TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones de Barquisimeto
Barquisimeto, 17 de Junio de 2005
195º y 146º
ASUNTO: KP01-R-2005-000048
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2002-000726

PONENTE: DR. JOSE JULIAN GARCIA

Partes:
Recurrente: Abog. Carlos Andrés Pérez Ochoa, Defensor Público Penal
Acusado: Víctor Manuel Duque Pérez
Fiscalía: Primera del Ministerio Público del Estado Lara
Delito: Robo Agravado.
Motivo de Apelación: Apelación contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Mixto Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. Carmen Teresa Bolívar Portilla, en fecha 07 de Diciembre de 2004 y fundamentada en fecha 17 de Enero de 2005, CONDENO al ciudadano VICTOR MANUEL DUQUE PEREZ, en la causa seguida por el delito de Robo Agravado.

Esta Corte pasa a conocer el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por el Defensor Público Penal abog. Carlos Andrés Pérez, en contra de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Mixto Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, a cargo de la Dra. Carmen Teresa Bolívar en fecha 07 de Diciembre de 2004 y fundamentada en fecha 17 de Enero de 2005, CONDENO al ciudadano VICTOR MANUEL DUQUE PEREZ, a cumplir la pena de Once Años (11) de Presidio, más las accesorias del artículo 13 del Código Penal Venezolano, por el delito de Robo Agravado.

Recibidas las actuaciones en fecha 08 de Marzo de 2005, esta Corte les dio entrada y designó Ponente al Dr. José Julián García Díaz, quien con tal carácter suscribe la presente decisión de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En fecha 21 de Marzo de 2005, esta Corte de Apelaciones, ADMITE el Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y fija Audiencia Oral para el día 05 de Abril de 2005, a fin de debatir los fundamentos del recurso conforme lo establece el artículo 456 ibídem.

Luego de haberse diferido la Audiencia fijada, en fecha 12 de Mayo de 2005, se realiza la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, consta en el presente asunto las siguientes actuaciones:

Acta de Audiencia Oral, de fecha 08 de Mayo de 2002, en el que se le decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Víctor Manuel Duque Pérez y se Acuerda el Procedimiento Ordinario, por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano. (F.10. y sig.)

Acusación presentada en fecha 06 de Junio de 2002, por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Lara, en contra del ciudadano VICTOR MANUEL DUQUE PEREZ, por el delito de Robo Agravado. (F. 1 y sig.).

Acta de Audiencia Preliminar, realizada en fecha 13 de Agosto de 2002, por el Tribunal Noveno de Control (sólo por ese acto en sustitución del Tribunal Segundo de Control), en donde se admite totalmente la acusación fiscal, Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por las partes. Se ordenó la apertura a Juicio Oral y Público. Se mantuvo la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se ordenó la remisión de las actuaciones al Tribunal de Juicio en su oportunidad legal, que correspondiese. (F.22 y sig.).

Auto de Apertura a Juicio, de fecha 19 de Agosto de 2002, el cual riela al folio 30 del presente asunto.

En fecha 17 de Noviembre de 2004, se da inicio al Juicio Oral y Público, en presente causa. El cual riela al folio trescientos diecisiete (317) y siguientes del presente asunto.

En fecha 07 de Diciembre de 2004, es concluido el Juicio Oral y Público, en el cual se CONDENA al ciudadano Víctor Manuel Duque Pérez, por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano, a cumplir la pena de Once (11) años de presidio, por aplicación de las atenuantes de los ordinales 1 y 4 del artículo 74 del Código de Policía Vigente, mas las accesorias del artículo 13 ejusdem. (F. 351 y sig.).

En fecha 17 de enero de 2005, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, publica Sentencia Definitiva; librando boleta de notificación sobre dicha decisión en fecha 19 de enero de 2005.

En fecha 11 de Febrero de 2005, es interpuesto Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva contra la decisión mencionada, por el Defensor Público Penal abog. Carlos Andrés Pérez, la cual expresa:

“…ocurro a los fines de interponer formal APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA en esta causa, en un todo de acuerdo con los artículos 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal,…
APELO de la Sentencia definitiva publicada íntegramente en fecha 17-01-05 notificada a esta defensa fuera del lapso legal en fecha 26-01-05, dictada por ese Juzgado de Juicio Nº 04 constituido como Tribunal Mixto de este Circuito Judicial Penal, el cual condenó a mi defendido, a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS de presidio, más las accesorias de ley por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, delito este previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal…
1.- ARTICULO 452 NUMERAL 2 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL POR FALTA, CONTRADICCIÓN, O ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.
…efectivamente en el debate quedaron demostrados unos hechos punibles, mas no así el o los responsables del mismo, tanto así que ni el propio Tribunal se atreve a señalar expresamente en ese párrafo quien lo cometió. Más por el contrario sólo se limitó a describir en el párrafo siguiente las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de mi defendido, tal como la expusieron los funcionarios policiales…
…el propio Tribunal al valorar cada una de las pruebas producidas (Folio 373 y siguientes), reconoce expresamente al final del Item Nº 1, folio 374 (que también se resalta), referente a la declaración del adolescente o víctima directa del hecho, “concediéndole el Tribunal Mixto el valor de plena prueba a los efectos de la determinación del objeto material del delito y no con relación a la culpabilidad, por haber indicado éste que no pudo observar a los delincuentes por cuanto fue amenazado por la espalda”, lo que evidencia una terrible contradicción del Tribunal, al fundamentar un hecho y endilgarle su comisión a alguien que lo reconoce como incierto. Lo propio ocurre con el testimonio de la ciudadana Vivian Ivonne Rodríguez es ese item y el Nº 2. Es decir, que el Tribunal pretende darle plena prueba a unos hechos que según el debate si ocurrieron, no obstante, sus declarantes como víctimas directas, en ningún momento señalan a ninguna persona o personas en particular como sus autores, menos aún a mi defendido, pero es el mismo Tribunal el que deja constancia de esta Circunstancia…”
el Tribunal le da el valor de plena prueba a las declaraciones de los funcionarios aprehensores en el item Nº 3, folio 375 y 376, (omissis), ciertamente estos dieron cuenta de las circunstancias de aprehensión, las cuales no hacen peso para demostrar la Responsabilidad Penal, máxime si la aprehensión no se produjo en flagrancia como es en este caso. Asimismo, esta defensa les solicita respetuosamente (omissis), que se detengan a revisar detenidamente el folio Nº 376 item Nº 4 la cual se resalta, sobre las consideraciones que hace el Tribunal, ya que él directamente desestima la Incorporación por lectura de dos pruebas que para la defensa resultan cruciales como lo son: La Experticia de Reconocimiento Legal practicada a una Bicicleta y la Experticia de Reconocimiento Legal practicada a una Aspiradora, como presuntos objetos activos y pasivos del delito.
…Con esta declaración, es el mismo Tribunal quien está diciendo que no está configurado o acreditado en el debate oral y público el Cuerpo del delito, que resulta el otro elemento fundamental junto a la Responsabilidad Penal, como presupuestos básicos para dictar una Sentencia condenatoria. Es mas la sola ausencia de uno de estos dos elementos y hasta la llamada “duda razonable”, ya no le permite discrecionalmente al juez profesional condenar…
El Tribunal Mixto no valoró para condenar a mi defendido todos los aspectos anteriores que fueron suficientemente explicados y explanados por la defensa en sus conclusiones al no incautarle arma alguna los funcionarios al momento de su detención, por lo que, no obstante, sin la existencia de la misma no quedó demostrado el cuerpo del delito del objeto activo, más en relación a la Responsabilidad Penal ya es suficientemente conocido por ustedes y señalado por nosotros, el hecho de que las víctimas en ningún momento señalaron o reconocieron a mi defendido como coautor del delito de Robo Agravado.
En ningún momento el representante del Ministerio Público, ni el Tribunal Mixto de Juicio, presentaron y efectivamente fue observado por las partes y el publico (sic) asistente al juicio, evidencia material alguna de los objetos pasivos ya señalados, a los fines de ser exhibidos a las víctimas para que éstas reconocieran como suyas las pertenencias de las cuales fueron despojadas, todo de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la exhibición de dichos objetos en el acto del debate cumple con el principio de la inmediación siendo contrario en este debate oral y público.
…la Defensa considera que las pruebas testimoniales rendidas por los funcionarios policiales JOSE PEREZ Y JESUS PERDOMO, no proporcionan la suficiente credibilidad para motivar este (sic) sentencia condenatoria, por cuanto las mismas solo se limitaron a deponer las circunstancias de la aprehensión, son poder ir más allá, lo que las convierte en inconsistentes para cimentar una sentencia condenatoria e inviable para motivar ésta, según jurisprudencia reiterada que le da el valor de mero indicio a dichas declaraciones.
…es absolutamente sorprendente y destemplado como el Tribunal a quo haciendo uso de un sofisma, de una falacia, pretende dar por ciertos en su primer párrafo, unos hechos y una supuesta responsabilidad penal atribuida a mi defendido, que en ningún momento quedó demostrada en el debate, tal como él mismo lo reconoce expresamente en la acreditación de los hechos explicada con anterioridad.
…pasa a considerar el elemento culpabilidad como el último de los elemento (sic) de la teoría del delito, aduciendo el testimonio de la ciudadana Vivia Rodríguez quien fue clara y tajante en su declaración al no ofrecer ninguna posibilidad de reconocer a nadie, incorporando ilegalmente el Tribunal juicios de valor completamente inconvenientes en frases como “…supuesta imposibilidad de reconocer a los sujetos…” (omissis) es nuevamente recurrente el juzgado a quo, al textualmente recoger en la tercera viñeta, folio 379 el cual se resalta, “…a pesar de no haberse podido dar el reconocimiento por características físicas del procesado alegado por la defensa…”, y luego procede a hacer una seria de relaciones para justificar una decisión insulsa, ilógica, inmotivada incluso por el propio Tribunal que la dicta, trayendo a colación el principio de la libertad de la prueba el cual en este caso se hace un verdadero abuso de él.
La defensa considera que en este caso no habían suficientes elementos, que decimos suficientes, elementos mínimos para producir una SENTENCIA CONDENATORIA, lo que la hace estar viciada por falta de motivación, contradictoria e ilógica; incluso como ya se afirmó, hay carencia de motivación en lo que se refiere a la corporeidad del delito y así lo ha establecido jurisprudencia reiterada en la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
2. ARTICULO 452 NUMERAL 4 DEL COPP, POR VIOLACION DE LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA.
Sin perjuicio de lo solicitado anteriormente, la defensa considera que el sentenciador inobservó lo previsto en los artículos 37 y 74 del Código Penal, ya que el referido Artículo 37 establece que en el caso de existir algunos de los atenuantes a que se refiere el Artículo 74 del Código Penal, debe reducirse la pena hasta su límite inferior. A mi defendido lo ampara el ordinal 4º del articulo (sic) 74 del CP, al tener buena conducta predelictual, (omissis), fue condenado por el delito de ROBO AGRAVADO cuyo límite inferior es OCHO (08) AÑOS de presidio, es decir, que ésta era la pena aplicable, aún cuando el juez profesional lo condena por ese delito con la pena de ONCE (11) AÑOS) (sic) DE PRESIDIO, mas las accesoria de ley…”.

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el Capítulo III de su escrito, el recurrente esgrime la falta de motivación del Tribunal para sustentar su Sentencia en base a la causal contenida en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Defensor Público alega que no pudo comprobarse el Cuerpo del Delito por la omisión del Ministerio Público, quien, según él, no ofreció a los expertos, mientras que la juzgadora desechó las pruebas de la incorporación por lectura de las experticias. Concluyendo dicho defensor que al no haberse comprobado la responsabilidad penal del acusado no existe Cuerpo del delito.

Sin embargo, considera este Tribunal Colegiado que el concepto más aproximado de “Cuerpo del Delito”, admitido por la doctrina más actualizada, es que éste “es la existencia del delito mismo”. Y en este contexto de ideas, la Sentencia impugnada al desarrollar el título de los Fundamentos de Hecho y de Derecho, hace un análisis del porqué llega a la conclusión de que el acusado VICTOR MANUEL DUQUE PÉREZ es la misma persona que el día 05/05/02, siendo aproximadamente las 10:45 horas de la mañana se encontraba en la Avenida 5 entre calles 11 y 12 de la localidad de Quibor. Municipio Jiménez del Estado Lara, en compañía de otro sujeto desconocido, abordo de bicicletas, portando el último de ellos un arma de fuego y mediante amenazas a la vida del adolescente ARNALDO ANDRES RODRÍGUEZ y de su prima VIVIAN IVONNE RODRÍGUEZ, se apodera de una aspiradora Marca Daewoo, color verde y gris con manguera de color gris modelo RC-105, serial 60530524, mientras que el otro sujeto despoja a la agraviada de un celular que ésta tenía y al darse a la fuga, el acusado es sorprendido y consecuencialmente aprehendido a poco menos de cinco (5) minutos de haber cometido el hecho, a una distancia inferior a cinco (5) cuadras del sitio del suceso, en posesión de uno de los objetos que había sido robado (La referida aspiradora).

Contrariamente a lo alegado por el defensor público, la sentencia hace una disección de los medios de prueba, a los efectos de la demostración de la culpabilidad del referido acusado VÍCTOR MANUEL DUQUE PÉREZ, así:

“...El análisis de la declaración de la ciudadana VIVIAN IVONNE RODRÍGUEZ, quien a pesar de su evidente estado de nerviosismo así como la supuesta imposibilidad de reconocer a los sujetos que el día 05/05/02, habían cometido un robo en perjuicio ella(sic) y su primo debido al paso del tiempo, señaló que el sujeto portador del arma de fuego fue quien la despojó de su celular mientras que su acompañante se apoderó de la aspiradora que en ese momento portaba su primo ARNALDO ANDRES RODRÍGUEZ, dándose los mismos a la fuga en las bicicletas que conducían llevándose consigo los objetos despojados...”. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Continúa la sentencia analizando el hecho así:

“...Adminiculando tal deposición al contenido de las declaraciones de los funcionarios JOSÉ PÉREZ y JESUS PERDOMO, quienes describieron en forma conteste que la aprehensión del acusado se efectuó frente a la Hostería Valle de Quibor ubicada en la Avenida 5 entre calles 11 y 12 Quibor Municipio Jiménez del Estado Lara, pocos minutos antes de las once de la mañana, a quien se le decomisó una bicicleta tipo paseo color azul y una aspiradora Marca Daewoo, color verde y gris con manguera de color gris, modelo RC –105, serial 60530524, que fue reconocida por la ciudadana VIVIAN IVONNE RODRÍGUEZ (en la sede del Destacamento 9 de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara) y el adolescente ARNALDO ANDRES RODRÍGUEZ como la misma que por medio de amenazas a la vida les había sido robada...”. (Subrayado de esta Alzada).

“...Asimismo determinó este Tribunal Mixto la determinación de la culpabilidad del acusado, a pesar de no haberse podido dar el reconocimiento por características físicas del procesado alegado por la defensa técnica como fundamento de su solicitud de Sentencia Absolutoria, de las siguientes circunstancias probadas en el transcurso del debate: que los sujetos perpetradores del robo objeto de esta causa se desplazaban en bicicletas (tal como informaron al Tribunal los agraviados en su oportunidad); que el sujeto portador del arma fue quien despojó a la agraviada del celular mientras que el acompañante se apoderó de la aspiradora que traía el adolescente ARNALDO ANDRES RODRÍGUEZ (según lo indicado por VIVIAN IVONNE RODRÍGUEZ); que desde el momento en que se consumó el hecho punible objeto de la presente hasta el instante en que la comisión policial informa en la residencia de los agraviados la captura de uno de los sujetos que le habían perpetrado el robo habían transcurrido diez minutos (tal como lo informó el adolescente ARNALDO ANDRES RODRÍGUEZ); que los funcionarios aprehensores dieron captura al acusado a menos de cinco calles del sitio del suceso, a pocos minutos de haberse cometido y portando el objeto (aspiradora) robado momentos previos (según lo manifestado por los aprehensores al efectuar sus deposiciones); que la agraviada manifestó al Tribunal que efectivamente la aspiradora robada a su primo ARNALDO ANDRES RODRÍGUEZ era la misma que había sido decomisada al acusado de autos y que ésta pudo observar en el Destacamento Nº 9 de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara. (Subrayado y negrillas de este Tribunal Colegiado).

“...En tal sentido, partiendo del principio de la libertad de prueba que rige el régimen probatorio en nuestro sistema penal acusatorio, conforme a lo previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual por cualquier medio de prueba se pueden probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, incorporados conforme a las previsiones del mencionado código y siempre que no esté expresamente prohibido por la ley, valorando las pruebas de acuerdo a la lógica, en este caso concreto, considera el Tribunal que necesariamente debe declararse culpable al acusado VICTOR MANUEL DUQUE PÉREZ por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal...”. (Subrayado y negrillas de esta Corte de Apelaciones).

En este sentido, considera esta Alzada que, la sentencia recurrida no contiene vicios por falta, contradicción o ilogicidad en su motivación, tal como lo denuncia el defensor Público. Por lo tanto, la primera denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASI SE ESTABLECE.

La segunda denuncia es por la supuesta violación de Ley por inobservancia o errónea aplicación de las normas jurídicas contenidas en los artículos 37 y 74 del Código Penal, toda vez que el defensor público, alega la atenuante de buena conducta predelictual por parte de su defendido.

La sentencia impugnada admite la invocada buena conducta predelictual y agrega otra atenuante genérica y es que, el condenado era mayor de 18 años de edad, pero, menor de 21 años, para el momento de cometer el hecho punible.

Al haberse verificado que existen dos (2) circunstancias atenuantes que el Tribunal Aquo tomó en cuenta, considera este Tribunal Colegiado que, la rebaja de un (1) año que hace la sentenciadora a la pena aplicada, es realmente insuficiente, toda vez que la norma la faculta para llevarla, incluso, hasta su límite inferior. La lógica más elemental para aplicar las referidas atenuantes obliga al Juez: Respecto a la atenuante contenida en el ordinal 1º del artículo 74 del Código Penal: 1º) A sumar la mínima que es de 8 años, más la media que es de 12 años y dividirla entre dos (2) lo cual da 10 años; y 2º) En lo que atañe a la atenuante contenida en el ordinal 4º del artículo 74 ejusdem, a sumar 10 años, más 8 años y dividirlos entre dos (2), quedando la misma en nueve años. No obstante, lo que se hace normalmente, quedando ello ya como una costumbre Forense, es que el Juez de la causa, al verificar la existencia de dos (2) o más atenuantes; aplica, de una vez, la pena mínima que en el presente caso es de OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO. En este contexto de ideas, estima esta Alzada, conforme al artículo 457 in fine, que es la pena mínima de OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO, la que debe ser aplicada en el presente caso. Y ASI SE DECIDE.

Por último, aún cuando en autos no existe avalúo alguno (ni real, ni prudencial) practicado a la aspiradora (Marca Daewoo, de color verde y gris, con la manguera de color gris, modelo RC-105, serial Nº 60530524) objeto del robo al adolescente ARNALDO ANDRES RODRÍGUEZ, existiendo solamente una Experticia de Reconocimiento Legal, cursante a los folios 9 y su vuelto de la Pieza Nº 1, que no orienta a este Tribunal Colegiado respecto al valor de la cosa robada; no es menos cierto que, en la audiencia realizada por esta Corte de Apelaciones en fecha 12-05-2005, una de las víctimas de la presente causa, Ciudadana VIVIAN IVONNE RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.880.09, representante del mencionado adolescente, manifestó que la aspiradora era pequeña y que tenía un precio aproximado de Bs.40.000.oo a Bs.50.000.oo., habiendo sido recuperada la misma por las víctimas. Tal supuesto de hecho faculta a esta Corte de Apelaciones para estimar conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, de oficio, la aplicación del artículo 484 del Código Penal, considerando que el valor de la cosa robada es ligero, y en este orden de ideas, la pena debe disminuirse a la mitad, quedando la misma en CUATRO (4) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal derogado. Y ASI SE DECIDE.

A los efectos de aplicar la pena al acusado, este Tribunal Colegiado estima que, como quiera que el hecho que nos atañe, ocurrió en fecha 05 de Mayo de 2002, la Ley que se le debería aplicar es el Código Penal recién derogado, en su artículo 460, que sancionaba el hecho punible con pena de presidio de ocho (8) a dieciséis (16) años. Ahora bien, para el presente momento procesal, el Código Penal vigente, es el publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.763 Extraordinario de fecha Miércoles, 16 de Marzo de 2005, el cual dejó sin efecto, para el delito de Robo Agravado, la pena de presidio, estableciendo solamente pena de PRISIÓN para ese delito. Esta realidad jurídica sobrevenida obliga a esta Alzada, en este momento procesal, a proceder conforme a los artículos 24 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 del Código Penal vigente. Y a tales efectos, establece que la pena a aplicar al acusado de autos VICTOR MANUEL DUQUE PÉREZ, es la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN; es decir, aplicando en cuanto a la cantidad, la pena que prescribía el artículo 460 del recién derogado Código Penal, que era de Ocho (8) a Dieciséis (16) años de Presidio, la que al tomar en cuenta el artículo 37 del Código Penal derogado, quedaba en una media de Doce (12) años y al realizar la dosimetría aplicando las atenuantes genéricas previstas en los ordinales 1º y 4º del artículo 74 ejusdem, quedaría en una pena mínima en ocho (8) años, y al estimar el daño ligero, conforme al artículo 484 del mismo Código derogado, quedaría finalmente la pena en Cuatro (4) años de Presidio. Pero, al aplicar la pena prevista en el Código Penal vigente en cuanto a la calidad de la misma, por ser la más favorable al reo, estaríamos planteando para él, en su favor, la pena de PRISIÓN, establecida por el legislador para el delito de Robo Agravado, conforme al artículo 458 del Código Penal vigente. En consecuencia. La pena que debe cumplir el acusado VICTOR MANUEL DUQUE PÉREZ, ampliamente identificado en autos, es la PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal vigente. Y ASI SE DECIDE.

En base a los razonamientos expuestos, considera esta Corte de Apelaciones que el Recurso interpuesto por el Defensor Público Penal Abogado Carlos Andrés Pérez, debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, conforme a los dos últimos apartes del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, actuando en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación contra la Sentencia Definitiva, dictada por el Tribunal (Mixto) Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en fecha 17 de Enero de 2005, la cual condenó al acusado VICTOR MANUEL DUQUE PEREZ, plenamente identificado en autos, a cumplir la pena de ONCE (11) años de presidio más las accesorias del artículo 13 del Código Penal derogado, por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 ejusdem; interpuesto por el Defensor Público Penal Abogado Carlos Andrés Pérez.
SEGUNDO: Actuando de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 452, en concordancia con el primero y último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a los artículos 37, ordinales 1º y 4º del 74 y 484, en concordancia con el artículo 460 del Código Penal derogado, y aplicando mutatis mutandi, las leyes referidas, tanto la derogada como la vigente, en uno u otro caso, cuando las mismas sean más favorables al reo, conforme a los artículos 24 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 2 y 458 del Código Penal vigente (Publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.763 Extraordinario de fecha Miércoles, 16 de Marzo de 2005). SE MODIFICA la Sentencia dictada en fecha 17 de Enero de 2005 por el Tribunal (Mixto) Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio, constituido con escabinos, en la que condenó al acusado VICTOR MANUEL DUQUE PEREZ, plenamente identificado en autos, por la comisión del delito de Robo Agravado conforme al artículo 460 del Código Penal, por haberse aplicado erróneamente las normas contenidas en los artículos 37 y 74 del Código Penal derogado.

TERCERO: LA MODIFICACIÓN DE LA REFERIDA SENTENCIA SE HACE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: LA PENA POR EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, QUE DEBE CUMPLIR EL ACUSADO VICTOR MANUEL DUQUE PÉREZ, ES LA DE CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, MAS LAS ACCESORIAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE.

CUARTO: Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Ejecución que le corresponda conocer según el Sistema Juris 2000, luego de cumplido el lapso legal para que las partes ejerzan los recursos a que haya lugar.

Notifíquese a las partes. Publíquese y Regístrese. Cúmplase.

Dada firmada sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 17 días del mes de Junio de dos mil cinco (2005). Años: 195º y 146º.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Titular y Presidente,

Dr. José Julián García
(Ponente)

El Juez Profesional, La Jueza Profesional,

Dr. Amado José Carrillo Dra. Dulce Mar Montero Vivas

La Secretaria,

Abg. Marjorie Alejandra Pargas

ASUNTO: KP01-R-2005-000048
JJG/Nohelia

VOTO CONCURRENTE

Compartiendo completamente quien suscribe, la presente decisión, tanto en la motiva como con la dispositiva del fallo, quien concurre únicamente en cuanto al punto in lite, soy del criterio, que indudablemente a los efectos de imponer la pena, el Juez debe atenerse a la excepción del principio de irretroactividad contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.”
Así mismo, el artículo 2 del Código Penal Venezolano, establece:

“Artículo 2.- Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena...”

En estos términos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece precisamente la aplicación de la ley que beneficie mas al reo y en el presente caso el Magistrado Ponente aplicó el articulo 460 del Código Penal en cuanto a los años de cumplimiento de pena y aplicó el articulo 484 del Código Penal vigente al imponer la pena de prisión tal y como lo establece este articulo.
Quien suscribe considera que cuando se aplica la excepción al principio de irretroactividad de la ley lo que el legislador quiere decir es que se aplique la ley que mas lo favorece y he allí la labor del Juez de analizar entre dos leyes, cuál es la más favorable, para de esa manera aplicarla; en tal sentido no podríamos imponerle al reo dos leyes simultáneamente extrayendo de cada una lo que mas le favorezca.

Antes bien, se hace necesario determinar, cuál es el texto legal aplicable si el derogado o el vigente, en el presente caso el articulo 460 del Código derogado establece una pena de presidio de ocho a diez años y el articulo 458 del Código Penal vigente contempla una pena por el mismo delito de diez a diecisiete años de prisión específicamente en el presente caso, para quien emite este voto concurrente la ley que mas beneficia al reo, es la ley derogada en virtud de que el numero de años a cumplir como pena es menor que el numero de años que contempla la nueva ley, y si entendemos que en la practica las penas prisión y de presidio no tienen ninguna diferencia en la forma como se cumplen .Lo lógico es aplicar el articulo 460 del código derogado.

En conclusión debe ser aplicado entonces una sola ley no dos leyes simultáneamente pues al hacerlo estaríamos desnaturalizando la excepción al principio de irretroactividad pues al aplicar dos leyes no estamos aplicando la ley que favorece al reo, sino las leyes que favorecen al reo y este no es el espíritu, el propósito ni la razón que el legislador tuvo, al consagrar la excepción in comento, pues aceptar tal posibilidad traería inseguridad jurídica, pues no sabríamos cuántas leyes podían aplicarse a una persona en una misma causa.

Así las cosas y estando de acuerdo en el número de años a imponer en la presente decisión, no así en cuanto a que esos años de condena sean de prisión, lo ajustado seria aplicar CUATRO AÑOS DE PRESIDIO de conformidad con el articulo 460 del Código Penal derogado, fundamentado en las razones anteriormente expuestas y donde se sustenta la posibilidad de aplicar solo un texto legal y no dos o tres textos al mismo tiempo según sea el caso.

Queda así expresada las razones de mi voto concurrente.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Agréguese al texto integro de la Decisión. Remítase en su oportunidad, al Tribunal que conoce la causa principal, a los fines legales correspondientes.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Barquisimeto a los Veinte (20) del mes de Junio de 2005. Años: 195 de la Independencia y 146 de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Titular y Presidente,

Dr. José Julián García

El Juez Profesional, La Jueza Profesional,

Dr. Amado José Carrillo. Dra. Dulce Mar Montero Vivas.
(Concurrente)

La Secretaria,

Abg. Marjorie Pargas

ASUNTO: KP01-R-2005-0000048
AJC/ac.