TSJ Regiones - Decisión

La Abogado Icardi Somaza Peñuela, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, consignó escrito el día 29-07-05, siendo las 4:20 p.m., mediante el cual presenta ante este Tribunal de Control N° 3 al ciudadano: GARCIA GARCIA JOSE GREGORIO, venezolano, natural de Arismendi, Estado Barinas, soltero, de 39 años de edad, nacido en fecha 16-08-1966, titular de la Cédula de Identidad N° 12.237.189, residenciado en el Barrio el Río, calle la Guabina, casa S/N, Guanarito, Estado Portuguesa, quien fue aprehendido el día 28-07-2005, a las 6:30 p.m., aproximadamente, por funcionarios adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado y destacados en la comisaría Francisco de Miranda Jurisdicción del Municipio Guanarito, a los fines de que sea oído por un Juez competente, celebrada la audiencia de ley con la presencia de las partes, se emite pronunciamiento en los términos siguientes:

PRIMERO: La Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que el día 28 de julio de 2005, siendo aproximadamente las 6:30 p.m., funcionarios adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado y destacados en la comisaría Francisco de Miranda Jurisdicción del Municipio Guanarito, que se encontraban en el puesto de control en el caserío paso real, avistaron un vehículo tipo automóvil, color Blanco, marca Chevrolet, modelo Malibu, placas AK405C, taxi perteneciente a la línea de taxi Virgen de la Paz, dándole la voz de alto y procedieron a realizar la revisión de un vehículo siendo que en ese momento la persona que iba sentada en el lado del copiloto lanzó un bolso hacia la parte de los asientos traseros, a quien se le solicitó que se desmontara del vehículo, quedando identificando como García García José Gregorio, quien mostró una actitud sospechosa, por lo que procedieron a solicitar la presencia de dos testigos, hallándose en la requisa en los asientos traseros del vehículo un bolso de color verde, con flores de colores estampados, marca GOBUNGY, dentro del cual se encontró un par de zapatos de color Negro, un pantalón de color Blanco , marca Tendency, contentible en su interior de cinco (05) envoltorios de papel aluminio, color cromado, contentivo en su interior de sustancia vegetal, presuntamente droga de la denominada Marihuana, de un peso aproximado de 84 gramos, y Dos (02) envoltorios de papel transparente, contentivo en su interior de un polvo de color marrón, presuntamente droga de la denominada Bazooko, de un peso aproximado de 40.8 gramos, por lo que fue impuesto el imputado de sus derechos Constitucionales y puesto a la orden del Fiscal del Ministerio Público.

La Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitó sea decretada la Calificación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem, ya que faltan diligencias por practicar y se decrete la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen suficientes elementos y por existir además el peligro de fuga, por la posible pena a llegar a imponerse.

Impuesto el ciudadano García García José Gregorio, de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó su voluntad de si querer declarar y expuso: ” …yo estaba el la entrada de la capilla y paso un libre yo le pedí la cola iba el chofer y una muchacha atrás, cuando llegamos al Paso Real, me mandaron a salir del carro me requisaron y no me hallaron nada y le dijeron a la muchacha que entregara el Bolso que llevaba lo abrieron y sacaron un pantalón blanco de mujer, unos suecos y un kilo de harina pan y llamaron a la muchacha y destaparon la harina pan y hallaron esas cosas a la muchacha le dijeron los policías que se fuera y yo les pregunte por que motivo le dijeron a la muchacha que se fuera, …es esto”.

En su intervención el Defensor Privado, Abg. Rafael Omar Linarez, peticionó la declaratoria de nulidad conforme al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, del acta de aprehensión por cuanto la misma sólo fue suscrita por los funcionarios actuantes y no por los ciudadanos que se indicó sirvieron de testigos, no existiendo certeza que los testigos presenciaron los hechos, violentándose el artículo 202 y 205 del citado Código Adjetivo Penal, así como el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, invocó el principio de proporcionalidad y que se proceda al cambio de la calificación jurídica en aras a la presunción de inocencia, peticionando la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa.

SEGUNDO: Oídas como han sido las partes, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que esta Juzgadora fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados con los cuales se da por determinado el hecho punible y que a continuación se indican, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado García García José Gregorio es el autor del hecho punible atribuido:

1.- Acta Policial, de fecha 28-07-2005, suscrita por los funcionarios, Rivero Rivero Nelson José, Morles Castillo Roberto Carlos, adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado y destacados en la comisaría Francisco de Miranda Jurisdicción del Municipio Guanarito, donde se dejó constancia que en esa misma fecha se que se encontraban en el puesto de control en el caserío paso real, y avistaron un vehículo tipo automóvil, color Blanco, marca Chevrolet, modelo Malibu, placas AK405C, taxi perteneciente a la línea de taxi Virgen de la Paz, dándole la voz de alto y procedieron a realizar la revisión de un vehículo hallándose en la requisa en los asientos traseros del vehículo un bolso de color verde, con flores de colores estampados, marca GOBUNGY, dentro del cual se encontró un par de zapatos de color Negro, un pantalón de color Blanco , marca Tendency, contentible en su interior de cinco (05) envoltorios de papel aluminio, color cromado, contentivo en su interior de sustancia vegetal, presuntamente droga de la denominada Marihuana, de un peso aproximado de 84 gramos, y Dos (02) envoltorios de papel transparente, contentivo en su interior de un polvo de color marrón, presuntamente droga de la denominada Bazooko, de un peso aproximado de 40.8 gramos.

2.- Acta Criminalística sin numero, de fecha 29 de julio de 2005, suscrita por los funcionarios Ramón Mendoza y Héctor Fuenmayor, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las características del vehículo Malibu, blanco, placa AK 405C.

3.- Acta de entrevista Testifical, del ciudadano Rivero Rivero Nelson José, de fecha 29 de julio de 2005, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien en su condición de funcionario de la revisión del vehículo, color Blanco, marca Chevrolet, modelo Malibu, placas AK405C, taxi perteneciente a la línea de taxi Virgen de la Paz, dejó constancia de la manera cómo se desarrollo el acto de incautación de las sustancias y la aprehensión del imputado.

4.- Acta de entrevista Testifical, del ciudadano Salazar Bolívar Eduar José, de fecha 28 de julio de 2005, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien en su condición de conductor del vehículo, color Blanco, marca Chevrolet, modelo Malibu, placas AK405C, taxi perteneciente a la línea de taxi Virgen de la Paz, dejó constancia de que el imputado le solicitó sus servicios y que al hacer la revisión del vehículo los funcionarios encontraron en el bolso los envoltorios con presunta droga.

5.- Acta de entrevista Testifical, del ciudadano Morles Castillo Roberto Carlos, de fecha 29 de julio de 2005, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien en su condición de funcionario destacado en el puesto policial de Puente Real, dejó constancia de la revisión del vehículo, color Blanco, marca Chevrolet, modelo Malibu, placas AK405C, taxi perteneciente a la línea de taxi Virgen de la Paz, y manera cómo se desarrollo el acto de incautación de las sustancias y la aprehensión del imputado

6.- Acta de entrevista Testifical, de la ciudadana García María del Rosario, de fecha 28 de julio de 2005, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien en su condición de testigo del procedimiento, dejó constancia de la revisión del bolso en que se encontraron las sustancias y de la aprehensión del imputado.

7.- Experticia de Reconocimiento y Regulación Real N° 141, de fecha 29-7-2005, practicada por el experto Yovanny olivar, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al vehículo en el cual se practicó la aprehensión del imputado.

8.- Acta de inspección realizada a la sustancia incautada, de fecha 30-07-2005, suscrita por las partes de conformidad con el procedimiento señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia con carácter vinculante N° 2720, de fecha 4 de noviembre de 2002, en la cual se dejó constancia que la sustancia incautada consistía en un total de 02 envoltorios, con un peso bruto de cuarenta gramos (40 gr.), de la presunta droga y cinco envoltorios, con un peso bruto de setenta y nueve gramos (79 gr.), de la presunta droga.

Ahora bien, las características señaladas de las sustancias incautadas, las toma el Tribunal en consideración conjuntamente con la manera de presentación, así como la forma de ocultamiento y transporte, para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión factica del mencionado tipo penal, siendo improcedente la solicitud del Abogado Defensor en cuanto al cambio de calificación jurídica, toda vez que las sustancias incautadas arrojaron un peso de 40,09 gramos de polvo, y 79,04 gramos de restos vegetales, presumiblemente de las drogas denominadas comúnmente cocaína y marihuana, excediendo considerablemente el peso establecido en el artículo 36 de la citada ley especial para el tipo penal de posesión.

En este orden de ideas, en relación a la solicitud de nulidad del acta de aprehensión, por no encontrarse debidamente suscrita por los testigos del procedimiento, este Tribunal declara inadmisible la solicitud por no cumplir los requisitos exigidos en el segundo aparte del artículo 193 del Código Adjetivo Penal, ya que no se individualizó en la audiencia, que derechos del imputado afecto, cómo los afecto y menos aun la solución pretendida, observándose que si bien es cierto, hubo incumplimiento por parte de los funcionarios que levantaron el acta, esta formalidad no vicia de nulidad al acto, el cual fue realizado bajo los parámetros legales y Constitucionales establecidos para la revisión y aprehensión del imputado, y no le asiste la razón al Abogado Defensor al afirmar que se violentó el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse omitido solicitar al imputado exhibiera lo que ocultaba, ya que consta en la citada acta que cursa al folio 3, que los funcionarios solicitaron al imputado “…se desmotara y mostrara lo que ocultaba en el interior del vestuario…” , por lo que se dio cumplimiento a la previsión establecida en la citada disposición procesal, y tal sentido es conveniente citar, que en casos enteramente análogos a este la Doctrina enseña que, “… el análisis de la norma no puede estar alejada de la realidad de las incidencias mismas del caso especifico, por lo que, los errores, las incorrecciones, las medidas tendientes a lograr el éxito de un proceso que no revelen Lesión a los derechos del procesado y que no pongan en peligro la estructura básica del proceso, son irregularidades que no tienen capacidad para trascender a la decisión final, no constituyen nulidad de ninguna especie….” , vale decir, que la nulidad no se puede invocar por el sólo interés de la Ley, y en el caso de autos, el dicho de los testigos del procedimiento, se corresponde con el acta levantada y suscrita por los funcionarios.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incautó la sustancia al momento de la revisión de las pertenencias del imputado, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, con mayor razón procede al encontrarse oculto en su esfera de dominio las sustancias, lo que hace presumir que sea el autor del ilícito penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tiene una pena establecida de 10 a 20 años de prisión y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 251, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, asimismo el delito imputado es calificado como de lesa humanidad por la magnitud del daño que causa el flagelo del narcotráfico, en sus diferentes ámbitos al genero humano, en tal sentido, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, como única medida posible para asegurar su sujeción al proceso, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad.

DISPOSITIVA
Sobre la base de las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto el ciudadano: GARCIA GARCIA JOSE GREGORIO, venezolano, natural de Arismendi, Estado Barinas, soltero, de 39 años de edad, nacido en fecha 16-08-1966, titular de la Cédula de Identidad N° 12.237.189, residenciado en el Barrio el Río, calle la Guabina, casa S/N, Guanarito, Estado Portuguesa, quien fue aprehendido el día 28-07-2005, por la comisión del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánico sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

2) Decreta la privación Judicial Preventiva de Libertad al preidentificado ciudadano García García José Gregorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena su ingreso al Centro Penitenciario de los Llanos, por encontrarse en reparación los Calabozos de la Comandancia General de Policía con sede en esta ciudad.

3) Acuerda el trámite de la investigación por el Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

Remítanse las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público transcurrido el lapso legal para recurrir. Diarícese, regístrese y certifíquese.

La Juez de Control No. 3

Abg. Lisbeth Karina Díaz de Tovar

La Secretaria,

Abg. Angie Vivas.