TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD N° 2
Guanare, 07 de Noviembre de 2005
Años: 195° y 146°

En la Gaceta Oficial N° 38.287 Ordinario de fecha 05 de Octubre de 2005 fue publicada la nueva Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que deroga la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente desde el 30 de Septiembre de 1993, publicada en la Gaceta Oficial N° 4636 Extraordinario, según se evidencia de su DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA, en los siguientes términos:
ÚNICA: Se deroga la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4636 Extraordinario, de fecha 30 de septiembre de 1993. Así mismo, se derogan la Resolución N° 203-03 del 4 de agosto de 2003 de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.748 del 7 de agosto de 2003, y la última parte del numeral 23 del artículo 235 del Decreto N° 1526 con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en l Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001.
Esta derogatoria involucra grandes transformaciones desde la perspectiva de la política criminal del Estado Venezolano en materia de estupefacientes y psicotrópicos, las cuales están reflejadas en la Exposición de Motivos, entre otros aspectos, al hacerse referencia al principio de la proporcionalidad en los siguientes términos:
8. Principio de proporcionalidad.
Se han rebajado las penas de acuerdo con este principio, pero se han mantenido los delitos de tráfico de las sustancias a que se refiere esta Ley y de legitimación de capitales como delitos graves, los únicos no rebajados han sido los delitos militares para mantener una unidad de criterio con el sistema penal del Código Orgánico de Justicia Militar en este tipo de delitos como el de embriagarse o dormirse en servicio de centinela o el de envenenamiento de aguas y víveres...”. (Tomado de la página Web www.asambleanacional.gov.ve)
Tales reformas tienen importantes repercusiones en los casos en curso y en los ya sentenciados y en proceso de cumplimiento de penas, como consecuencia de lo que se conoce en doctrina como sucesión de leyes penales, que genera la aplicación de principios de extraactividad o vigencia temporal de las leyes, repercusiones que están previstas en la ley procesal y que imponen al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el deber de plantear acciones o recursos dirigidos a hacer efectivo el principio de favorabilidad de la ley penal, como en efecto se hace en este caso, en los términos que se expresan a continuación.
I. PROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
Uno de los supuestos de retroactividad de la ley penal que forma parte de las excepciones contempladas en el artículo 24 de la Constitución Nacional, al decir de Jorge Sosa Chacín en su texto “Teoría General de la Ley Penal”, Ediciones LIBER, Caracas, 2000, pag. 226, es el de la ley penal modificativa, según el cual “Si la nueva ley constituye una modificación de la ley anterior y la misma es desfavorable para el reo, se aplicará el principio de la irretroactividad de la ley penal, pero si la modificación de la ley hace aparecer a ésta como más benigna para el reo, se aplicará el principio de la retroactividad de la ley penal”. Continúa diciendo Sosa Chacín que “El supuesto de la ley penal modificativa hace que se deba tener más cuidado en el momento de establecer el concepto de ley penal más favorable. No puede dejar de considerarse que para establecer tal concepto, debe tomarse en cuenta no sólo la idea de que la ley puede establecer una pena menor en cantidad que la anterior, sino también que las modificaciones pueden estar en la cualidad de la pena, en las circunstancias agravantes o atenuantes y hasta en las mismas normas penales lato sensu que fijan los principios generales y que pueden intervenir eficazmente para modificar la cualidad o la cuantía de la pena”. (Subrayados de este Tribunal).
Al analizar la nueva Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se aprecia una clara diferencia en el quantum de las penas, que se puede ver reflejada en el siguiente cuadro comparativo respecto al catálogo de delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:
Delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (DEROGADA) Delitos Previstos en la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas "VIGENTE"
Trafico Ilícito (Art 34) 10 a 20 Años de Prisión Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración (art. 31) de 4 a 6 años de prisión.
Producción (Art, 35) 10 a 20 Años de Prisión Fabricación y producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración (art. 32) prisión de 6 a 10 años.
Tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas (art. 33) prisión de 6 a 10 años, de 3 a 5 años
Posesión Ilícita (Art 36) 4 a 6 Años de Prisión Posesión ilícita (art. 34) prisión de 1 a 2 años
Blanqueo de Capitales (Art. 37) 15 a 25 Años de Prisión Transacciones ilícitas de sustancias químicas controladas (art. 35) prisión de 3 a 5 años.
Suministro a menor de edad o minusválido (art. 38) 14 a 20 Años; 15 a 25 Años de Prisión Desvío de químicos controlados (art. 36) prisión de 3 a 5 años.
Autorización de Vehículo o Local para Suministro Ilícito de Estupefacientes (art. 40) 3 a 6 Años- 4 a 8 Años Reetiquetamiento ilícito (art. 37) prisión de 3 a 5 años.
Operaciones con licencia o permisos revocados, suspendidos o vencidos (art. 38) prisión de 3 a 5 años
Corretaje ilícito (art. 39) multa equivalente a cuatrocientas (400) unidades tributarias.
Obtención de licencia mediante datos falsos (art. 40) prisión de 1 a 2 años
Alteración de la composición de la mezcla declarada y no sometida a control (art. 41) prisión de 2 a 4 años.
Obstaculización de la inspección y negativa injustificada de exhibición de registros internos (art. 42) prisión de 1 a 3 años.
Utilización de locales (art. 43) prisión de 2 a 4 años, prisión de 2 a 6 años, prisión de 4 a 6 años de prisión.
Incitación al Consumo (art. 41) 6 a 10 Años
Incitación o promoción del consumo (art. 44) con prisión de 1 a 3 años, prisión de 1 a 3 años, multa equivalente a tres mil (3.000) unidades tributarias.
Instigación al Delito (art. 42) Promedio de 10 a 20 Meses Instigación (art. 45) prisión de 10 a 30 meses, prisión de 10 a 20 meses, prisión de 8 a 10 meses, prisión de 3 a 6 meses
Inducción al consumo (art. 47) prisión de 4 a 6 años.
Suministro a Animales (art. 45) prisión de 2 a 4 Años Suministro de sustancias estupefacientes o psicotrópicas a animales (art. 48) prisión de 1 a 3 años.
Incitación a Deportistas (art. 44) prisión 4 a 6 Años Incitación o inducción al consumo en actividades deportivas (art. 49) prisión de 2 a 4 años
Trafico para Atentar contra la Soberanía Nacional (art. 47) 25 a 30 Años
Suministro bajo engaño o amenaza (art. 46) 15 a 20 Años

Como puede apreciarse del anterior cuadro comparativo, la vigente Ley hace una clasificación de los tipos penales en cuatro categorías, a saber: DELITOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, DELITOS COMUNES, DELITOS MILITARES Y DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Sin embargo, el denominador común de todos ellos es que existe una definida tendencia favorable en relación al quantum de la pena, que resulta muy inferior al de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual en principio, se impone efectuar un examen del presente caso, con el objeto de determinar específicamente si el delito por el cual fue condenado en sentencia definitivamente firme el ciudadano JULIO CÉSAR ESPEJO GAMBOA resulta en su penalidad modificado en la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En tal sentido, observa el Tribunal que mediante sentencia definitivamente firme de fecha 21 de Julio de 2003 dictada por el Juez de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa (inserta a los folio 189 a 201, Pieza N° 3), el ciudadano JULIO CÉSAR ESPEJO GAMBOA fue condenado a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por haber sido hallado culpable y responsable en la comisión del delito de OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hecho sucedido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedaron reseñadas en dicha sentencia.

Consta así mismo, de la experticia química practicada a la sustancia decomisada al antes nombrado penado, así como también del escrito de acusación formulada por la Ciudadana Fiscal Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito, que la cantidad neta de sustancia estupefaciente que le fue decomisada fue la de 19 gramos con cien miligramos. En efecto, el informe N° 9700-127-1077 de fecha 17 de Julio de 2002 inserto al folio 47, Pieza N° 1 del Expediente contentivo del resultado de la experticia química de certeza sostiene que el peso bruto de la muestra es de veinticinco (25) gramos, que el peso neto es de diecinueve (19) gramos con cien (100) miligramos, que la cantidad de muestra utilizada es de quinientos (500) miligramos, y que la cantidad de muestra remitida es de dieciocho (18) gramos con seiscientos (600) miligramos, y que se trata del alcaloide conocido como CLORHIDRATO DE COCAÍNA. El escrito de acusación, por su parte, opone como fundamento de la acusación en contra de JULIO CÉSAR ESPEJO GAMBOA, en su considerando TERCERO, a la experticia química antes referida, la cual más adelante ofrece como prueba en el literal CUARTO, junto con el testimonio de sus suscribientes expertos Nelly Pastora Daza Ollarves y Julio C. Rodríguez. Ello quedó establecido en la sentencia definitivamente firme como hecho acreditado, en los siguientes términos: “Consideró el Tribunal que efectivamente existen pruebas testimoniales, como técnicas, que determinan la autoría y consecuente responsabilidad penal del acusado ciudadano JULIO CÉSAR ESPEJO GAMBOA, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO Y TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consignado el material que expulsó el acusado como fue dos (2) dediles de guante quirúrgico de color amarillo conteniendo una sustancia pastosa de color blanco y olor atípico penetrante, que según la experticia Química y Toxicologiíta (sic) realizada y corroborada en sus conclusiones por la Experto NELLY PASTORA DAZA, donde deja constancia, que el polvo de color blanco transparente que le fue presentado en dos envoltorios conocidos como dediles, elaborados con varios segmentos de material de goma color Beige que originalmente constituían guantes quirúrgicos, contentiva de sustancias (sic) sólida compacta color blanco con un peso Bruto de Veinticinco (25) gramos, Peso Neto Diecinueve (19) gramos con Cien Miligramos y resultó ser cocaína. Prueba que no hace procedente el cambio de calificación del delito de OCULTAMIENTO Y TRÁFICO de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.
De todo ello se infiere que la adecuación típica atribuida al hecho cometido por el penado JULIO CÉSAR ESPEJO GAMBOA se corresponde con la indicada en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes:
Artículo 31. Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte o transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas con las sustancias a que se refiere esta Ley o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho (8) a diez (10) años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, cien (100) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola o doscientos (200) gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis (6) a ocho (8) años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad exigua o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión.
Claramente se evidencia que el nuevo tipo penal acarrea una menor penalidad, al determinar que el que ilícitamente trafique, distribuya, oculte o transporte una cantidad menor a mil gramos de cocaína dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión, de lo cual surge el derecho para dicho penado de ser beneficiado por el principio de favorabilidad de la ley penal estatuido en el artículo 2 del Código Penal, según el cual:
Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.
Debe, en consecuencia, reconocerse el derecho del penado JULIO CÉSAR ESPEJO GAMBOA a que se providencie el ejercicio material de su derecho a la aplicación retroactiva de una ley más favorable que regula el tipo penal por el cual fue condenado a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN. Así se decide.
II. DEL EJERCICIO DEL RECURSO DE REVISIÓN
Establecido en los anteriores términos el derecho del penado JULIO CÉSAR GAMBOA a que le sea aplicado el principio de retroactividad de las leyes penales con base en la favorabilidad de una nueva ley, procede a continuación establecer el mecanismo de materialización de este principio.
En tal sentido cabe tener en consideración lo establecido en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 470. Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:
1º. Cuando en virtud de sentencias contradictorias estén sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito, que no pudo ser cometido más que por una sola;
2º. Cuando la sentencia dio por probado el homicidio de una persona cuya existencia posterior a la época de su presunta muerte resulte demostrada plenamente;
3º. Cuando la prueba en que se basó la condena resulta falsa;
4º. Cuando con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurra o se descubra algún hecho o aparezca algún documento desconocido durante el proceso, que sean de tal naturaleza que hagan evidente que el hecho no existió o que el imputado no lo cometió;
5º. Cuando la sentencia condenatoria fue pronunciada a consecuencia de prevaricación o corrupción de uno o más jueces que la hayan dictado, cuya existencia sea declarada por sentencia firme;
6º. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida”. (Subrayado de este Tribunal).

De este texto se infiere que el mecanismo legal para hacer efectivo el principio de retroactividad en la aplicación de una nueva ley penal más favorable, es EL RECURSO DE REVISIÓN contemplado en el Libro Cuarto, Título V del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a esta institución, que el legislador venezolano ha diseñado como recurso, pero que un importante sector de la doctrina considera como una verdadera acción, se ha dicho entre otras cosas, que es una exigencia política y no propiamente jurídica; no es de razón natural (Couture), sino de exigencia práctica. Y entonces, como tal sirve a la certeza y a la seguridad de las cuales se nutre el Derecho y, en especial, la jurisdicción. El imperativo de que las decisiones judiciales lleguen en determinado momento-que cada vez las exigencias sociales quieren que sea más rápido- a ser definitivas e inmodificables, es indiscutible. Aunque dicha seguridad no constituya un valor en sí, no hay duda de que es esencial, y por ello, seguramente ha existido en todas las épocas de la historia. No obstante, por no tratarse de un valor en sí y no ser de razón natural es que, en ciertos casos, debe ceder ante el valor Justicia, inseparable del Derecho que buscará la verdad por encima de la seguridad. Son, se insiste, casos muy excepcionales que justifican la alteración de la cosa juzgada. Se trata de subsanar un error judicial, en especial en materia penal. O, en otros casos, de aceptar un hecho nuevo que cambie la ecuación de la sentencia. (Tomado del texto “Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”, Enrique Vescovi, Editorial Desalma, Buenos Aires 1988 pag. 337).

Esta excepcionalidad de la revisión de las sentencias ha sido explicada dentro de la Filosofía del Estado Social y Democrático de Derecho, frente a la seguridad jurídica que deviene de la cosa juzgada, como uno de sus fines esenciales (del Estado): posibilitar y hacer realidad LA VIGENCIA DE UN ORDEN JUSTO. La prevalencia de lo justo desde la perspectiva del Estado Social y Democrático de Derecho se coloca por encima de la seguridad jurídica, de lo cual deviene que la naturaleza jurídico-política de la revisión (Couture) se corresponde con uno de los fines esenciales del Estado. (Tomado del Texto “De la Casación y de la Revisión Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho”, Germán Pabón Gómez, Ediciones Doctrina y Ley LTDA, Santafé de Bogotá, 1999, pag. 668).

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal establece las reglas del ejercicio de este recurso, en los siguientes términos:
Artículo 471. Legitimación. Podrán interponer el recurso:
1º. El penado;
2º. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital;
3º. Los herederos, si el penado ha fallecido;
4º. El Ministerio Público en favor del penado;
5º. Las asociaciones de defensa de los derechos humanos o las dedicadas a la ayuda penitenciaria o postpenitenciaria;
6º. El juez de ejecución cuando se dicte una ley que extinga o reduzca la pena.
Artículo 472. Interposición. El recurso de revisión se interpondrá por escrito que contenga la referencia concreta de los motivos en que se funda y las disposiciones legales aplicables.
Junto con el escrito se promoverá la prueba y se acompañarán los documentos.
Artículo 473. Competencia. La revisión, en el caso del ordinal 1º del artículo 463, corresponde declararla al Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal.
En los casos de los ordinales 2º, 3º y 6º, la revisión corresponderá a la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el hecho punible; y en los de los ordinales 4º y 5º corresponderá al juez del lugar donde se perpetró el hecho.
Artículo 474. Procedimiento. El procedimiento del recurso de revisión se regirá por las reglas establecidas para el de apelación o el de casación, según el caso.
Si la causal alegada fuere la del ordinal 2º del artículo 463 el recurso deberá indicar los medios con que se pretende probar que la persona víctima del presunto homicidio ha vivido después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si es la del ordinal 4º del mismo artículo, se indicará el hecho o el documento desconocido durante el proceso, se expresarán los medios con que se pretende acreditar el hecho y se acompañará, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo donde se encuentra.
El recurso que no cumpla con los requisitos anteriores se rechazará sin trámite alguno.
De las normas transcritas se infiere, en primer lugar, que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad es competente para proponer el recurso de revisión, cuando se da el caso de una ley nueva que extingue o reduce la pena impuesta; en segundo lugar, que el recurso se interpone por escrito fundado acompañado de las pruebas respectivas; que el órgano competente para conocer de dicho recurso en la hipótesis del caso que nos ocupa es la Corte de Apelaciones; y finalmente, que el procedimiento aplicable es el del recurso de apelación.
Así establecidos los parámetros del recurso de revisión en el caso de una nueva ley que extingue o reduce la pena ya impuesta, corresponde en consecuencia que este Tribunal proceda al ejercicio de dicha acción a favor del penado JULIO CÉSAR ESPEJO GAMBOA. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con fundamento en el numeral 6° del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, RESUELVE EJERCER, por escrito separado, A FAVOR DEL PENADO JULIO CÉSAR ESPEJO GAMBOA, EL RECURSO DE REVISIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME de fecha 21 de Julio de 2003 dictada por el Juez de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, dictada en la causa penal N° 2E-770-03, mediante la cual fue condenado a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por haber sido hallado culpable y responsable en la comisión del delito de OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hecho sucedido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedaron reseñadas en dicha sentencia.
Cúmplase. Certifíquense por Secretaría los documentos probatorios correspondientes.
EL JUEZ (fdo) Abg. Elizabeth Rubiano Hernández. EL SECRETARIO (fdo) Abg.Juan Alberto Valera. (Hay el sello del Tribunal).