REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. 195º y 146º Expediente N° 2218 Vistos. Con sus antecedentes. I PARTE ACTORA: IVÁN DARÍO PATIÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.352.785, domiciliado en esta ciudad de Araure, Estado Portuguesa. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: OGUSTO PEÑA RAMÍREZ, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.456. PARTE DEMANDADA: JOHANNA MARTÍNEZ PUSNIK, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.867.042, domiciliada en la Urbanización El Este, Calle Principal, Casa Marpus, Acarigua, Estado Portuguesa. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ARELIS ZORRILLA FONSECA y CELINA GONCALVES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 15.367 y 28.103, respectivamente. MOTIVO: PRIVACIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA. Sentencia: Interlocutoria. II DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 19/01/2005, por la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, asistida de abogado, contra la decisión dictada en fecha 17/01/2005 por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que inadmitió la reconvención propuesta en fecha 12/01/2005, por considerar que la reconvención no tiene como fundamento el rechazar o desvirtuar el pedimento del actor, que no se trata de una defensa, sino de un ataque, debiendo introducir un objeto nuevo y no simplemente rechazar la demanda del actor y además que los argumentos esgrimidos por la demandada reconviniente pueden ser demostrados en el lapso probatorio, y es la Guarda, una materia espacialísima que aconseja la brevedad de los lapsos y oportuna respuesta. III En autos se observa la ocurrencia de las siguientes actuaciones:  En fecha 08/11/2004, el ciudadano Ivan Dario Patiño Bustillo, asistido por el Abogado Ogusto Peña, demandó por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, por Guarda y Custodia a la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, a fin de que convenga o en su defecto sea declarado por el Tribunal, en que el ejercicio del derecho de Guarda y Custodia sobre la niña Ivana Patricia, quien es su hija, le sea acreditado legalmente por el Tribunal, y en que se le establezca a la demandada, un determinado Régimen de Visitas, alegando en su escrito que tuvo una relación de pareja con la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, de la cual procrearon una hija que lleva por nombre Ivana Patricia y que nació el 17/03/2001, que al nacer la niña, la madre se la llevó a la casa de la abuela materna en la ciudad de Barquisimeto, pero días después la madre de la niña se vino a la ciudad de Acarigua, residenciándose en forma nómada con la niña en casa de las amigas sin tener sitio fijo, que siempre ha estado cumpliendo sus obligaciones como padre, que a la edad de 5 meses la niña fue abandona en casa de una de las amigas de la madre, de la cual él se la llevó mientras padecía un sueño anormal y que desde entonces le proporciona a su hija cuidado, asistencia, vigilancia, orientación moral y educativa, por lo que ha venido creciendo de manera satisfactoria; y en virtud del derecho constitucional acude ante el órgano administrador de justicia a los fines de solicitar que se le otorgue (De Derecho) el derecho de ejercer legalmente la Guarda y custodia sobre su hija Ivana Patricia, en virtud de que la ha venido ejerciendo de hecho materialmente. A dicho escrito acompañó partida de nacimiento de la niña Ivana Patricia Patiño Martínez y cédula de identidad del ciudadano Yván Darío Patiño (folio 5 y 6).  Por auto de fecha 10/11/2004, el Tribunal de la causa admitió la demanda, ordenando la citación de la demandada y como medida provisional decretó que la guarda y custodia de la niña Ivana Patricia sea ejercida por el ciudadano Iván Patiño. Igualmente solicitó al Equipo Multidisciplinario, la elaboración del Informe Social (folio 8).  Mediante sentencia de fecha 09/12/2004, el Tribunal de Protección repuso la causa al estado de librar nueva boleta de citación a la demandada, para que comparezca a dar contestación a la demanda al tercer (3er.) día de despacho siguiente a que conste en autos su práctica. Igualmente anuló todos los actos subsiguientes al acto írrito quedando a salvo las notificaciones al Fiscal IV del Ministerio Público, a la Trabajadora Social y Equipo Multidisciplinario por no afectar estas el íter procesal ni las defensas oponibles por la accionada (folio 21 y 22).  En fecha 12/01/2005, oportunidad fijada para el acto conciliatorio, el Tribunal dejó constancia que solo compareció la parte actora (folio 26).  Mediante escrito de fecha 12/01/2005, la ciudadana Johanna Martínez, asistida de abogado, dio contestación a la demanda mediante escrito en el cual rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada en su contra, y afirmó que es cierto que estuvo viviendo en casa de una amiga, pero rechazó, negó y contradijo que en ningún momento ha dejado de atender a la niña, aduciendo que el ciudadano Yván Patiño amenazó varias veces con quitarle a la niña, y que un día se presentó de manera violenta en un momento en que ella aprovechando que la niña estaba dormida fue a secarse el cabello, y de la casa de su amiga en forma violenta y armada se llevó a la niña, por lo cual negó que haya abandonado a la niña, sino que el ciudadano Yván Patiño se la llevó a la fuerza y no la tiene bajo su guarda sino bajo su poder, asimismo adujo que ella vive en la Urbanización del Este, calle 3 con avenida 3, Nº 17 de la ciudad de Acarigua, que ésta es su casa materna, y en el escrito in comento reconvino al ciudadano Iván Darío Patiño Bustillos, a fin de que convenga en entregarle la Guarda de la niña Ivana Patricia Patiño Martínez o ello sea condenado por el Tribunal, y promovió testigos para probar que el padre se llevó la niña a la fuerza (folio 27 y 28).  Por auto de fecha 17/01/2005, el Tribunal de la causa acordó no admitir la reconvención propuesta en fecha 12/01/2005 (folio 29).  Mediante diligencia de fecha 19/01/2005, la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, asistida de abogado, apeló del auto dictado en fecha 17/01/2005, que inadmitió la reconvención propuesta en fecha 12/01/2005 (folio 30).  En fecha 19/01/2005, la parte demandada ratificó la promoción de los testigos que hiciera en su escrito de reconvención (folio 32).  Mediante diligencia de fecha 20/01/2005, la parte actora ratificó las pruebas que fueron ofrecidas en el libelo de demanda a fin de que sean admitidas (folio 33).  Mediante diligencia de fecha 21/01/2005, el ciudadano Yván Patiño, asistido de abogado, ratificó las pruebas que fueron ofrecidas en el libelo a fin de que sean admitidas por el Tribunal (folio 34).  Por auto de fecha 21/01/2005, el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por las partes (folio 35 y 36).  Por auto de fecha 21/01/2005, el Tribunal a quo oyó en efecto devolutivo la apelación interpuesta en contra del auto que inadmitió la reconvención propuesta, por lo cual, ordenó la remisión del expediente a este Juzgado superior (folio 39).  Este Tribunal Superior, por auto de fecha 11/05/2005, recibe el presente expediente, ordena darle entrada y fijó la oportunidad para dictar sentencia dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la fecha de ese auto (folio 43). Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones: La cuestión sometida a la consideración de esta Alzada consiste en determinar si procede o no la apelación formulada en fecha 19/01/2005 por la parte demandada contra el auto dictado por el Tribunal Unipersonal N° 01 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 17/01/2005, que acordó no admitir la reconvención efectuada en fecha 12/01/2005. Al respecto se observa que la acción intentada es la Privación de la Guarda y Custodia, y que en su escrito de demanda el accionante sostiene: “Así como en conformidad tanto en las disposiciones establecidas, en el Código Civil, como en las disposiciones establecidas en la ley (sic) Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente así en virtud del derecho constitucional de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a acudir ante este órgano administrador de justicia a los fines de solicitar que se me otorgue (De Derecho) el derecho de ejercer legalmente la Guarda y custodia (sic) sobre mi hija IVANA PATRICIA, en virtud de que he venido ejerciendo de hecho materialmente la misma sobre ella…” (Negrilla del Tribunal). Al dar su contestación la accionada sostuvo: “No es cierto que la tenga en su poder porque yo la haya abandonado… el tiene a la niña no bajo su guarda sino bajo su poder… se la llevó a la fuerza y ha llegado al extremo de negarme la posibilidad de que yo vea a mi hija… Con fundamento en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, formalmente reconvengo al ciudadano Iván Darío Patiño Bustillos… para que convenga en entregarme la guarda de nuestra menor hija… o a ello sea condenado por el Tribunal, ya que legalmente es a mi a quien corresponde… y que no es justo que por una bravuconada del padre amparándose en el cargo y en arma de reglamente abuse de mi condición de madre soltera…” (Negrillas del Tribunal). (Folio 27). De todo lo cual se evidencia que según lo alegado por el accionante, él tiene la guarda y custodia de hecho de la niña, pero demanda a la madre para que se le acuerde la referida guarda y custodia legalmente; y la madre reconviene para que el demandante convenga en entregarle la guarda de su menor hija (folio 27), de lo cual se evidencia que ella está solicitando se le entregue a la niña. De todo lo cual aparece que los dos están reclamando la guarda de la niña, el padre la guarda como derecho, y la madre está reclamando la guarda como un hecho, como una entrega material de la niña, lo cual vendría a ser, una, consecuencia de la otra, por lo que considera esta Juzgadora que todo ello ha de ser decidido en la sentencia definitiva que habrá de recaer, ya que de ser declarada sin lugar la acción, la madre tendrá el derecho de que se le haga la entrega de la niña, pero de ser declarada con lugar, el padre, ya en ejercicio del derecho de guarda, tendrá el derecho de permanecer con la niña. Es de hacer notar además que este procedimiento de guarda, previsto en el Capítulo VI del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no establece la posibilidad de la tramitación de reconvención, así observamos que el artículo 516 establece: “El día de la comparecencia, el juez intentará la conciliación entre las partes y, de no lograrse la misma, procederá a oír todas la excepciones y defensas cualquiera sea su naturaleza, las cuales resolverá en la sentencia definitiva”. Cabe resaltar, que una de las características de la acción reconvencional es que la acción ejercida debe ser diferente o distinta a la demanda, lo que no significa que en algunos casos, como por ejemplo el divorcio, se pueda reconvenir por la misma acción, pero con fundamento en una causal distinta. Por otra parte, al ser posible la decisión del asunto incluyendo la pretensión de la demandada, a través de este trámite corto, donde por lo demás los fundamentos de la reconvención deben ser examinados por el a quo, no como tal, sino como una defensa de fondo por ser los mismos en que ella fundamentó su rechazo a la demanda, es por lo que considera esta Juzgadora que admitir y tramitar la reconvención sería violatorio, no sólo de la disposiciones legales que regulan el procedimiento de guarda a que antes se hizo mención, sino de los artículos 26 y 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la brevedad y eficacia del procedimiento y que la justicia debe ser imparcial, sin dilaciones indebidas, motivo por el cual considera esta Juzgadora que actuó ajustado a derecho el a quo cuando por auto de fecha 17/01/2005 acordó no admitir la reconvención propuesta, por lo que el auto apelado debe ser confirmado y declarada sin lugar la apelación interpuesta en fecha 19/01/2005 por la parte accionada. DECISION En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 19/01/2005, por la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, parte demandada, asistida por la abogada Arelis Zorrilla Fonseca, contra el auto dictado por el Juzgado Unipersonal N° 01 de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 17/01/2005. SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha 17/01/2005, por la Juez Unipersonal N° 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, que acordó no admitir la reconvención propuesta en fecha 12/01/2005. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. Publíquese y Regístrese. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los nueve días del mes de junio del dos mil cinco. Años: 195 de la Independencia y 146 de la Federación. La Juez, Abg. Belén Díaz de Martínez La Secretaria, Abg. Aymara de León En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 2:20 p.m. Conste. (Scria).