TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Guanare, 14 de marzo de 2005
194° y 146°

N° 10.

Por escrito de fecha 13-02-2005, la abogado MAGGLY TORO RAMOS, en su carácter de defensora del imputado JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO, interpuso recurso de apelación, en contra del auto dictado en fecha 08-02-2005, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control N° 4, Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 08 de marzo de 2005, se declaró la admisibilidad del recurso interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 07 de febrero de 2005, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 4, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con sede en Acarigua, Abg. ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, expuso:

“En uso de mis facultades que me confiere el Código Orgánico Procesal Penal y de acuerdo con lo establecido en el Articulo 250 Ejusdem, solicito a Usted, se sirva decretar PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: ARAUJO ALVARADO JOSE FRANCISCO… quien se encuentra detenido por imputárseles el delito de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, además existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor del delito señalado, la gravedad o magnitud del delito imputado es el autor del delito señalado, la gravedad o magnitud del delito imputado y la pena que podría imponérseles (sic), todos estos elementos configuran los supuestos contemplados en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que determinan en consecuencia una presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, que hace que otras medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.

Por todo lo anteriormente expuesto, es que solicito a Usted, Ciudadano (os) Juez de Control decrete la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado antes mencionado todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 08 de febrero de 2005, el Juez de Control N° 4, con sede en Acarigua, decretó medida privativa judicial de libertad al imputado JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en los siguientes términos:

“…1.- Al folio 03, del Acta Policial de fecha 05-02-2005, de la Comisaría General José Antonio Páez, Acarigua, donde da cuenta de la forma como proceden con las actuaciones que dan lugar al procedimiento iniciado, donde se produce la detención del imputado. En dicha acta, se deja constancia de las formalidades contenidas en el artículo 205, del C. O. P. P; a los efectos de proceder a la revisión personal del imputado, a quien le es incautada las sustancias ilícitas, presumiblemente droga.

2.- Al folio 01, Oficio N° 0130, de la Comandancia José Antonio Páez, en la que se remite al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la evidencia física descrita en el mismo, la cual comporta las sustancias ilícitas.
3.- Al folio 02, con Oficio N° 0131, de fecha 05-02-2005, donde se notifica a la Fiscalía del Ministerio Público, de la apertura de la investigación.
4.-Al folio 04, con Acta de Imposición de Derechos.
5.- Al folio 11, con Acta de Conocimiento y de Inicio de la Investigación, de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, de fecha 06-02-2005.
6.- A los folios 12 y 13, con Escrito de Presentación del Imputado y solicitud de Prueba Anticipada.

Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra, y según la petición preliminar del Ministerio Público; constituyen la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se presume la participación de dicho ciudadano en el caso narrado.

Así mismo, este Juzgador observa que, la defensora (sic) negó y rechazó la imputación del Ministerio Público; solicitando la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL, por cuanto de la misma es irrita al ser realizada mucho tiempo después de haberse hecho todo el procedimiento, alegan que no estuvo ningún Fiscal del Ministerio Público, a quien le compete la fase de investigación en esta causa, por ser su especialidad en cuanto a la materia de drogas, NO TUVO CUENTA EN LAS ACTUACIONES DE LOS FUNCIONARIOS DE INVESTIGACION, sino mucho después que se realizó la detención e inspección personal del imputado a quien se le incautó la droga. Igualmente plantea la defensa, que dicha ACTA POLICIAL, no indica el cumplimiento de lo establecido el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, con el que se efectuó la detención del imputado, y que esto es violatorio del derecho a la defensa; que la declaración que hace el funcionario que redacta dicha ACTA POLICIAL, es “muy dudosa”, por cuanto, no es lógico que su defendido nunca fue perseguido, y que mucho menos haya ocultado la droga incautada; además se pregunta como sabían estos funcionarios policiales que esa droga estaba ahí, quien les informó. Que este detalle es muy “sospechoso” y conlleva a una duda razonable, en el sentido de que estaríamos en presencia de un abuso policial. Estas motivaciones esgrimidas por la defensa, al ser concatenadas por este a quo respecto de la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL supra citada; conllevan un análisis ponderado de los dichos establecidos, y en tal sentido, en cuanto a la NULIDAD SOLICITADA, este juzgador establece:
1.- La Fiscalía Séptima del Ministerio Público al introducir su petición de presentación del imputado ante este a quo, no solicita que se acuerde LA FLAGRANCIA y con concomitantemente el procedimiento Breve u Ordinario, por cuanto es indispensable continuar con otras actuaciones de la presente investigación. Ahora bien, y siendo que le compete a este Juzgado pronunciarse sobre tal circunstancia; en aras del cumplimiento de las garantías constitucionales; lo trae a colación a los efectos de acotar el elemento hecho por la defensa, en cuanto a que dicha Fiscalía. NO ESTUVO PRESENTE O EN CUENTA DE LOS INVESTIGADORES QUE INICIAN ESTE PROCEDIMIENTO. En tal sentido, establece el artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal:

“El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público…Omissis…” (resaltado del Juez);
así mismo, establece el artículo 250, ejusdem: “…Omissis… Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto del pedimento realizado. …Omissis…” (resaltado del Juez).

Ahora bien, al folio 01 y 02, de las actuaciones de esta causa, obra Oficios N° 0130 y 131, de fecha 05-02-2005, (es decir, el mismo día en que ocurren los hechos), donde el Comisario Jefe de la Policía de Páez, remite evidencias a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; le participa a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, el inicio de la investigación en esta causa. Así mismo, al folio 11, obra Comunicación de fecha 06-02-2004, de la Ciudadana Fiscal Séptima Auxiliar del Ministerio Público, donde declara tener conocimiento de la investigación iniciada.

Así las cosas, este a quo NO TIENE DUDAS, que no se incurrió en VIOLACION DE DERECHOS en cuanto a la efectiva participación de la Fiscalía del Ministerio Público, en tanto que dichos funcionarios cumplieron a cabalidad dentro de los lapsos de Ley supra citados, de la correspondiente actuación al ciudadano representante del Ministerio Público. En tal sentido, NO HAY VIOLACION POR FALTA DE LA ACTUACION DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO EN LOS ACTOS DE INVESTIGACION. Así se decide.

2.- Respecto al planteamiento de que en el ACTA POLICIAL, de la cual se solicita la NULIDAD ABSOLUTA, en cuanto a que en la misma se practicó una revisión personal sin que se haya notificado al imputado sobre los motivos de la sospecha sobre él; plantea la defensa que esta norma puede presentarse para abusivas actuaciones de los órganos de investigación, por cuanto la misma no exige mayores requerimientos para su realización, elementos estos violatorios del derecho a la defensa, de conformidad con la norma del artículo 49.1, de la Constitución Nacional; que la detención del imputado ocurre en las circunstancias y modo relatado por dicha Acta Policial, previéndose la aplicación del citado artículo 205, del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que así también lo ha dejado establecido la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en su solicitud de presentación del imputado y en esta Audiencia Oral. En tal sentido, lo lógico es que si el imputado; por forzosa interpretación, ocurre su detención a la misma hora, verificándose el tractus de la investigación conforme lo indica la Fiscalía del Ministerio Público, a la cual este Juzgado le da PLENA VALORACIÓN, por provenir de funcionario público acreditado. En tal sentido, considera este Juzgado, que tampoco se ha violado el debido proceso en dicha Acta Policial, respecto de haberse practicado revisión personal del imputado en cuestión; en virtud de que como ya se dijo, ha quedado evidenciado el procedimiento de ajustado a derecho contenido en la norma supra citada. Así se declara.

3.- En cuanto a que la forma en que se inicia la investigación, por presunta irregularidad o abuso de los funcionarios policiales en el procedimiento; este Juzgador Observa en las Actas Procesales de esta causa, el tractus delictii de normal ejecución, y sobre la duda de que debe entenderse por “aptitud sospechosa”, referida por la defensa; este Juzgado asume el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11-12-2001, Exp. 2866, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera; en la cual establece:

“…Omissis… que el artículo 248 del COPP (sic) refiere al “sospechoso” (reforma del artículo 257, a partir del año 2000) y que si la sola sospecha permite aprehender al perseguido a quien no se le vio cometer el delito, con mayor razón (dice la Sala) la sola sospecha de que se está perpetrando el delito califica de flagrante la situación”… Omissis…” (resaltado del Juez).

En contenido de lo expuesto, y de la contextualización necesaria del párrafo supra indicado, NO TIENE DUDAS este a quo, respecto a que el criterio de la defensa NO TIENE ASIDERO, a los efectos de la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL, por cuanto la evidencia que fue obtenida de tal “sospecha” que motiva esta investigación, es evidente, por tratarse de sustancias ilícitas; circunstancia ésta de insoslayable valoración para este Juzgado. En tal sentido, respecto de este punto tampoco se observa violación constitucional del debido proceso, no siendo procedente la NULIDAD alegada. Así se decide.

En atención a la existencia de una solicitud de FLAGRANCIA, referida supra por este a quo; se trae a colación para futuras situaciones y como criterio de quien aquí juzga, la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, supra citada; en tal sentido, y por cuanto posiciones del Alto Tribunal; donde establece:

“...Omissis.. En los casos de delitos que se caracterizan por la simulación de la situación, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.”

En tal criterio, y de lo que se desprende de la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado no tiene dudas de que el procedimiento iniciado en esta causa, dadas las circunstancias del modo y de tiempo en que ocurren, se trata de un delito flagrante, en tanto y en cuanto es un hecho cierto, que al producirse la detención del imputado ocurre en sospecha que sobre éste recae, una vez que es requisado e incautada la sustancia ilícita que portaba; siendo éste el “sospechoso” de tal ocultamiento de sustancias y estupefacientes ilícitos, por lo cual al verificarse en el acto tal descubrimiento, deja evidente los requisitos establecidos por la norma para que sea declarada la flagrancia. En tal sentido y en estricta interpretación de la norma del artículo 248 ejusdem, este a quo fija criterio de instancia y DECRETA LA FLAGRANCIA vista la motivación anterior, tal interpretación, se observa como corolario del criterio asumido por este a quo, por no haberse hecho la solicitud por parte del Fiscal del Ministerio Público, considerándose que al no ser declarada tal flagrancia, se estaría ante un vacío de aplicación de la norma del citado artículo 248, ejusdem, el cual indica de forma clara cuales son los parámetros para considerar la flagrancia; siendo que lo requerido al Fiscal del Ministerio Público es solicitar el Procedimiento Abreviado, tal como lo establece la norma del artículo 373, ejusdem, circunstancia ésta que es facultativa solo del Ministerio Público, pero que no comporta inacción del juez de Instancia (como len el caso sub iudice), para aplicar la norma cuando su contenido se encuentra a disposición de la administración de Justicia, respecto del procedimiento ordinario. Así se declara.

Ahora bien, corresponde pronunciarse sobre la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el Imputado JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO, planteada por la Fiscalía del Ministerio Público; en tal sentido, señala este juzgador, que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9º del Texto Adjetivo Penal, el cual señala: “Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”; por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que en la presente causa ha solicitado su defensa privada, haciendo petición de LIBERTAD PLENA, visto el criterio de la NULIDAD DE ACTA POLICIAL, concomitantemente pedido. En el presente asunto penal, no resulta aplicable en el caso concreto, debido a las circunstancias que rodearon los hechos, según consta en el acta policial, a la cual se le ha adjudicado pleno valor, y por la oportuna intervención del Ministerio Público, en el decurso de la investigación sub iudice revisada; por lo que luego de exponer los descargos de su imputación, hizo hincapié en lo que aquí se analiza; es decir, la posibilidad y necesidad de aplicar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenos como están los extremos concurrentes del artículo 250.1, .2 y .3, del Código orgánico Procesal Penal. En tal sentido, del análisis de la norma in comento, se desprende:

1.- Existe un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; tal es el caso de la imputación que hace el Ministerio Público del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
2.- De la investigación analizada, surgen elementos a este Juzgador, para considerar que el imputado ha sido partícipe en la comisión del hecho punible imputado. En tal sentido, observamos que no existen dudas de que él es el único que ha sido señalado como implicado en esta investigación; pero las circunstancias de la investigación que preceden, conforme a las máximas de experiencia conllevan a deducir la convicción que existe entre la forma de cómo se han llevado a cabo durante mucho tiempo esta práctica lamentable del tráfico y ocultamiento de droga. Es más este Juzgador, no tiene dudas en cuanto a la lamentable situación social que envuelve al entorno de nuestra juventud y a los modos operando de las organizaciones criminales que planifican al detalle cada una de sus operaciones.
3.- En esta causa se cumple la circunstancia del Peligro de Fuga, requerido como elemento de convicción concurrente para la aplicación de la Medida Judicial Privativa de Libertad; y esto es así, por que de las actuaciones se desprende el hecho, de que la tipificación contenida en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena, que en su límite máximo es superior a los diez años; en tal sentido se cumple la presunción iure et iuris, contenida en el Parágrafo Primero del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal.
En lo concerniente al Peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 252 ejusdem, tampoco existe duda, en cuanto a que por el desconocimiento que sobre el imputado se tiene, este pueda proceder a inducir a otros a realizar actos desleales o reticentes, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por sobre todo, tal como se ha expresado, existen otras personas que directa o indirectamente deben estar vinculados a esta investigación, todo lo cual corresponderá al Ministerio Público demostrarlo y evidenciarlo.
Por todo lo anterior, es por lo que quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar al ciudadano JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO, la Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD establecida en el articulo 250.1 .2 Y .3, en concatenación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, deberá permanecer detenido a la orden de este a Juzgado, en la Comandancia General José Antonio Páez, del Municipio Acarigua, del estado Portuguesa. Así se declara…”

III
DEL RECURSO DE APELACION

La recurrente, con base en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“…Omissis.
PRIMERO: La detención de mi defendido se produjo el día 5 de Febrero del año en curso en horas de la mañana, en el Barrio Reja de Guanare de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, conforme a lo que el artículo 205 del C.O.P.P; pero observa la defensa que la norma del artículo 205 establece textualmente:
“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de las sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”
Lo que evidencia claramente que no se cumplió esta exigencia legal prevista en el Código supra señalado. En tal sentido esta defensa tomando en cuenta que siendo La inspección a persona una de las formas más delicadas de diligencias de investigación que se pueda suponer, el C.O.P.P. en este punto no exige orden judicial, ni testigos, lo que podría dar pie a numerosas injusticias amparadas en el Art. 205 del C.O.P.P. en virtud de ello se debe considerar y tomar en cuenta: las características del o los involucrados; circunstancias de los hechos; hora; lugar, objetos que busca o se pretende conseguir con el cacheo o inspección, así como la explicación lógica y coherente de los funcionarios actuantes, para la escogencia de la persona que se va requisar; considera:

Que la inspección realizada a mi defendido sin el cumplimiento los requisitos que se establecen el Art. 202 y 205 del C.O.P.P. y sin la presencia de testigos que pudiesen dar fé del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, resulta dudosa la presunta incautación o presunta prueba. Bajo este criterio la obtención e incorporación de la presunta prueba adolecen las disposiciones contenidas en los Art. 197, 199 del C.O.P.P. que establecen que sólo son admisibles como medios de prueba aquellas cuya obtención se haya producido conforme a las reglas DEL C.O.P.P. y de la C.R.B.V., es decir, estamos en presencia de Violación al Debido Proceso. Por todo lo razonado, esta defensa estima que la prueba ofrecida por el Ministerio Público es en principio nula, y no puede derivar consecuencia jurídica penal alguna; es decir, la presunta prueba presentada por el Ministerio Público es ilícita ya que la misma fue obtenida e incorporada mediante la violación del debido proceso.

SEGUNDO: Omissis.
El auto de privación judicial preventiva de libertad, dictado en contra de mi defendido JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO adolece del segundo ordinal por los siguientes motivos:
a.-Además de ser nula la medida privativa de libertad…, la misma se funda en insuficientes elementos de convicción; debido a que la presunta prueba fue obtenida e incorporada mediante violación del Art. 205 del C.O.P.P. relativa a las revisiones (sic) Corporal (sic) de Personal (sic) o Cosas (sic)… En presencia de personas que sirvan como testigos y avalen el procedimiento policial realizado en tal forma por lo que así se denuncia en este escrito tal violación de conformidad con lo solicitado y previsto en el Artículo 190, 191, 197 y 199. Es por lo que esta defensa solicitó la nulidad absoluta de dicha acta policial.

b.- La decisión establece que se cumple la circunstancia del Peligro de Fuga establecido en el artículo 251 del C.O.P.P., requerido como elemento de convicción concurrente para la aplicación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad. Esta defensa estima que no existe peligro de fuga por cuanto, mi defendido tiene su domicilio fijado en Baraure II, vereda II, sector 08 de la ciudad de Araure por mas de quince años (15) por lo que tiene arraigo en el país, el mismo carece de recurso económicos, no posee otra nacionalidad que pudiese suponer el peligro de fuga; además de ello no posee cuentas bancarias con grandes sumas de dinero.

c.- La decisión establece el Peligro de Obstaculización establecido en el artículo 252 del C.O.P.P. considerando que tampoco existe duda, en cuanto a que por el desconocimiento que sobre el imputado se tiene este pueda proceder a inducir a otros a realizar actos desleales o reticentes. Esta defensa se pregunta sobre quién pudiera mi defendido realizar actos desleales, o colocar en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, si la víctima en este caso que nos ocupa es el Estado Venezolano, y en el acta policial no se desprende la presencia de testigos, sobre los cuales pudiese mi defendido realizar actos desleales o reticentes.

CAPITULO III
PETITORIO
Por todo lo razonado, solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, se sirva:
1.- Declare con lugar el presente Recurso de Apelación de Auto por Violación al Debido Proceso, considerando que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su Art. 49: …
2.- Se sirva decretar la Nulidad Absoluta del Acta Policial y sea decretada la libertad de mi defendido el ciudadano JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con base en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente fundamenta su recurso, en primer lugar, así:

”…la privación de libertad es una medida excepcional y para dictarse debe llenarse indefectiblemente los requisitos que establece el Art. 250 del Código -Orgánico Procesal Pena (…) El auto de privación judicial preventiva de libertad, dictado en contra de mi defendido JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO adolece del segundo ordinal por los siguientes motivos: a) Además de ser nula la medida privativa de libertad…, la misma se funda en insuficientes elementos de convicción; debido a que la presunta prueba fue obtenida e incorporada mediante violación del Art. 205 del C.O.P.P relativa as las revisiones Corporal (sic) de Personal (sic) o Cosas…En presencia de personas que sirvan como testigos y avalen el procedimiento policial…”.

Así las cosas, se desprende que la recurrente, con relación a la privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra de su defendido, sólo alega que no existen fundados elementos de convicción para estimar la autoría o su participación en el hecho que se le imputa, por lo tanto, que no se cumple con el requisito previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; además que el único elemento de convicción traído a los autos, fue obtenido e incorporado con violación al debido proceso. Por tal motivo, y conforme al principio de limitación que informa a los recursos, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones, se limitará sólo a resolver el punto impugnado por la recurrente. En tal sentido se observa:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”

Ahora bien, El auto recurrido, al decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO, señaló:

“… corresponde pronunciarse sobre la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el Imputado JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO, planteada por la Fiscalía del Ministerio Público; en tal sentido, señala este juzgador, que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9º del Texto Adjetivo Penal, el cual señala: “Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”; por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que en la presente causa ha solicitado su defensa privada, haciendo petición de LIBERTAD PLENA, visto el criterio de la NULIDAD DE ACTA POLICIAL, concomitantemente pedido. En el presente asunto penal, no resulta aplicable en el caso concreto, debido a las circunstancias que rodearon los hechos, según consta en el acta policial, a la cual se le ha adjudicado pleno valor, y por la oportuna intervención del Ministerio Público, en el decurso de la investigación sub iudice revisada; por lo que luego de exponer los descargos de su imputación, hizo hincapié en lo que aquí se analiza; es decir, la posibilidad y necesidad de aplicar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenos como están los extremos concurrentes del artículo 250.1, .2 y .3, del Código orgánico Procesal Penal. En tal sentido, del análisis de la norma in comento, se desprende:

1.- Existe un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; tal es el caso de la imputación que hace el Ministerio Público del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
2.- De la investigación analizada, surgen elementos a este Juzgador, para considerar que el imputado ha sido partícipe en la comisión del hecho punible imputado. En tal sentido, observamos que no existen dudas de que él es el único que ha sido señalado como implicado en esta investigación; pero las circunstancias de la investigación que preceden, conforme a las máximas de experiencia conllevan a deducir la convicción que existe entre la forma de cómo se han llevado a cabo durante mucho tiempo esta práctica lamentable del tráfico y ocultamiento de droga. Es más este Juzgador, no tiene dudas en cuanto a la lamentable situación social que envuelve al entorno de nuestra juventud y a los modos operando de las organizaciones criminales que planifican al detalle cada una de sus operaciones.

De la lectura de la transcripción anterior, se desprende que el juez a quo, para determinar la existencia del hecho punible y la autoría o participación del imputado JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO, se fundamenta solamente en el acta policial de aprehensión, de fecha 05 de febrero de 2005, suscrita por los funcionarios policiales: Milano Lozada, José Gregorio Peña y Juan legón, cursante al folio 13 del presente cuaderno, acta que la recurrente impugna por considerar que no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicitó la nulidad de la misma ante el juez de la recurrida, nulidad ésta que fue desestimada, por el a quo.

A tales efectos, se observa que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para la inspección de personas, sino que, los funcionarios policiales, antes de proceder a la inspección, “deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”; en tal sentido, en el acta policial en estudio, se dejó constancia de lo siguiente:

“Siendo aproximadamente a las 11:00 Hrs. De la mañana del día de hoy, me encontraba en labores de patrullaje a bordo de la unidad bicicleta perteneciente a halcón 02…por la Avenida…con calle 26 del barrio Reja de Guanare de Acarigua, cuando avistamos a un ciudadano en actitud sospechosa a borde de una bicicleta de color rojo, tipo semi carrera, dándole la voz de alto donde el mismo se detuvo y nosotros le manifestamos que le íbamos a realizar una inspección de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del C.O.P.P. donde el mismo trató de persuadir la comisión, pero luego accedió a la revisión encontrándole debajo de la pretina del pantalón una bolsa de plástico transparente contentivo dentro de esta un envoltorio mediano envuelto en papel aluminio presuntamente droga (marihuana), seguidamente procedimos a leerles sus derechos de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del C.O.P.P….”

De la lectura de la transcripción del acta policial se desprende que los funcionarios policiales si dieron cumplimiento al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la valoración dada, a la misma, por el juez de la recurrida se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.

Por otra parte, hay que señalar que en el presente caso, igualmente surgen elementos de convicción en contra del imputado JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO del acta policial, suscrita por los funcionarios policiales que practicaron su aprehensión en flagrancia e incautó la presunta droga (marihuana), la cual al ser pesada en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, arrojó un peso bruto de 128, 78 gramos (ver acta policial 15 de las presentes actuaciones).

Es oportuno citar, con relación a la aprehensión en flagrancia, en caso de drogas, la sentencia N° 2580 de fecha 11/12/01, Expediente N° 00-2866), en la cual la Sala Constitucional, expresó:

“La reforma del Código Orgánico Procesal Penal… define la flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso” (…)
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal decisión resulta errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor –como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueron conducentes a su esclarecimiento… ya que en muchos caso la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acaba de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
(… Omissis)
Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.
Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2°, Constitucional, y en el artículo 8° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se le imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar al imputado tanto la existencia del delito como su autoría”

Así las cosas, mutatis mutandi se puede aplicar la presente decisión al caso en estudio, ya que la aprehensión del imputado se realizó en un procedimiento practicado por funcionarios policiales, que el juez a quo consideró como una aprehensión en flagrancia (hecho este aceptado tácitamente por la defensa) y, por cuanto del mínimo acervo probatorio de las actuaciones examinadas, se despenden elementos de convicción para determinar la existencia de una probable conducta delictiva; ya que la “presunta droga” se encontraba en posesión del imputado “debajo de la pretina del pantalón”; en consecuencia, lo procedente en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y, por ende confirmarse la decisión recurrida, en virtud de que se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada MAGGLY TORO RAMOS, en su carácter de defensora del imputado JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO, en contra del auto dictado en fecha 08-02-2005, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control N° 4, Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.
El Presidente de la Corte de Apelaciones

Joel Antonio Rivero
Ponente

La Jueza de Apelaciones La Jueza de Apelaciones

Clemencia Margarita Palencia Moraima Look Roomer

La Secretaria

Tania Rivero

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.
Exp.2442-05.
JAR/ta/jm.-