efectuaban por mensualidades vencidas, sino que el arrendatario, acudía a la entidad bancaria depositando dos (02) hasta cuatro (04) meses de alquiler, y esto era aceptado por el arrendador, en primer lugar, porque efectuaba voluntariamente esos retiro, y en segundo lugar, en ningún momento acudió a los órganos jurisdiccionales ejerciendo una pretensión de resolución de contrato o desalojo del inmueble, y al no hacerlo lógicamente que convino en esa irregularidad, mal puede en los actuales momentos invocar que la conducta del arrendatario se encuentra tipificada en el Artículo 34 letra A de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario. A esta conclusión se llega, por los medios probatorios que acompañó la parte demandada en su escrito de promoción de prueba, donde le pagaba los cánones de arrendamiento por meses bimensuales y trimestrales, aunado a la prueba de informe que envió el representante judicial del Banco Mercantil, donde se evidencia que esos depósitos eran efectuados la gran mayoría de veces en forma bimensual y trimestral, y eran retirados por la parte actora. La misma Ley de Arrendamiento Inmobiliario contiene una norma que a veces es desapercibida por alguno de los operadores de justicia, que es aplicable al presente caso y la misma está referida en aquellos casos, donde el arrendatario efectúa las consignaciones arrendaticias por ante un Juzgado de Municipio, las cuales al ser retiradas tiene como efecto el desistimiento o renuncia de la pretensión, siempre y cuando este fundamentada en la falta de pago de las pensiones del alquiler, así lo prevé el Artículo 52 de la ley citada. Además el arrendatario a efectuado esos depósitos cumpliendo con los principios de identidad e integridad del pago, ya que la misma deviene del canon de arrendamiento fijado por las partes contratantes, y éste en ningún momento fue obligado o constreñido a su arrendador para recibir el mismo, ya que todo pago supone una deuda, conforme lo regula los Artículos 1178, 1290 y 1291 del Código Civil. Aunado a lo anterior es necesario examinar si efectivamente el arrendatario se encontraba insolvente con los pagos de los cánones de arrendamiento, ya que en los contratos a tiempo indeterminado, para que opere el desalojo, éste debe estar insolvente con dos meses consecutivos, conforme lo establece el Artículo 34, Literal “A”. Hecho éste ya resuelto por la doctrina que ha establecido que cuando exista vencimiento de dos mensualidades consecutivas, el arrendador no puede ejercer la acción de desalojo porque debe esperar a que haya transcurrido más de 15 días continuos siguientes al vencimiento del segundo mes a tenor de lo previsto en el Artículo 51 eiusdem. Que en el caso de marras los depósitos del mes de julio y agosto fueron realizados por el arrendatario en fecha 10/09/2004, cuando no había fenecido el lapso para que éste efectuara el pago por consignación. Así también lo han entendido los Dres. Gilberto Guerrero Quintero y Gilberto Guerrero Rocca, al señalar… La interpretación literal a) del artículo 34 eiusdem, conduce a que se interprete erróneamente como que con el sólo vencimiento de los dos meses, el arrendador podrá solicitar el desalojo del inmueble arrendado, pero no es así porque tal norma hay que interpretarla conjuntamente con el artículo 51 ibidem, que consagra el derecho que tiene el arrendatario, de consignar la pensión de arrendamiento vencida, dentro de los quince (15) días continuos siguientes al vencimiento de la mensualidad; no es menos cierto que la consignación ex artículo 51 en comento puede efectuarse dentro de ese señalado tiempo, pero como no se trata de una sola mensualidad sino se dos mensualidades vencidas para que proceda el desalojo, tenemos que tener en cuenta que en correcta aplicación de la norma últimamente mencionada, al arrendador no está permitido suprimir ese derecho para considerar que por el sólo vencimiento de los dos meses procederá el desalojo, pues el derecho a pagar mediante consignación es irrenunciable para el locatario en beneficio de quien se ha establecido. Es evidente, que al contemplarse en el literal a) del artículo 34 en referencia, el vencimiento de los dos meses del modo que allí se establece, no hay duda que al vencerse el segundo mes, como supuesto de procedencia a que se contrae la norma, desde allí debe transcurrir impretermitiblemente el lapso de esos quince (15) días continuos siguiente durante cualesquiera de los cuales puede efectuarse el pago por consignación, y mientras ese lapso o plazo no se haya agotado, es de considerar, entonces, que no existe incumplimiento por el arrendatario de pagar el arrendamiento en los términos impuestos por la Ley, toda vez que el incumplimiento de pago de una sola mensualidad no es más que un incumplimiento parcial permitido ex lege, no sancionado, que no tiene la potencialidad o fuerza suficiente para poner término al contrato por tiempo indefinido, mediante la acción de desalojo; y una acción intentada bajo el criterio del vencimiento de las dos mensualidades sin que haya transcurrido el plazo para la consignación nos parece resulta improcedente por lo anticipada, tratándose que, en tal caso, no existe mora debitoris que justifique dicha acción. Por todos estos justos motivos es que el Tribunal declara procedente la apelación interpuesta por la parte demandada y revoca el fallo dictado por el Tribunal A quo, haciéndole la salvedad a las partes contratantes que deben efectuar un contrato por escrito, donde se establezcan todas las modalidades que derivan de ese contrato, conforme a las normas establecidas en la Ley de Arrendamiento Inmobiliario y en el Código Civil, que regula todo lo concerniente a la relación arrendaticia. Así se decide. DECISION Por los anteriores razonamientos este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: 1) CON LUGAR la apelación interpuesta por el Coapoderado Judicial de la Librería y Papelería Andrés Bello C.A., abogado Ángel Armando Yúnez contra la sentencia dictada por el Tribunal A quo. 2) SE REVOCA el fallo dictado por el Tribunal A quo. 3) SIN LUGAR la Demanda de Desalojo de Inmueble incoada por el actor. No hay condenatoria en costa, en virtud que fue revocado el fallo dictado por el tribunal de la causa. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Guanare, a los veinticuatro días del mes de febrero del 2.005 (24/02/2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez, Abg. Rafael Ramírez Medina. La Secretaria Abg. Jakelin Urquiola. En la misma fecha se dictó y publicó a las 12:05 p.m. Conste.