TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
GUANARE

Guanare, 13 Junio del 2005
195° y 146°

N° 02.

CAUSA N ° 2453-05

PERSONA RECURRENTE: ABG. ERNESTO JOSE PACHECO SAAVEDRA, DEFENSOR PRIVADO.
ACUSADA: NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ.
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE JUICIO N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA.
MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Ernesto José Pacheco Saavedra, en su carácter de Defensor de la Ciudadana Acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, contra sentencia dictada en fecha 16 de Diciembre de 2004, y publicada en fecha 26/01/0526/01/05, por el Tribunal de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Guanare; mediante la cuál se declara por unanimidad Culpable a la acusada Neila Nailet Carrasco Álvarez, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previstos y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 407 Y 278 DEL Código Penal, en concordancia éste último con el artículo 25 de la Ley de Armas y Explosivos y artículo 15 letra B del Reglamento de la mencionada ley, cometido en perjuicio de JHONNY ALI SEGURA PEREZ (occiso) y el Estado Venezolano, condenáosla a cumplir la pena de trece (13) años de presidio, más las accesorias de ley.

La Corte para decidir observa:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACION

El recurrente, Abogado Ernesto José Pacheco Saavedra, en su carácter de defensor de la Ciudadana Neila Nailet Carrasco Álvarez, en su escrito de interposición sostiene, entre otros, que:

“PRIMER MOTIVO
Según Sentencia emitida por el Tribunal Mixto Nº 1 de este Circuito Judicial Penal en fecha 26 de Enero del año 2005, se condena a la ciudadana NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, por la supuesta comisión del delito intencional y porte ilícito de arma según lo establecido en el artículo 407 y 278 del Código Penal venezolano y se sanciona o se condena a cumplir la cantidad de trece (13) años de presidio mas las accesorias de Ley por haber ocasionado supuestamente la muerte intencional del ciudadano que en vida respondía al nombre de YONNY ALI SEGURA PEREZ, ampliamente identificado en autos y hecho ocasionado en esta ciudad de Guanare el día 19 de abril del año 2003.

ARTICULO 452 COPP…NUMERAL 3º Motivos: El recurso solo podrá fundarse en: Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

En el transcurso del juicio oral y público tanto la defensa material como la defensa formal mantuvo la tesis de que los hechos ocurridos el día 19 de abril del año 2003 en la Urbanización “La Coromotana” de esta ciudad de Guanare, fueron objeto de una agresión ilegitima provocada por el hoy occiso YONNY ALI SEGURA PEREZ, en contra de NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, y que la misma se probaba con un examen Médico Forense debidamente firmado por Médico Dr. FRAN BURGOS VIELMA, el cual aparece en el folio 79 del presente expediente con fecha 23 de abril del año 2003, el cual fue solicitado por el Fiscal Primero del Ministerio Público Abogado ENRIQUE VIVENES, quien según solicitud Nº 2CS-148-03 recibida por el Tribunal de de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal bajo la Tutela de la Juez para aquel momento Dulce Maria Durán Díaz, y que además según consta en la misma solicitud se insta a este Tribunal de Control para la práctica de experticias de análisis hematológica a fin de determinar el grupo sanguíneo de la imputada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, igualmente que se ordenara la recuperación de las prendas de vestir que portaba la ciudadana imputada para el momento del hecho, así como también solicito en el numeral 3º de esta solicitud a la cual hizo que se ordenara realizar el reconocimiento Médico legal a la imputada.

Ahora bien, la Fiscalia Primera del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal a la hora de presentar la acusación como acto conclusivo en contra de la imputada utilizó únicamente y exclusivamente los medios probatorios que culpaban a NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, y obvió aquellos medios probatorios solicitados en la etapa investigativa por esta misma Fiscalía que exculpaban y mantenían la probanza de la coartada presentada por la acusada para el momento del juicio oral y público. Salvo mejor criterio, la Fiscalía del Ministerio Público según lo establecido en el Artículo 102 del COPP, deberá litigar de buena fé y deberá mantener en todo grado y estado de la causa la objetividad de la Institución que él representa. Si nos damos cuenta en la solicitud que aparece en el folio 80 del expediente solicitud Nº 2CS-148-03, fue hecha la misma por el Fiscal Primero del Ministerio Público, pro sin embargo no hubo objetividad ni imparcialidad a la hora de determinar en la parte probatoria llevada al juicio oral y público aquellos elementos de convicción que pudiesen exculpar a la acusada de los hechos que se le imputaban en dicha acusación. La defensa mantuvo la tesis de que los hechos producidos el 19 de abril del año 2003, encajaban en el supuesto legal establecido en el artículo 65 del Código Penal venezolano. Explica el Doctrinario Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Cuarta Edición página 523… el Numeral 3º del artículo 452 se refiere a faltas tales como la realización de la prueba anticipada sin la presencia del Juez de Control, la realización de la instructiva de cargos por persona distinta del Fiscal o sin la presencia de un Defensor, la falta de comprobación de la coartada del acusado, no subsanada oportunamente en el juicio oral por denegación de la admisión de la prueba idónea para ello…( Subrayado nuestro).

Cuando la defensa hace alusión y subraya el presente contenido de lo expuesto por este Doctrinario es porque encaja en el supuesto de que la Fiscalía Primera del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal aun tendiendo conocimiento de la existencia de la prueba idónea para poder probar la coartada de la legítima defensa y de la agresión ilegitima provocada por el occiso el 19 de abril del año 2003, no promueve la prueba del reconocimiento Médico Legal hecho a la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, y que el mismo por si solo explicaba y materializaba la lesión y la agresión de que fue victima dicha ciudadana. Con tal conducta la Fiscalía Primera del Ministerio Público deja en ESTADO DE INDEFENSIÓN a NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, para que pruebe en el juicio oral y público con la prueba idónea de que si verdaderamente el occiso la había agredido y le había provocado una pequeña herida cortante en el mentón región lateral izquierdo. Equimosis en cara posterior del brazo derecho. Equimosis extensa en cara posterior tercio. Inferior Muslo derecho.

… Nuestra Constitución Nacional en el artículo 19 el cuál reza: “ El Estado garantiza a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía es obligatorio para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen”; y este relacionado con el artículo 334 Ejusdem, todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley cuando colidan con ella…Para la defensa se hace necesario el control difuso de la Constitución en cuanto al presente caso porque actualmente estamos bajo la normativa de que además que somos un estado democrático y social de derecho y de justicia también no regimos por el régimen acusatorio actualmente. Sería perverso mantener o dejar condenada a una persona que tiene la prueba y que puede probar en otro juicio oral y público mediante la presentación o la incorporación de la misma para que un Tribunal imparcial pueda determinar si verdaderamente el día 19 de abril del año 2003 fue o no víctima de una agresión ilegitima la condenada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ.

PETICION

PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal solicito la nulidad del presente juicio.

SEGUNDO: Solicito de que dicha prueba sea incorporada a un futuro juicio oral y público para determinar la responsabilidad penal de NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ.

TERCERO: Que se anule la experticia realizada a la vestimenta o prendas de vestir que portaba la ciudadana NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ ya que las mismas prendas fueron obtenidas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en forma ilícita. Dicha ilicitud se fundamenta en el caso que no existió autorización judicial alguna para introducirse a la morada de la ciudadana acusada, condenada y sustraer de la misma las prendas que supuestamente portaba el día 19 de abril del año 2003.

… en este mismo motivo y en forma subsidiaria solicito la nulidad del presente juicio según lo establece el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por no habérsele leído los derechos y garantías constitucionales que estipula el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 9º… Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;… Cuando la defensa hace tal alusión es porque es un requisito sine quanon de que las Actas levantadas por los Secretarios o Secretarias de los Tribunales Penales en la República Bolivariana de Venezuela deberán contener éste indicativo de haber impuesto de tal derecho constitucional a los imputados o personas que se encuentran en un proceso penal. En este caso concreto y según se evidencia en el Acta de Debate debidamente suscrita por el Tribunal Mixto constituido por la Abogada ANA ISABEL GAVIDIA ( Juez) GARCIA MONTILLA LUIS ENRIQUE ( Escabino Titular I) y MADURO POLANCO MIRLA DE LA CARIDAD ( Escabino titular II), para el momento de que la Juez A quo hizo el cambio de calificativo según lo pautado en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no impuso a la acusada del derecho que la asistía de no declarar en su contra ni en contra de sus familiares. Hago tal ilusión porque es obligatorio aun cuando no formalista dejar indicado en las Actas los derechos y garantías que rielan y mantienen la integridad y la conservación del proceso como tal, si se revisa detalladamente el Acta de Debate nos daremos cuenta de que en ningún momento se le informó a dicha ciudadana lo establecido en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo estipulado en el artículo 131 del COPP, el cual es la advertencia, la imposición de la garantía que embaúla a toda persona para que no declare en su contra porque como muy bien lo dice el contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal que en el caso de una nueva calificación jurídica en el transcurso de la audiencia oral y pública SE RECIBIRÁ NUEVA DECLARACION AL IMPUTADO. En ese mismo momento la Juez A quo debió informar a la acusada del precepto constitucional que le garantizaba a la misma no declarar en su contra según lo pautado en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo estipulado en el artículo 131 del COPP, pero sin embargo no lo hizo tal advertencia y prueba de ello se refleja en el Acta de Debate que consta en autos por lo tanto la defensa solicita la NULIDAD DEL PRESENTE JUICIO, por haberse violado flagrantemente los derechos y garantías constitucionales con relación a la advertencia que debe hacérsele a todo imputado al momento de recibírsele su declaración.”

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juez de la recurrida, en su decisión establece, que:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:
“…Recepcionadas como han sido las pruebas, éste Tribunal Mixto pasa a realizar el análisis de las mismas, atendiendo al principio de la libre valoración, consagrado en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, que llevaron a la convicción y certeza al Tribunal Mixto de la comisión del hecho punible de HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en los artículos 407 y 278 del Código Penal Venezolano, respectivamente, en perjuicio del ciudadano JHONNY ALÍ SEGURA PEREZ Y EL ESTADO VENEZOLANO y de la participación y responsabilidad de la acusada en los mismos, en los siguientes términos:

Los hechos determinados en el capítulo precedente y que quedaron plenamente demostrados en el debate encuadran dentro del Tipo Penal de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, que prevé lo siguiente: “ El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años”.

Constituye el homicidio simple la muerte de un individuo de la especie humana, causada dolosamente por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción u omisión del agente. La acción delictiva de este tipo penal ha de recaer necesariamente sobre un hombre que no sea el agente.

La conducta desplegada por la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, se subsume dentro del tipo penal antes señalado, ya que lesiono de manera intencional en contra de la humanidad de quien en vida respondiera al nombre de JHONNY ALÍ SEGURA PÉREZ, ocasionándole una herida punzo-penetrante en la región del hemitórax derecho, la cual posteriormente le produce la muerte, quedando plenamente demostrada la muerte del occiso JHONNY ALÍ SEGURA PEREZ, con la declaración del Experto RAFAEL BRUZUAL, médico Anatomopatólogo adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quién rindió declaración en relación al Protocolo de Autopsia Nº 069-2003, de fecha 19-04-03, practicado al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de JHONNY ALI SEGURA PEREZ, quien lo reconoció en su contenido y firma, el cual cursa a los folios 85 al 87 de la primera pieza de la causa, señalando entre otras cosas lo siguiente: “… se le practico autopsia a un cadáver de sexo masculino, de 24 años de edad, con una herida punzo-penetrante por arma blanca en hemitorax derecho y que había fallecido a consecuencia de Taponamiento Cardiaco; Lesión de Aurícula Derecha”; quedando debidamente evidenciada con dicha testimonial y el protocolo de Autopsia suscrito por el Experto, la muerte violenta de JHONNY ALÍ SEGURA PEREZ; siendo éste el documento legal que acredita la muerte violenta de una persona, testimonio que emerge de la persona que posee los conocimientos científicos en la materia y es el autorizado para expedir el Protocolo de Autopsia, en tal sentido se le atribuye pleno valor jurídico para dejar acreditada la muerte del ciudadano JHONNY ALÍ SEGURA PEREZ y la causa de su muerte; Concatenada esta declaración con la rendida por el funcionario CARLOS GARCIA PEREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien expuso en relación a la Inspección Nº 536, de fecha 19-04-2003, practicada en la Morgue del Hospital Dr. Miguel Oraa de esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa, al cadáver de JHONNY ALI SEGURA PEREZ, la cuál fue incorporada al juicio por su lectura y ratificada por el experto en su contenido y firma cursante al folio 04, de la primera pieza de la causa, manifestando entre otras cosas que: “… practico un reconocimiento de cadáver, de quien respondiera al nombre de JHONNY ALÍ SEGURA PEREZ, al que le observo una herida externa en la región pectoral derecha…”, testimonio que se le atribuye pleno valor jurídico por tratarse de la persona idónea para dejar constancia de la zona anatómica donde se infirió la herida al hoy occiso JHONNY ALÍ SEGURA PÉREZ; adminiculado a estos medios probatorios las declaraciones de los ciudadanos: MARELVIS UVELIS VASQUEZ MEJIAS, quien en su carácter de representante de la victima, por ser la concubina del hoy occiso JHONNY ALI SEGURA PEREZ y testigo presencial de los hechos, rindió testimonio señalando entre otras cosas lo siguiente: “… yo estaba presente cuando él murió, mi esposo… fui la que lo recogí… ella (señalando a la acusada) le dio la puñalada en el estomago, con un cuchillo pequeño con el mango negro, durante su declaración reconoció a NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ como la persona que le dio la puñalada a su concubino JHONNY ALI SEGURA PEREZ…”; RUBEN DARIO ALDANA TORRES, en su carácter de testigo de los hechos, quien señaló entre otras cosas que: “… cuando llegue vi tirado en el piso a JHONNY y lo llevé al Hospital… que la acusada estaba armada…Jhonny estaba inconsciente, tirado boca abajo…, le observe sangre en la barriga…, como a los cinco metros estaba NEILA…llevaba un cuchillo en la mano…”, con el dicho de estos testigos quedo plenamente comprobado la muerte del ciudadano JHONNY ALI SEGURA PEREZ, siendo éstos contestes en señalar que en fecha 19-04-2003, se produjo la muerte del referido ciudadano, no existiendo contradicción alguna en cuanto a tal aseveración, es por lo que se les atribuye pleno valor probatorio para acreditar tal circunstancia, existiendo en consecuencia plena prueba en relación a la existencia de la muerte de la victima ciudadano JHONNY ALI SEGURA PEREZ.

En cuanto a la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal que le fuera atribuido a la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, hecho éste que quedo determinado plenamente en el debate, tipificado en el artículo 278 del Código Penal el cual prevé lo siguiente: “ El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere al artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

La conducta desplegada por la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, se subsume dentro del tipo penal antes señalado, ya que el delito de Homicidio Intencional, se cometió con un arma blanca, la cuál portaba la acusada para el momento de comisión del mismo, a los fines de la demostración de este ilícito penal se aprecian las declaraciones de MERELVIS UVELIS VASQUEZ MEJIAS Y RUBEN DARIO ALDANA TORES, quienes fueron contestes al referir que la hoy procesada portaba un cuchillo; la primera al declarar expuso entre otras cosas lo siguiente: “ … le dio la puñalada en el estomago, con un cuchillo pequeño con el mango negro…, ella me amenazó con el cuchillo que iba a matar a mi hija…”; el segundo de los nombrados manifestó entre otras cosas que “… la acusada estaba armada…, como a los cinco metros estaba NEILA, ahí ella siguió caminando y llevaba un cuchillo en la mano…”. De igual manera, quedo probado, este hecho conforme al peritaje al que fue sometido el arma blanca (cuchillo), por la experto HORYSMAR VALERA, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien rindió declaración en relación a la Experticia Hematológica Nº 601, de fecha 22-04-2003, señalando entre otras cosas lo siguiente: “… Que la finalidad de la Experticia es dejar constancia de la existencia material del arma blanca que le fue suministrada, la cual fue un cuchillo, constituido por una hoja metálica de corte, de 93 mm de longitud por 12,5mm de ancho entre sus parte prominentes, con extremidad distar terminada en punta semi-aguda y borde inferior dentado y amolado en doble bisel, con inscripción identificativa donde se lee “Stainless China”, su mango se encuentra constituido por dos tapas elaboradas en madera de color marrón, el cuál se observaba en avanzado estado de deterioro…, que dicha arma es utilizada en labores domesticas, pero también puede ser utilizada atípicamente como un objeto punzo cortante, pudiendo ocasionar lesiones de menor a mayor gravedad e incluso la muerte dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida y de la fuerza empleada…”; de la referida experticia se desprende que el mismo es de prohibido porte al haberse dictaminado que terminaba en punta semi-aguda, característica que a la luz del artículo 25 de la Ley sobre Armas y Explosivos y artículo 15 del reglamento de dicha ley constituyen armas de prohibido porte; medio probatorio que se aprecia dado el carácter del experto Horysmar Valera, quien dictamino en el desarrollo del debate y explico el método utilizado para su realización. Estos elementos probatorios no desvirtuados durante el debate, dado su carácter fidedigno y veraz, no existiendo contradicción alguna en cuento a tal aseveración, es por lo que se les atribuye pleno valor probatorio para acreditar tal circunstancia, existiendo en consecuencia plena prueba en relación al Porte Ilícito del Arma Blanca, tipo cuchillo que portaba la acusada para el momento de la comisión del hecho punible y con el cual le ocasiono la muerte al ciudadano JHONNY ALI SEGURA PEREZ.

Habiéndose comprobado el cuerpo del delito de Homicidio Intencional y Porte Ilícito de Arma Blanca, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278 todos del Código Penal, en concordancia éste último con el artículo 25 de la Ley de Armas y Explosivos y artículo 15 letra B del Reglamento de la mencionada Ley, respectivamente y que fueran perpetrados en perjuicio de quien en vida se llamara JHONNY ALI SEGURA PEREZ Y EL ESTADO VENEZOLANO, se pasa analizar la participación y consecuente responsabilidad penal de la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, en los referidos delitos:

PARTICIPACION Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LA ACUSADA NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ.

La participación de la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, quedó plenamente demostrado con la testimonial de la ciudadana MARELVIS UVELIS VASQUEZ MEJIAS, única testigo presencial que compareció al Juicio Oral y Público y quién señaló en la audiencia de manera categórica a la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, como la persona que portando un arma blanca, tipo cuchillo lesionó de manera intencional a su concubino JHONNY ALI SEGURA PEREZ, expresando entre otras cosas lo siguiente: “… yo estaba presente cuando el murió, fui la que lo recogí y lo llevaron al hospital allí lo atendieron, pero él ya estaba muerto; yo estaba en mi casa acostada, cuando la acusada llego tirando piedras y dándole golpes a la puerta de la casa…, …regresa mi esposo con los amigos y ella ( señalando a la acusada), yo le dije a mi esposo que se llevara a esa muchacha de la casa…, éste la sacó y ella se molestó…, … esa muchacha comenzó a insultarme y mi esposo le dijo que se retiraran y se fueron todos; … ella volvió dándole golpes a la puerta y con piedras le daba a las ventanas,… mi esposo salio y le dijo que respetara ya que me seguía insultando, la empujó y cuando ella se paro del piso le dio la puñalada en el estomago, con un cuchillo pequeño con el mango negro…”, adminiculada ésta declaración a la testimonial del ciudadano RUBEN DARIO ALDANA TORRES, en su carácter de testigo de los hechos, quien señaló entre otras cosas que: “… vi tirado en el piso a JHONNY…, que oyó los gritos de la esposa del difunto que decía que lo habían cortado; estaba la acusada, que estaba amada…,… como a los cinco metros estaba NEILA, ahí, ella siguió caminando y llevaba un cuchillo en la mano…, que había compartido antes con estos ciudadanos, manifestó que si había estado en la casa de Jhonny que eran conocidos, y andaba con otros amigos llamados Nelson, Humberto y que se habían encontrado con Neila antes de ocurrir el hecho…”. Igualmente, también de manera categórica y sin duda alguna reconoció en la audiencia a la acusada NEILA NAYILET CARRASCO ALVAREZ, como la persona que se encontraba en el lugar del suceso y portaba en su manos un arma blanca, de los conocidos como cuchillo…” Coincidente su declaración con el dicho de la acusada cuando manifestó que andaban tres hombres y dos mujeres, que al que conocía era a Rubén, lo cual da certeza a este Tribunal Mixto por las máximas experiencia y lógica que este testigo estaba presente para el momento en que se perpetró el hecho., aunque estos testimonios constituyan una mínima actividad probatorio, son valorados de manera fehaciente, en virtud de que no existiendo contradicción alguna entre estas declaraciones, siendo estas coherentes y lógicas entre sí, lo que conlleva a la convicción de éste Tribunal Mixto que efectivamente la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, fue la persona que de manera intencional le ocasionó una herida punzo penetrante en el hemitorax derecho a quién en vida respondiera al nombre de JHONNY ALÍ SEGURA PEREZ, quien fallece después de la acción del sujeto activo.

La participación de la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, en la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, quedó plenamente demostrado con las testimoniales de los ciudadanos MARELVIS UVELIS VASQUEZ MEJIAS Y RUBEN DARIO ALDANA TORRES, quienes fueron contestes al referir que la hoy procesada portaba un cuchillo; la primera al declarar expuso entre otras cosas, lo siguiente: “… le dio la puñalada en el estomago, con un cuchillo pequeño con el mango negro…, ella me amenazó con el cuchillo que me iba a matar a mi hija…”; el segundo de los nombrados manifestó entre otras cosas que “… la acusada estaba armada…, como a los cinco metros estaba NEILA, ahí ella siguió caminando y llevaba un cuchillo en la mano …”, siendo coherentes y lógicas entre si, estas declaraciones, hacen que éste Tribunal Mixto tenga la convicción que efectivamente la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, portaba un arma blanca, tipo cuchillo, con el cuál le produjo una herida punzo penetrante en la región del hemitorax derecho al ciudadano JHONNY ALÍ SEGURA PEREZ; de allí que se configure el ilícito penal de Porte Ilícito de Arma blanca, atribuido a la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, por la Fiscalia del Ministerio Público.

En consecuencia, con dichas testimoniales no desvirtuadas durante el desarrollo del debate, al ser firmes y contestes que merecen credibilidad para que se les aprecie y estime como medio idóneo y suficiente para dar certeza, y sobre el cuál hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, plenamente identificada, participó y es responsable por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previstos y sancionados en los artículos 407, 278 del Código Penal, en concordancia este último con el artículo 25 de la Ley de Armas y Explosivos y Artículo 15 letra B del Reglamento de la mencionada Ley, respectivamente, perpetrados en perjuicio de quien en vida se llamara JHONNY ALI SEGURA PEREZ Y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, existiendo plena prueba de la participación de la referida acusada en los delitos de Homicidio Intencional y Porte Ilícito de Arma Blanca, no existiendo duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal objeto del juicio quedando configurado el elemento objetivo o material, con la muerte de Jhonny Alí Segura Pérez y el elemento subjetivo del delito objeto del juicio, constituido por el animus necandi (dolo especifico), es decir la intención de matar quedó configurado cuando la acusada actuó con la finalidad de causarle la muerte a quien en vida respondiera al nombre de Jhonny Alí Segura Pérez, reflejado dicho dolo especifico, es decir, la finalidad de matar, con el hecho de que medio previamente entre la acusada la acción de golpear la puerta de la casa y lanzar piedras a la misma, y cuando la victima abre la puerta y sale, empuja a la acusada, ésta le propina la puñalada, igualmente el delito de Porte Ilícito de Arma Blanca, se probó al ser utilizado para cometer la acción un cuchillo, aunado además a la zona anatómica comprometida del cuerpo donde le infiere la herida punzo penetrante fue en el hemitorax derecho, tal como se desprende del protocolo de Autopsia, anteriormente analizado quedo debidamente probada la relación de causalidad entre la intención de matar del agente y el resultado muerte producida por la acción de la acusada.

De acuerdo al principio de la libre convicción razonada atendiendo a las reglas de la sana critica imperante en nuestro sistema acusatorio, según el cuál las pruebas se apreciaran por el Tribunal observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, no existiendo tarifa legal que limite la valoración de las pruebas recepcionadas durante el juicio, considera éste Tribunal Mixto que: Para que la culpabilidad del acusado pueda considerarse probada conforme a la ley se requiere no sólo la concurrencia de una prueba, objetivamente incriminatoria, practicada con todas las garantías y en cuya valoración se hayan respetado las reglas de la sana critica sino que, además fruto de esta valoración el juzgador se haya logrado formarse un convencimiento de la culpabilidad del acusado, exento de toda duda razonable, en el caso que nos ocupa éste Tribunal llegó al pleno convencimiento de la culpabilidad de la acusada con la declaración de la testigo presencial del hecho ciudadana MARELVIS UVELIS VASQUEZ MEJIAS, adminiculada a la declaración del testigo referencial RUBEN DARIO ALDANA TORRES, quienes fueron claros, coherentes y lógicos en sus deposiciones, sin contradicción alguna, siendo estos persistentes en las incriminaciones en contra de la referida acusada; quedando así desvirtuado el principio de la presunción de inocencia que ampara al acusado y los alegatos del defensor quien señaló en primer lugar solicito la aplicación del principio in dubio pro reo a favor de la acusada, lo cual se desecha al haberse dado por demostrada su autoría de manera cierta lo que hace que no exista duda razonable, supuesto bajo el cual sería aplicable el principio invocado por el defensor: en segundo lugar señaló que: “ allí hubo fue una causa de justificación como lo es la legitima defensa prevista en el artículo 65 ordinal 3º del Código Penal, lo único que la acusada hizo, fue defenderse de una agresión ilegitima; mi defendida tuvo que repeler la actuación del ciudadano JHONNY ALI SEGURA, para mantener su vida, ya que éste era una persona de superior estatura, no hubo provocación por parte de ella, porque él se levantó para agredirla; el occiso la golpeó y ella cae al piso; mi defendida sí reconoció el hecho pero quedó demostrado que ella fue agredida, actuando bajo las previsiones del artículo 65 ordinal 3º del Código Penal; en este mismo orden de ideas se desestima el alegato de la defensa en relación a que la conducta desplegada por la ciudadana NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, encuadra dentro de los supuestos de una Legitima Defensa, y en tal sentido la Juez profesional entra a analizar los supuestos de la norma que contempla tal figura y los fundamentos legales en que se apoya tal desestimación, establece el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal lo siguiente: “ El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1. Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho.
2. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
3. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia…”

Respecto a este alegato, se considera indispensable analizar los requisitos exigidos por el Legislador para considerar que ciertamente es procedente tal figura, ya que la defensa para ser considerada legitima y pueda ser considerada como eximente de responsabilidad, es menester que cumpla con las condiciones establecidas en el citado artículo las cuales deben ser concurrentes o simultaneas.

En el presente caso, en lo argumentado por la defensa no se da el supuesto de hecho de la norma, ya que la provocación y la agresión no son atribuibles a la victima por el contrario, hubo de parte de la acusada provocación suficiente para producir la reacción en el agraviado, al lanzarle golpes a la puerta de la casa del mismo y piedras, situación ésta que conllevo al hoy occiso a salir de su vivienda, enfrentar la situación y a la agresora, la empuja y ella le propina la puñalada, en el hemitorax derecho, lo cual le produce la muerte, tal como lo afirmo la testigo MARELVIS UVELIS VASQUEZ MEJIAS, quien presenció los hechos, lo que permite concluir que NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ no obro constreñida por la necesidad de salvar su vida ante un supuesto peligro que fue provocado por ella al dirigirse a la casa de la victima; planteados así los hechos con las pruebas evacuadas en el desarrollo del debate, no se demostró que hubiese agresión ilegitima por parte del hoy occiso JHONNY ALI SEGURA PEREZ, ya que la agresión partió más bien de la propia acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, dichos medios probatorios decepcionados no fueron desvirtuados por la parte defensora.

Es criterio reiterado de la Doctrina Penal que es en función de la Agresión Ilegitima que ha de considerarse el medio empleado para impedirla o repelerla, porque este es un elemento que no actúa de modo singular sino que esta vinculado al elemento generador la agresión Ilegitima. En consecuencia siendo concurrentes los requisitos de la Legitima Defensa , al faltar uno de ellos, por elemental lógica no es necesario analizar si concurren los demás, para rechazar la Causa de Justificación, siendo además la agresión ilegitima requisito sine quanon para que proceda la misma y al no estar demostrada la Agresión Ilegitima se excluyen las otras circunstancias, quedando así desvirtuados los alegatos de la defensa y el dicho de la acusada quién al rendir declaración manifestó entre otras cosas que: “… Que el día 19 de Abril del 2003, yo me encontraba en una esquina de la Urbanización La Coromotana y el hoy occiso y otros amigos, me invitaron para su casa, yo no sabía que ahí estaba su esposa, cuando llegamos la esposa empezó a discutir con Jhonny, cuando vengo de regreso el occiso me golpea y ahí me salí de la casa, cuando salgo el occiso me golpea la cara, el Dr. Croce me vio, él me pateaba, el occiso cargaba el cuchillo y lo corté, yo no discutí con la señora de él. A pregunta formulada por el Fiscal del Ministerio Público contestó: Andábamos tres hombres y dos mujeres. Yo al único que conocía era a Rubén Darío, Kytzy y Zulia son mis amigas, ella al ver el escándalo llegaron. Él me tenía debajo de él, yo no se ni cómo lo corté. Kytsy Ortuño me quitó el cuchillo y lo lanzó a otra casa, no sé por qué haría eso. Yo no conocía al occiso. Eso fue como a las dos a dos y media de la mañana. A preguntas formuladas por la Defensa respondió: Sí estaban tomando. Cuando llegamos a la casa el occiso iba a pelear con uno de los muchachos que andaba. Yo no tengo antecedentes penales, este es mi primer antecedente y yo lo hice para salvarme porque si no la occisa hubiera sido yo…”. Estas aseveraciones no fueron demostradas en el debate, todo lo contrario quedo probado que la acusada de manera intencional le efectuó una herida punzo penetrante en el hemitorax derecho al occiso, produciéndole la muerte, y así se decide. En razón de ello, no habiéndose demostrado que la acusada actuó en legítima defensa y para proteger su vida, no existiendo duda alguna en cuanto a la participación y consecuente responsabilidad penal de la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, en los tipos penales atribuido y plenamente demostrado, en atención a los fundamentos de hecho y de derecho que anteceden, considera éste Tribunal Mixto que tales testimonios, constituyen prueba suficiente que demuestran la culpabilidad y responsabilidad penal de la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, perpetrado en perjuicio de JHONNY ALI SEGURA PEREZ y en el delito de PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, previsto y sancionado en el artículo 278, en concordancia con el artículo 25 de la Ley sobre Armas y Explosivos y artículo 15, letra B del reglamento de la mencionado Ley; por lo que la Sentencia a dictarse en su contra debe ser Condenatoria y así se decide (Algunos subrayados son de la sala).

PENALIDAD

El delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal el cuál probó determinantemente, establece una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, sin embargo por disposición del artículo 37 del Código Penal, dispone que la pena se aplicará en su término medio, QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO.

En otro orden de ideas, el artículo 74 del Código Penal, establece una serie de circunstancias específicas o genéricas, que permiten la aplicación de la pena en su límite inferior, el ordinal 4º prevé que cuando a criterio del Tribunal, existan otras circunstancias que aminoren la gravedad del hecho, se puede aplicar en su límite inferior.

El Tribunal considera, que la no existencia de antecedentes penales certificados por la Dirección de Prisiones, diligencia que debe ser practicada por el Ministerio Público, hace presumir que la acusada no posee tales antecedentes, circunstancia ésta, que se subsume en las previsiones del citado ordinal, para aplicar una pena en su límite inferior, es por lo que en atención a la atenuante señalada; la pena por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal ha de ser DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO aplicada en su límite inferior. ”

Por otra parte el delito de PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, establecido en el artículo 278 del Código Penal vigente, establece una pena de Tres (3) a Cinco (5) Años de Prisión, lo cuál en su término medio resulta ser de Cuatro (4) años de Prisión, pero por aplicación de la atenuante señalada, se lleva al límite inferior, que son Tres (3) años de Prisión, los cuales deben ser convertidos en Presidio, por aplicación del artículo 87 del Código Penal, aplicable por la concurrencia real de delitos, quedando la pena en UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO, el mismo artículo 87 dispone que la sumatoria concreta que debe agregársele a la pena mas grave, será el aumento de las dos terceras partes de la pena convertida, resultando se UN (1) AÑO DE PRESIDIO, que sumado a los DOCE (12) AÑOS por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, la pena queda en TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO.

Aplicadas así las atenuantes indicadas, la pena definitiva es de TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO más las accesorias de Ley previstas en el artículo 13 del Código Penal y a pagar las costas a favor del Estado Venezolano de conformidad con lo establecido en los artículos 265 y 267 del Código Orgánico Procesal penal.

De manera provisional, se fija como fecha en que finaliza el cumplimiento de la condena principal de la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, el día 19 de Abril del año 2.016, exigencia hecha por el artículo 367, ejusdem.

Se ordena el comiso del arma blanca incautada que presenta…”

MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa esta Corte:

La defensa entre otras cosas arguye que el motivo de su recurso es la mala fe con la que actúa el Ministerio Publico, al no promover el examen medico forense practicado en la persona de su defendida, a pesar de habérsele solicitado la misma vindicta pública su práctica ante el juez de control y este haberla acordado junto con otra experticia (la hematológica) , al respecto debe indicarle esta corte al defensor el contenido del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre las cargas de las partes, al momento de ser convocados a la audiencia preliminar, vale decidir que allí se le apertura a la defensa un lapso de orden público y tiene como carga servirse y promover la pruebas para su defensa, al respecto observa esta alzada que, el resultado de dicho examen forense constaba al momento de la convocatoria para la audiencia preliminar, lo que infiere que, el defensor pudo haberse servido de él, e inclusive en caso de negársele su admisión ejercer los recursos necesarios y aún en la fase de juicio, insistir sobre la evacuación del mismo, cuestión obviada por la misma representación, entonces, mal podría pretender la defensa atribuirle las cargas de su responsabilidad al Ministerio Público, teniendo en cuenta que los lapsos son de orden publico, así como también que, no so puede retrotraer el proceso a etapas preclusivas, como lo es la fase preparatoria, determinándose de esta forma que, no existe la vulneración invocada por la defensa en este acápite, igualmente la defensa litiga que, a su defendida el juez de la primera instancia no le impuso el derecho que le asistía de no declarar, al momento de realizar el cambio de calificación, por lo que examinamos el acta del debate a que riela en el folio 153, donde se observa que, de conformidad con el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, La juez advirtió del posible cambio de calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, concediéndole el derecho de palabra al Ministerio Publico, así como también a la defensa quienes manifestaron estar de acuerdo con lo expuesto por el tribunal, es más la defensa afirma: “… no tener pruebas que ofrecer y no solicita la suspensión del juicio, procediendo la juez a interrogar a la acusada, informándole sobre el cambio de calificación si deseaba declarar, a lo que manifestó no querer declarar, indisolublemente lo que a todas luces evidencia, la falta de veracidad por parte del defensor en la presente denuncia, recordándole que, en lo consiguiente como parte debe litigar de buena fe, y evitar hacer planteamientos dilatorios carentes de veracidad, como en el caso que nos ocupa, pues ello solo le ocasiona exceso de trabajo al despacho, examinando cuestiones y argumentos inciertos, pues al respecto aprecia la sala, que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, prevé tres momentos específicos para el ofrecimiento de las pruebas que se recibirán en el debate oral y público. En primer lugar, en la fase intermedia, como lo establece el artículo 328 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, por escrito y hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, en segundo lugar, está previsto en el proceso penal la promoción de nuevas pruebas de las cuales se ha tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, denominadas pruebas complementarias, y tienen como finalidad demostrar el hecho pretendido; pero, debe haberse tenido conocimiento de ellas luego de celebrado el acto de la audiencia preliminar, tal posibilidad está prevista durante la preparación del debate por parte del juez de juicio antes del desarrollo del mismo; así lo dispone el artículo 343 del código orgánico procesal penal. en tercer lugar, el legislador procesal penal venezolano, previó en el artículo 359 ejusdem, la posibilidad por vía excepcional y durante el desarrollo del debate, de que el tribunal ordene de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, sometida a la condición de que hayan surgido durante la audiencia oral y pública hechos o circunstancias nuevos que requieran ser esclarecidos en virtud de no haber sido conocidos antes por las partes, sólo así podría procederse a recibirse otra prueba distinta a las ya ofrecidas en las oportunidades antes referidas, observando esta sala con meridiana claridad que, el reconocimiento Médico Legal practicado por el Médico Forense en la persona de la acusada, ciudadana CARRASCO ALVAREZ NEILA NAILET identificada en autos del que hace referencia el defensor técnico no podía ser evacuado en la fase de juicio, con las excepciones ya dilucidadas, igualmente tampoco podía ser evacuado el protocolo de autopsia del hoy occiso, quien en vida respondiera al nombre de SEGURA PEREZ JHONNY ALI, no obstante se puede evaluar que, el tribunal A Quo en la motivación de su sentencia, entre otras cosas dejó claro lo siguiente:
“… Los días 08, 16 de Diciembre del 2004 tuvo lugar la audiencia del juicio oral y público ante el juzgado primero de juicio del circuito judicial penal del estado portuguesa, el cual condenó a la acusada Carrasco Álvarez Neila Nailet, a trece (13) años de presidio, por la comisión de los delitos de, Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal. y Porte Ilícito de Arma, en fecha 26 de enero del año Dos Mil Cinco el juzgado, antes descrito, publicó el texto integro de la sentencia, estableciendo en el Capitulo IV Referido a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, que:
“ Este Tribunal Vigésimo de Juicio, constituido como Tribunal Mixto, después de un análisis pormenorizado de los elementos probatorios, que fueron debatidos durante el juicio oral y público, cumpliendo con lo pautado en el artículo 22 de la norma adjetiva penal, de forma unánime llegó a la conclusión que existen elementos convincentes y certeros que comprometen la responsabilidad penal de la acusada, ciudadana Carrasco Alvarez Neila Nailet y la misma encuadra dentro de los verbos rectores de la norma prevista en el artículo 407, en concordancia con el artículo 278, ambos del Código Penal, delito éste imputado por la representante de la fiscalía primera del ministerio público, a tal efecto observa este tribunal, que dicha responsabilidad quedó demostrada mediante los siguientes elementos probatorios: ... TESTIMONIALES.... 5°) (FOLIO 93), del testimonio del ciudadano: Rafael Bruzual, Médico Anatomopatólogo adscrito a la Medicatura Forense del CICPC, quien rindió declaración en relación al protocolo de autopsia n° 069-2003 de fecha 19-04-2003, practicado al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Jhonny Ali Segura Pérez, quien lo reconoció en su contenido y firma, el cual cursa a los folios 85 al 87 de la primera pieza….. con dicha testimonial a criterio de este tribunal mixto, quedaron determinados los siguientes hechos: 1-. la muerte del ciudadano JHONNY ALÍ SEGURA PEREZ, 3|-. La zona anatómica donde fue inferida la herida al hoy occiso….. igualmente el tribunal a quo asimismo en la motivación referente a los fundamentos de hecho y de derecho, al folio 101, NARRA: quedando debidamente evidenciada con dicha testimonial y el protocolo de autopsia suscrito por el experto, loa muerte violenta del ciudadano: …(omissis) ”, todo lo que, adminiculado a la motivación que riela al folio 106, en la que en su primer acápite refiere que: “…(omissis)… se probó al ser utilizado para cometer la acción un cuchillo, aunado además a la zona anatómica comprometida del cuerpo donde le infiere la herida punzo penetrante fue en hemitorax derecho, tal como se desprende del protocolo de autopsia, anteriormente analizado quedó debidamente probada la relación de causalidad entre la intención de matar del agente y el resultado muerte producida por la acción de la acusada….(sic) subrayado y negrillas de la sala)”

Pues bien, si observamos la causa que nos ocupa, en su primera pieza específicamente en el folio ciento ochenta y nueve (189), relativa a la celebración de la audiencia preliminar, el juez de control para aquella oportunidad, abogada: Dulce María Duran Díaz, concretamente en su dispositiva acápite dos (2), sentenció: “se admiten los medios de prueba ofrecidos en dicho escrito ( refiriéndose a los medios de prueba ofertados por el ministerio publicó en su escrito), a excepción de las experticias hematológicas, el protocolo de autopsia y el informe policial suscrita por el funcionario Francisco Mota. (Negrillas y subrayado de la sala). Lo que infiere que, entre las excepciones de no admitir para ser incorporadas y debatidas en el juicio oral y publico, se halla el protocolo de autopsia, asimismo consta en dicha pieza que no existe ningún recurso ejercido contra dicha decisión por parte del Ministerio Público, lo que señala que la misma adquirió firmeza sobre la base de la fase preparatoria, lo que a todas luces se puede estimar que, la jurisdicente en funciones de juicio al analizar el protocolo de autopsia signado con el numero 069 2003, de fecha 19 04 2003, y permitir que, el experto declarara en base a dicho peritaje, infringió normas relativas al debido proceso y al derecho a la defensa como garantías constitucionales, aunado a los principios procesales, otros, el artículo 16 del código orgánico procesal penal, ya tantas veces analizado por esta sala, establece que:

“Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”.

Asimismo, el texto in comento en el titulo VII, capitulo I, sección sexta, artículo 239, referido al régimen probatorio del dictamen pericial, exige que: “...el dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia”.

Por su parte, el artículo 216 ejusdem, dispone que los médicos que practiquen la autopsia o cualquier experticia médico-forense, deberán concurrir al debate cuando sean citados.

Al respecto la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Ponente Doctor RAFAEL PEREZ PERDOMO, expediente 002-130, de fecha 13-08-2002, dejó asentado lo siguiente:

“Ahora bien, establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que el dictamen pericial se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia. De esta norma se infiere que el resultado de la experticia debe constar por escrito en el expediente.

Al no constar en autos el informe pericial mencionado no se puede dar por probada la especie y cantidad de la droga incautada al acusado, lo cual, en criterio de la Sala es indispensable para determinar si dicha sustancia está dentro de los parámetros de la posesión o del consumo personal (artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).

No está probado en autos la especie y calidad de la droga incautada, razón por la cual la Sala considera procedente anular, de oficio, la sentencia impugnada y, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público contra el acusado Iván Rafael Martínez Escalona, ante un nuevo tribunal. Así se declara. (caso Ivan Rafael Martínez Escalona).

Pues bien, del informe del resultado de la autopsia a pesar de que llegó a la a causa no fue admitido por la juez de control en la audiencia preliminar, y por lo tanto no pudo haber llegado a juicio, teniendo como norte el sistema acusatorio que nos rige, en el que, a juicio solo deben llegar entre otros, los medios de prueba admitidos en la audiencia preliminar (proceso ordinario) por lo tanto mal podía la Juez presidente del juicio, evacuar un medio de prueba no admitido en la audiencia preliminar, ya que, el hecho de ser ratificado su contenido en el acto de la audiencia oral por la funcionario que lo emitió, y, analizado por el aquo como lo señaló en la recurrida, pues indubitablemente que fue evacuado e incorporado; un medio de prueba no admitido previamente en la audiencia de depuración de pruebas, como lo fue la audiencia preliminar, por tratarse de un documento público por ser otorgado con las solemnidades legales por un funcionario o empleado público con facultad para darle fe pública, de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil Venezolano, empero a pesar de tratarse de un documento público, en el proceso penal venezolano, por tratarse de un sistema acusatorio, bajo varios principios, entre ellos inmediación, publicidad y contradicción, se requiere, no solo la presencia del funcionario emisor sino su admisión previa como documental, para de esta forma mantener el equilibrio y control de las pruebas entre las partes, pues, al no constar en el auto de admisión de pruebas y de apertura a juicio la admisión del informe pericial mencionado, mal podría el experto ratificar un informe tenido para el momento en cuenta como no existente, evidenciándose a todas luces la vulneración de derechos fundamentales, entre ellos, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, lo que le resulta forzoso a esta sala, en aras de la buena justicia y, el de mantener las garantías y principios Constitucionales, el declarar con lugar el presente Recurso de Apelación, anulando la sentencia recurrida y, ordenando la celebración de un nuevo juicio, ante un Juez de Juicio distinto al a quo, así se declara.

DISPOSITIVA

Por lo que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Ernesto José Pacheco Saavedra, en su carácter de Defensor de la Ciudadana Acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ, contra sentencia dictada en fecha 16 de Diciembre de 2004, y publicada en fecha 26/01/05, por el Tribunal de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Guanare; mediante la cual se declara por unanimidad Culpable a la mencionada acusada, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previstos y sancionados en los artículos 407 Y 278 del Código Penal, en concordancia éste último con el artículo 25 de la Ley de Armas y Explosivos y artículo 15 letra B del Reglamento de la mencionada ley, cometido en perjuicio de JHONNY ALI SEGURA PEREZ (occiso) y el Estado Venezolano, condenáosla a cumplir la pena de trece (13) años de presidio, más las accesorias de ley, en consecuencia de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público contra la acusada NEILA NAILET CARRASCO ALVAREZ ante un nuevo tribunal. Así se declara.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad, en Guanare, a los trece días del mes de Junio del año dos mil cinco. Años. 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Joel Antonio Rivero

La Juez de Apelación La Juez de Apelación

Clemencia Palencia García Moraima Look Roomer
PONENTE

El Secretario.

Giuseppe Pagliocca.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Sctrio.,

VOTO SALVADO

La suscrita, Moraima Look Roomer, respetando el criterio sostenido en la presente decisión, disiente del mismo y por ello salva su voto con fundamento en las razones que de seguida se exponen.

En el presente asunto se tiene que la defensa –recurrente, funda las denuncias realizadas, en el motivo previsto en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por considerar que hubo omisión de formas que le causaron indefensión. Al respecto, la mayoría sentenciadora estimó la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto, por considerar la no concurrencia de las omisiones denunciadas. Ello resulta ser cierto y tal pronunciamiento es compartido por quien aquí disiente toda vez que son dos las omisiones denunciadas, a saber: el no ofrecimiento de un medio de prueba por el Ministerio Público que la defensa manifiesta favorecerle, y la falta de imposición del precepto constitucional previsto en el artículo 49.5 del Texto fundamental en el desarrollo del debate, concretamente, al haber advertido el juzgador de instancia un posible cambio de calificación jurídica a los hechos objeto del debate.

Ahora bien, siendo las que se refieren ut supra las dos únicas denuncias sobre las cuales debía conocer y fallar esta alzada mal podía entonces entrar a conocer bien de errores in procedendo o de errores in iudicando sin que hubieren sido denunciados por la parte recurrente, so pena de infringir, primero, el límite subjetivo de su competencia, segundo, su límite objetivo, todo lo cual engendra inseguridad jurídca sobre el quantum appellatum lo que es derecho positivo entre nosotros al prever el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal “Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” (subrayado nuestro). De este modo, mal podía esta Corte de Apelaciones, sin desconocer el principio dispositivo que rige en materia de recursos y la no consagración de la consulta como medio de control de las decisiones en el proceso penal venezolano, ex officio, entrar a conocer de otro motivo de apelación como lo es que la recurrida se hubiere fundado en prueba ilícita.

No obstante ello, las razones aducidas para la declaratoria de nulidad del fallo impugnado, distan, a criterio de quien aquí disiente, de vulnerar alguno de los principios y garantías que informan el debido proceso, toda vez que si bien en la recurrida se menciona a la autopsia como medio en el cual se funda, no menos cierto es que al debate concurrió el experto, médico patólogo, quien ratificó el contenido de la autopsia no admitida como medio de prueba, resultando también, sin lugar a dudas, que es sobre el dicho del experto que descansa lo que de él se dio por probado en la sentencia. De allí que no deviene en prueba ilícita el que se establezca en la redacción de la sentencia la apreciación del protocolo de autopsia, sin que hubiere sido admitido como medio de prueba, ya que cierto es que el patólogo forense, concurrió y declaró en relación a dicha experticia, por ende, la prueba que del emanó se formó y apreció en presencia de todos los jueces llamados a fallar, garantizándose el control y el contradictorio de la prueba a las partes.

Por otra parte, en el caso de que al protocolo de autopsia se le tuviere como medio de prueba incorporado de manera ilícita al proceso y sobre el cual descansa la sentencia recurrida, correspondía a la alzada, en el supuesto que resultare competente para conocer de dicha infracción, hacer el análisis de suprimir, mentalmente, como apunta la doctrina más calificada, dicha prueba y dictaminar si la misma resulta decisiva para el dispositivo del fallo, sólo así podría fulminársele con la nulidad, máxime cuando nuestra Carta Magna prevé que la justicia se administrará, entre otros atributos, sin reposiciones inútiles, (art. 26), resultando inútil la nulidad aquí decretada toda vez que el dicho del experto, médico patólogo, así como la inspección ocular practicada al cadáver de la víctima demuestran la concurrencia del hecho que se dio por demostrado, en otras palabras, al suprimirse la prueba tenida por la mayoría sentenciadora como ilícita, el dispositivo de fallo en cuanto a este aspecto del mismo se refiere, no varía en su demostración.

En los términos que preceden dejo consignado el criterio disidente.

El Juez de Apelación Presidente,

Joel Antonio Rivero

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación

Moraima Look Roomer Clemencia Palencia García
DISIDENTE

El Secretario,

Giurseppe Pagliocca
EXP. N° 2453-05
rcp