REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

195º y 146º

EXPEDIENTE N° 2.236
VISTOS. CON INFORMES DE LAS PARTES

I

PARTE ACTORA: NORELIS SAA DE HERNÁNDEZ, mayor de edad, venezolana, casada y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.609.586.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: ABGS. JESÚS GARCÍA YÚSTIZ y RAFAEL HUMBERTO LÓPEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 1.108.974 y 1.129.343 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1.661 y 7.557, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: VÍCTOR SEGUNDO HERNÁNDEZ GRATEROL, DALIA MERCEDES HERNÁNDEZ viuda de CASTRO, DUMELIS HERNÁNDEZ de BURGOS, mayores de edad, venezolanos y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 4.131.434, 1.960.123 y 3.828.480, respectivamente y CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LOS LLANOS, C.A. (CEMELL,C.A.), inscrita en el Libro de Registro de Comercio Nº 16 Adicional, llevado por el antiguo Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, bajo el Nº 3, folios 10 al 14, en fecha 24/05/88.

APODERADOS DE LOS CODEMANDADOS VÍCTOR SEGUNDO HERNÁNDEZ GRATEROL y CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MÉDICAS LOS LLANOS, C.A. (CEMELL, C.A.): ABGS. RAFAEL BASTIDAS RODRÍGUEZ y ROGER LUZARDO PARRA, identificados con las Cédulas Nros. 2.534.014 y 3.033.007 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.224 y 12.764, respectivamente.

APODERADOS DE LAS CODEMANDADAS DUMELYS HERNÁNDEZ DE BURGOS y DALIA MERCEDES HERNÁNDEZ: ABGS. IVÁN DARÍO PÉREZ RUEDA, COROMOTO PÉREZ DE COVA y HERMES SILVA CASTAÑEDA, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 4.454.602, 2.729.940 y 1.128.763 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.955, 9.350 y 9.905, respectivamente.

MOTIVO: SIMULACIÓN DE ACTOS

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada la presente causa por las apelaciones interpuestas por los Abogados Rafael Bastidas Rodríguez y Coromoto Pérez de Cova, coapoderado el primero de los nombrados, de los codemandados Víctor Hernández y Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos C.A. (Cemell,C.A.) (folio 72) y la segunda en su carácter de coapoderada de las codemandadas Dalia Mercedes Hernández viuda de Castro y Dumelis Hernández de Burgos, ambas en fechas 01/06/05 (folio 153) contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa el día 24/05/05, que declaró Sin Lugar la cuestión previa del numeral 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la representación judicial de los demandados Víctor S. Hernández y de la codemandada Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos C.A. (CEMELL,C.A.) y opuesta además por la representación judicial de las demandadas Dilia Mercedes Hernández viuda de Castro y Dumelis Hernández de Burgos. Condena en costas a los demandados.

III

Se inicia el presente expediente con copia certificada de escrito presentado en fecha 17/01/05 por los abogados Jesús García Yústiz y Rafael Humberto López en su carácter de apoderados de la ciudadana Norelis Saa de Hernández, alegando que su representada contrajo matrimonio con el ciudadano Víctor Segundo Hernández Graterol el 10/12/80, de cuya unión nacieron tres hijos quienes actualmente son mayores de edad. Que por iniciativa y esfuerzo de ambos cónyuges y en unión de otras dos personas constituyeron una compañía denominada “Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A.”, con un capital de inicial de Bs. 2.000.000,oo suscribiendo el esposo de su mandante 1.200 acciones por un valor de Bs. 1.000,oo cada una para un total de Bs. 1.200.000,oo equivalente al 60% del capital social, designando al esposo de su representada presidente de dicha compañía. Que en fecha 30/01/89 se celebró una Asamblea General Extraordinaria de la aludida compañía, en la cual aumenta el capital a Bs. 9.307.000,oo suscribiendo el cónyuge de su mandante 2.910 acciones y ésta 300 acciones, colocándose el número de acciones de la comunidad conyugal en 4.410 acciones. Posteriormente el 14/06/91 tuvo lugar otra Asamblea Extraordinaria aumentando el capital de la compañía a Bs. 10.692.000,oo y al no suscribir acciones mi representada y su cónyuge el porcentaje de la comunidad bajó a 38,44%. Que por documento inscrito en el Registro Mercantil el 25/09/97, se constituyó simulada, ilícita y fraudulentamente una compañía anónima en la que figuran como socias las ciudadanas Dalia Mercedes Hernández viuda de Castro y Dumelis Hernández de Burgos hermanas del cónyuge de su representada y personas interpuestas y testaferros de éste. Dicha compañía se denomina “Inversiones Llano Alto, C.A:” con domicilio en Araure y con un capital social de Bs. 14.000.000,oo, dividido en catorce mil acciones suscritas y pagadas en partes iguales por las accionistas, administrada por un Director General, quien puede o no ser accionista, con una duración de 20 años en su cargo el cual podrá ser reelegido y con poderes omnímodos de administración y disposición, siendo ese Director el cónyuge de su representada. Que la ya nombrada compañía fue constituida con el único y deliberado propósito de menoscabar los derechos de su conferente, Norelis Saa de Hernández en la comunidad de bienes que existe entre ella y su cónyuge. Que en la Asamblea General Ordinaria de la compañía CEMELL, C.A. celebrada el 30/07/99 aparece la simulada compañía INVERSIONES LLANO ALTO, C.A. como socia de la primera de las nombradas con 352 acciones representada en dicha asamblea por Oscar Martínez. Que posteriormente en Asamblea General Extraordinaria de CEMELL, C.A. en fecha 14/06/03 el número de acciones de la socia de esta aumentó a novecientas cincuenta y dos (952). Que en fecha 19/09/03 se celebró otra Asamblea de CEMELL, C.A. y la accionista INVERSIONES LLANO ALTO, C. A., cuenta con 1.610 acciones, dándole al ciudadano Víctor Hernández, poder discrecional para ejecutar en nombre de la sociedad con su sola firma, actos de administración y disposición quedando el Director General y Administrativo sin ninguna facultad. Que el mencionado ciudadano convocó una Asamblea General Extraordinaria de CEMELL, C.A. la cual se celebró el 18/03/04 donde propuso y se acordó un aumento de capital por Bs. 60.000.000,oo, el cual fue suscrito totalmente por la socia de ésta, pasando así de 1.610 acciones que tenía antes del aumento a ser propietaria de 61.610 acciones del total del capital social de CEMELL, C.A:, que después del aumento de 70.667 acciones, la comunidad conyugal existente entre los esposos Hernández Saa tiene sólo 5.031 acciones; 4.156 a nombre del cónyuge de su mandante y 875 suscritas por su representada, es decir el 7,11% mientras que la nueva socia tiene el 87,18%. Que al ser simulada, ilícita y fraudulenta la formación de INVERSIONES LLANO ALTO, C.A. consecuentemente también lo es el susodicho aumento de capital de CEMELL, C.A. y la suscripción de ese aumento por la primera de las nombradas. Que el único fin que persigue el esposo de su mandante es menguar los derechos de ésta en la comunidad conyugal, utilizando para ello a sus hermanas. Que la constitución de la mencionada compañía es ilícita o ilegal en virtud de que no se cumplió con lo pautado en el artículo 211 del Código de Comercio, por cuanto el documento constitutivo no fue otorgado por las presuntas accionistas y el administrador que haya obrado en nombre de ella queda personalmente responsable por sus operaciones, por lo que piden que el Tribunal declare como no constituida legalmente la compañía. Que Inversiones Llano Alto, C.A. le ha servido de pantalla al Director General Dr. Víctor Hernández con el objeto de apoderarse, paulatinamente de la Clínica Cemell, C.A. y como fin último escamotearle a su mandante sus derechos en la comunidad conyugal. Que no se explican como la Cemell, C.A. con un sólido patrimonio y sin ninguna urgencia ni necesidad pecuniaria que la justifique, efectuó mediante una Asamblea General Extraordinaria, un aumento de capital en Sesenta Millones de Bolívares, para que fuese suscrito íntegramente por un solo accionista, la socia INVERSIONES LLANO ALTO, C.A. quien se convirtió en la accionista mayoritaria con 61.610 acciones que representan el 87,18% del capital social de CEMELL, C.A.

Que es por todo lo expuesto que demandan a los ciudadanos Víctor Hernández, Dalia Mercedes Hernández viuda de Castro, Dumelis Hernández de Burgos y a la Compañía Anónima Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. (Cemell, C.A.), en la persona de su Presidente Dr. Víctor Hernández, para que convengan o en su defecto así lo declare el Tribunal en que los actos de constitución de la Compañía INVERSIONES LLANO ALTO, C.A. (INLLACA) y el aumento de capital acordado en la Asamblea General Extraordinaria de Accionista del día 18/03/04 de CEMELL, C.A. suscrito íntegramente por INLLACA, son absolutamente simulados y, consecuencialmente, ambos son inexistentes. Fundamentan la acción en los artículos 148, 1156 ordinal 1º, 1.281 del Código Civil y 16 del Código de Procedimiento Civil.

Solicitaron de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble: una casa quinta, actualmente acondicionada para el funcionamiento de una clínica, y el terreno sobre el cual está construida ubicada en la Avenida 13 de Junio, esquina de la avenida 14 de la ciudad de Araure del Estado Portuguesa, alinderada: Norte: Avenida 14; Sur: parcela Nº 27; Este: Avenida 13 de Junio y; Oeste: terrenos municipales, propiedad dicho inmueble de la codemandada CEMELL, C.A. Igualmente se oficie al Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, a los fines de evitar que este inscriba alguna acta o documento de traspaso de acciones de dichas compañías. Así mismo solicitaron la citación de los demandados para que absuelvan posiciones juradas y se comisione al Juzgado Distribuidor Tercero del Municipio Valencia, Los Guayos, San Diego y Naguanagua del Estado Carabobo, para que practique la citación de la codemandada Dumelis Hernández de Burgos.

Estimaron la acción en la cantidad de Mil Millones de Bolívares (Bs. 1.000.000.000,oo). Acompañaron recaudos (folios 1 al 26 y 90 al 112).

Admitida la demanda en fecha 24/01/05 por el Juez a quo, ordena el emplazamiento de los demandados y niega la medida solicitada (folios 27, 28, 113 y 114).

Mediante escritos presentados en fecha 12/04/05 los abogados Rafael Bastidas y Coromoto Pérez de Cova, actuando el primero de los nombrados en su carácter de apoderado de los codemandados Víctor Hernández y Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A y la segunda como apoderada de las codemandadas ciudadanas Dalia Mercedes Hernández viuda de Castro y Dumelis Hernández de Burgos, opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cual es la Caducidad de la Acción.

Alegan los mencionados abogados que desde el 12/11/99 fecha en que se celebró Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la empresa Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. hasta la fecha de admisión de la demanda, es decir el 24/01/05, hay más de cinco años, por lo que sin lugar a dudas, de ninguna especie, la acción intentada por la ciudadana NORELIS SAA DE HERNÁNDEZ caducó hace mucho tiempo. Igualmente alegan que la celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la codemandada CEMELL, C.A. celebrada el 18/03/04 no puede señalarse como fraudulenta o simulada, con el único proceso de perjudicar los intereses patrimoniales de la comunidad conyugal existente entre la demandante y el ciudadano Víctor Hernández, a la cual solo asistieron los accionistas INLLALCA y Víctor Hernández, por lo que no puede imputársele la falta de interés del resto de los socios. Que la decisión tomada en dicha Asamblea y sobre la que la hoy demandante solicita sea declarada simulada y por ende ineficaz, fue celebrada en la fecha anteriormente indicada y que para la fecha de interposición de la demanda no había sido impugnada por la parte actora, en su condición de accionistas de CEMELL, C.A. como lo exige la ley, por lo que resulta evidente que ha caducado la oportunidad para ello, siendo la decisión tomada por esa Asamblea obligatoria, tanto para la actora como para el resto de los accionistas. Que es por lo antes expuesto y sin que se hubiese impugnado la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa CEMELL, C.A. de fecha 18/03/04, el lapso de 15 días para hacerlo precluyó, por lo que la acción mediante la cual se pudo impugnar ha caducado y en consecuencia la defensa de caducidad opuesta es procedente. Consignaron poderes (folios 29 al 42 y 115 al 130).

Consta a los folios 43 al 47 y 131 al 136, escritos de promoción de pruebas consignados por los apoderados de la parte demandada; pruebas estas que fueron admitidas por auto de fecha 04/05/05 (folio 48)

Mediante escrito de fecha 16/05/03 contentivo de conclusiones escritas presentado por el coapoderado de los codemandados, Abogado Rafael Bastidas alega que no comparten los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la parte actora para contradecir y rechazar la cuestión previa opuesta, por cuanto el lapso de caducidad para intentar la acción se encuentra predeterminado en el artículo 1.281 del Código Civil. Que el petitum se circunscribe entre otro a la pretensión de solicitar se declare simulado el acto de constitución de la sociedad mercantil INLLALCA, la cual fue constituida el 25/09/97 fecha en la cual la demandante tuvo conocimiento de dicha constitución, primero por ser cónyuge del designado Gerente General de la misma y ser la cuñada de las accionistas de la empresa. Su representada CEMELL, C.A. convocó a todos sus accionistas en dos oportunidades a una asamblea en la que se estudiaría la posibilidad de aumentar en Bs. 60.000.000,oo el capital social de la empresa, a la cual solo asistieron su mandante y la sociedad mercantil INLLALCA, y la no asistencia de los demás accionistas no puede imputársele a sus representados, incluida la de la demandante, estando perfectamente enterados del objeto de la asamblea. Que la celebración de dicha asamblea no puede tildarse de fraudulenta o simulada, celebrada con el único propósito de perjudicar los interese patrimoniales de la comunidad conyugal como lo afirman los representantes judiciales de la actora, por cuanto la misma fue convocada por la prensa en dos oportunidades y así se hizo constar en el acta de dicha asamblea que reposa en el Registro Mercantil. Que pretende la actora que el inicio del lapso para intentar la acción de simulación comenzó a correr después del 18/03/04 cuando se celebró la asamblea en la que se acordó el aumento de capital social de su mandante y no desde el 25/09/97, fecha en que se constituyó la empresa INLLALCA, oportunidad en la que comenzó a correr dicho lapso por ser la ocasión en la que la actora tuvo noticia del acto que considera ser produjo para mermar los intereses patrimoniales. Que es por lo que rechazan los argumentos esgrimidos por la actora en su contestación a la cuestión previa. Que en la constitución de la sociedad mercantil INLLALCA no aparecen sus representados como accionistas de dicha empresa, por lo que no puede hablarse de animus simulandi de éstos en la constitución de dicha empresa. Que el lapso para intentar la acción de simulación es de caducidad y no de prescripción como lo sostienen los representantes de la actora (folios 50 al 66).

En esta misma fecha la Abogada Coromoto Pérez de Cova mediante escrito alega que el lapso de caducidad se ubica en el momento en que el tercero tuvo conocimiento del acto al que supuestamente le atribuye haber sido simulado y si se le atribuye ese carácter a la constitución de la empresa INLLALCA, desde la fecha 25/09/97 tuvo conocimiento la actora del acto referido, lo que quieren es justificar la tempestividad del ejercicio de la acción incoada, desde que fue celebrada la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa CEMELL, C.A., o sea desde el 18/03/04. Que es absurdo pretender tomar como punto de partida la fecha anteriormente señalada para aspirar la anulación del acta constitutiva-estatutos sociales de una empresa que se registró legalmente en 1.997. Que la demandante aduce lo establecido en el Artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, sobre las normas especialísimas contenidas en el Código de Comercio en el artículo 290 en todo lo relativo a las acciones de los socios o accionistas en contra de lo tratado y aprobado en una asamblea de accionistas. Que en autos constan los elementos probatorios para comprobar que la hoy demandante tuvo noticia como lo exige el artículo 1.281 del Código Civil de la existencia de la empresa INLLALCA (folios 137 al 147).

En fecha 24/05/05 el a quo dicta sentencia declarando Sin Lugar la cuestión previa del numeral 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de los demandados Víctor Hernández y de la codemandada Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A y opuesta además por la representación judicial de las demandadas Dilia Mercedes Hernández viuda de Castro y Dumelis Hernández de Burgos. Condena en costas a los demandados por haber resultado vencidos (folios 67 al 71 y 148 al 152).

Sentencia que fue apelada en fecha 01/06/05 por el Abogado Rafael Bastidas Rodríguez en su carácter de coapoderado de los codemandados CEMELL, C.A. y Víctor Hernández; y la Abogada Coromoto Pérez de Cova en su carácter de coapoderada de las codemandadas Dilia Mercedes Hernández viuda de Castro y Dumelis Hernández de Burgos; apelaciones éstas que fueron oídas en un solo efecto por el a quo mediante auto de fecha 02/06/05 (folios 72, 73, 153 y 154).

Consta a los folios 74 al 80 y 156 al 159, diligencias de los apoderados de la parte demandada donde señalan las copias a remitir al este juzgado Superior.

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 21/06/05, se procedió a darle entrada (folios 82 y 83).

Mediante auto de fecha 21/06/05 se ordena anexar oficio emanado del a quo contentivo de certificación de cómputo de días de despacho solicitado por el Abogado Jesús García Yústiz (folios 84 al 86).

En fecha 30/06/05 se dicta auto ordenando anexar copia certificada de actuaciones remitidas por el a quo (folios 163 al 171).

Por auto de fecha 07/07/05 se ordena la acumulación de la causa Nº 2235 a la causa Nº 2236, constituyéndose en una sola signada bajo el último número mencionado.

En fecha 08/07/05 el abogado Rafael Humberto López consignó escrito de informes donde alega la extemporaneidad de la apelación, por cuanto al tratarse la acción de una simulación de dos actos: el de constitución de una compañía anónima (INLLALCA) y el del aumento de capital de otra sociedad anónima (CEMELL, C.A.) suscrito por la primera de las nombradas, además de que la compra y la venta de las acciones o de las cuotas de una sociedad mercantil, son actos de comercio, con arreglo al ordinal 3 del artículo 2 del Código de Comercio, el conocimiento de este asunto le corresponde a la jurisdicción comercial. Que entre el día de la sentencia interlocutoria dictada por el a quo y el día en que la demandada interpuso apelación transcurrieron 5 día de despacho, por lo que la misma es extemporánea. Que en caso de que la Alzada decida que el lapso de apelación se rige por el Código de Procedimiento Civil, reafirman que no es de caducidad sino de prescripción el lapso establecido en el artículo 1.281 del Código Civil. Igualmente señalan que dicha apelación es inútil por cuanto los demandados han convenido en que el lapso previsto en el artículo 1.281 del Código Civil, es de prescripción y no de caducidad. Solicitaron a esta Alzada dicte auto para mejor proveer a los fines de que solicite copia certificada de los escritos de contestación de la demanda. Acompañó anexos (folios 172 al 229).


Igualmente en esta misma fecha (08/07/05) consignaron su respectivo escrito de informes los abogados Rafael Bastidas Rodríguez y Roger Luzardo Parra, apoderados de los codemandados Víctor Segundo Hernández y CEMELL, C.A señalando que su representada es una empresa distinta a Inversiones Llano Alto C.A. (INLLALCA), por lo que tanto CEMELL, C.A. como Víctor Hernández son totalmente ajenos y por ende, terceros extraños a los actos de constitución de la sociedad mercantil “Inversiones Llano Alto C.A.”. Que sus representados no forman parte integrante de los accionistas de esta empresa, por lo que mal podrían convenir en que los actos de constitución de una sociedad mercantil de la cual no forman parte, por no ser accionistas de ella, son simulados y, en consecuencia, inexistentes, por lo que resulta evidente que sus mandantes carecen de cualidad e interés procesal para sostener el juicio. Que la empresa INLLALCA sobre cuya constitución como sociedad mercantil se ha alegado simulación, ilegalidad y fraude, no ha sido demandada sin que tal carencia pueda quedar subsanada con la demanda propuesta contra sus accionistas. Que la demanda intentada contra el Dr. Víctor Segundo Hernández Graterol lo fue como persona natural y como Presidente de la sociedad mercantil CEMELL, C.A. Que el Tribunal a quo siguiendo un solo criterio doctrinario, declaró la norma como de prescripción y no de caducidad. Que la acción de simulación intentada por la actora no ha sido dentro del término de caducidad que la norma prevé, por cuanto la sociedad mercantil cuya constitución ha sido cuestionada, fue inscrita en el registro Mercantil el 25/09/97, tal como lo confiesa la actora en el libelo, y desde esa fecha tuvo noticias, es decir, tuvo conocimiento de la constitución de la empresa INLLALCA, primero por su condición de familiaridad tanto con el ciudadano Víctor Hernández cónyuge quien fue designado Director General, sus cuñadas Dalia Hernández viuda de castro y Dumelis Hernández de Burgos. Que desde la fecha de constitución a la de la interposición de la demanda (17/01/05) han transcurrido el lapso de caducidad de cinco años que establece el artículo 1.281 del Código Civil. Que la demandante estuvo presente en dicha Asamblea (folios 2 al 13, de la segunda pieza).

En fecha 08/07/05 la abogada Coromoto Pérez de Cova presentó escrito de informes donde luego de sintetizar los hechos acaecidos en el proceso, señala que la Sociedad Mercantil INLLALCA fue constituida el 25/09/97 mediante su inscripción en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción de este Estado, y que desde su constitución la demandante tuvo conocimiento de su existencia. Que para la fecha en que se interpuso la demanda (17/01/05) ya había transcurrido el lapso de caducidad de 5 años a que se contrae el artículo 1.281 del Código Civil para que pudiera ser intentada la presente demanda, razones que deberán ser objeto de análisis y valoración por la Juez de Alzada para declarar la caducidad invocada a favor de sus representadas. Que insiste que ha operado la caducidad lo que hace necesario un estudio más profundo sobre la naturaleza jurídica y determinar que clase de lapso se trata y poder diferenciar si es prescripción o se trata de un lapso de caducidad. Que la acción de simulación a la que se contrae el presente juicio, fue interpuesta una vez que había vencido el lapso hábil para ejercerla. Que desde la fecha de constitución de la empresa INLLALCA la actora tuvo conocimiento de ésta, no pretendiendo sostener que en acciones como la intentada el lapso de caducidad se comenzaría a computar, en todos los casos, a partir del día en que se constituyó una empresa o se registró su documento constitutivo, como lo quiere hacer ver la representación de la actora, sino que en el caso de autos sí coinciden la fecha de constitución de dicha empresa y el conocimiento que tuvo la actora de la celebración del acto, al que le atribuye haber sido celebrado en forma simulada, ilegal y fraudulentamente, por lo que el inicio del lapso de caducidad comenzó a correr desde el 25/09/97 y no desde la oportunidad indicada por la actora, quien para justificar la supuesta tempestividad del ejercicio de la acción incoada, aduce que el lapso comenzó a transcurrir después del 18/03/04, cuando la empresa CEMELL, C.A. celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en la que se acordó el aumento de Bs. 60.000.000,oo en su capital social y que dicho aumento, al ser suscrito en su totalidad por la sociedad mercantil INLLALCA constituía un acto simulado efectuado entre sus representadas y el hermano de éstas. Que en el Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa CEMELL, C.A. se dejó evidenciado que a la misma fueron convocados todos sus accionistas, entre la que figura la actora, convocatoria que se hizo por la prensa y en dos oportunidades. Que no puede imputársele a sus representadas la circunstancia de que a dicha asamblea solo concurriera el Dr. Víctor Hernández como Presidente y accionistas de CEMELL, C.A. y la sociedad mercantil INLLALCA, donde ésta última manifestó su conformidad con el aumento del capital social de CEMELL, C.A., y si la actora hubiese asistido hubiera podido oponerse a ese aumento (folios 14 al 24, segunda pieza).

En fecha 13/07/05 se dicta auto para mejor proveer mediante el cual se acuerda oficiar al Juzgado de la causa a los fines de que remita a esta Alzada copia certificada de los escritos de contestación de la demanda; copia certificada ésta, recibida en fecha 19/07/05 (folios 33 al 88, segunda pieza).

Los apoderados de la parte actora en fecha 21/07/05 consignaron escrito de observaciones donde señalaron que el a quo no se pronunció sobre la declaratoria de la prescripción en lugar de la caducidad alegada, o sea no dijo que la acción estaba prescrita, ni tampoco había caducado, sólo se limitó a declarar que el lapso de 5 años para intentar la acción de simulación, a que se refiere el artículo 1.281 del Código Civil, es de prescripción y no de caducidad. Que el lapso de 15 fijado en el artículo 290 del Código de Comercio, perdió vigencia al empezar a regir desde el 13/11/01, el Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado. Que el aumento de capital innecesario, es un indicio de la simulación del aumento de capital de CEMELL, C.A. Que la demanda propuesta por su mandante se dice que la impugnada compañía INLLALCA adquirió, en varias oportunidades, acciones de la también demandada CEMELL, C.A., o sea que realizó actos de comercio, los cuales son los únicos que efectuó desde su constitución el 25/09/97 hasta diciembre de 2.003, actos de comercio objeto de controversia. Que en el escrito de los demandados contentivo de la oposición de la cuestión previa de caducidad hacen valer el cuestionado documento constitutivo de INLLACA, argumentando que tiene efectos contra terceros, hablan de las varias asambleas de accionistas de CEMELL, C.A. se refieren a los derechos que tienen los accionistas de una compañía de comercio, en cuanto a la impugnación de asambleas, y cuando apelan de la sentencia no se dan cuenta de que el conocimiento del asunto pertenece a la jurisdicción comercial, y por lo tanto la apelación debía ser interpuesta dentro del término de tres días de despacho y no de cinco, no percatándose de esa circunstancia el a quo, y oyó la apelación. Que el Tribunal Superior como punto previo determine que el conocimiento del juicio corresponde a la jurisdicción comercial (folios 89 al 96, segunda pieza).

La abogada Coromoto Pérez de Cova presenta en fecha 21/07/05 su respectivo escrito de observaciones señalando que la actora hace alusión a la extemporaneidad de la apelación, pero se trata de una demanda de simulación de actos fundamentada en los artículos 148, 156 ordinal 1, 1.281 del Código Civil y el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, no invocando en ningún momento el Código de Comercio, desechando el a quo el artículo 290 invocado a favor de sus representados por considerar que no tenía relación con el asunto debatido. Que mal se puede alegar que la apelación es extemporánea por ser una interlocutoria regida por el Código de Comercio, cuando a través del texto libelar y del procedimiento a través del cual se ventila la controversia del juicio de simulación, es el Código de Procedimiento Civil. Que la mayoría de la doctrina de la jurisprudencia, han sentado el criterio de caducidad establecido en el artículo 1.281 del Código Civil, como manera de extinguir la acción. Que insiste en que el lapso de los acreedores para hacer valer sus derechos en un juicio de simulación es de caducidad. Que la apelación a la incidencia es a un solo efecto, y sus mandantes en ningún momento han convenido como lo señala el apoderado actor, en que el lapso previsto en el artículo 1.281 del Código Civil es de prescripción y no de caducidad. Que ratifica que el lapso señalado en el artículo anteriormente indicado es de caducidad. Que el hecho de apelar no limita a que en nombre de sus poderdantes y como lo señaló el a quo en su sentencia opusiera como defensa de fondo la prescripción, en el acto de contestación de la demanda, por ser esta apelación en un solo efecto. Que solicita a esta Alzada se analicen los documentos, que se observe que se trata de un juicio de simulación regido por el Código Civil. Solicita se declare con lugar la apelación y sin lugar la solicitud de extemporaneidad realizada por el apoderado de la parte actora (folios 97 al 103, segunda pieza).

En esta misma fecha (21/07/05) el abogado Roger Luzardo presentó su respectivo escrito de observaciones señalando que la parte actora pretende que el Tribunal de Alzada acoja las disposiciones establecidas en el Código de Comercio a fin de dilucidar el recurso de apelación ejercido a favor de sus mandantes y que el mismo sea declarado extemporáneo, aún cuando hizo saber inicialmente que se trataba de un procedimiento de naturaleza eminentemente civil, y de ser acogido tal criterio se estaría violentando el debido proceso y el derecho a la defensa que tienen sus mandantes en cuanto a saber con anticipación qué es lo que se demanda. Que el lapso a que hace referencia el artículo 1.281 del Código Civil es de caducidad y no prescripción. Que sus representados no han convenido en ningún momento que el lapso previsto en el artículo 1.281 del Código Civil, sea de prescripción y no de caducidad como pretenden hacer creer los demandantes (sic), pues se trata del ejercicio al derecho de la defensa por ante esa Instancia indistintamente a lo alegado en la contestación. Solicita se analicen todas las actuaciones, se concluya que se trata de un juicio de simulación regido por el Código Civil, que el tantas veces mencionado artículo establece un lapso de caducidad implícito al limitar por el término de 5 años el accionar por simulación (folios 104 al 108, segunda pieza).

III
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De acuerdo a los términos libelares y las apelaciones ejercidas por la parte demandada, el asunto sometido a la consideración de esta Alzada consiste en determinar si actuó o no conforme a derecho el a quo cuando en la sentencia dictada en fecha 24/05/05 declaró Sin Lugar la cuestión previa del numeral 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción establecida en la Ley, opuesta por la representación judicial de los demandados Víctor S. Hernández y de la codemandada “Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A.” (CEMELL, C.A), y opuesta además por la representación judicial de las demandadas Dilia Mercedes Hernández viuda de Castro y Dumelis Hernández de Burgos, lo que hace necesario el examen de las actas procesales a objeto de determinar la procedencia o no de las apelaciones, así como las disposiciones legales aplicables.

Ahora bien, al haber alegado el accionante que dicho recurso fue ejercido extemporáneamente por tardío, sosteniendo que por tratarse de una sentencia interlocutoria en un proceso mercantil, el lapso para apelar era de tres (3) días, a lo cual se opone la apoderada de las demandadas, ciudadanas Dalia Mercedes Hernández y Dumelis Hernández de Burgos, sosteniendo que la causa en cuestión es civil y que ello lo demuestra el hecho que la demanda incoada es por presunta simulación de actos cuya fundamentación en el libelo son los artículos 148, 156 ordinal 1° y 1281 del Código Civil, y 16 del Código de Procedimiento Civil, que en ningún momento han invocado el Código de Comercio, alegando asimismo que el a quo desechó el artículo 290 invocado por ella a favor de sus representadas, por considerar el Tribunal que en nada tenía relación con el asunto debatido; alega igualmente que la empresa “Inversiones Llano Alto C.A.” (INLLALCA) no está demandada, por lo que carece de cualidad e interés para sostener el juicio, por lo que, a decir de la referida apoderada, mal podrían alegar que la apelación es extemporánea por ser una interlocutoria regida por el Código de Comercio. Por su parte también el apoderado judicial de los demandados, ciudadano Víctor Segundo Hernández Graterol y la empresa “Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A.” (CEMELL, C.A.) sostiene, que en abierta contradicción, la parte actora pretende que el Tribunal de Alzada acoja las disposiciones establecidas en el Código de Comercio a fin de dilucidar el recurso de apelación y que sea declarado extemporáneo, cuando inicialmente hizo saber que se trataba de un procedimiento de naturaleza civil, que de acogerse tal criterio se estaría violentando el debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que debe negarse la extemporaneidad del recurso el cual se rige por lo establecido en el artículo 358, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Es necesario entonces que esta Alzada decida como punto previo, el referido a la extemporaneidad o no del ejercicio del recurso de apelación.

PUNTO PREVIO
DE LA EXTEMPORANEIDAD O NO DEL EJERCICIO
DEL RECURSO

De la revisión de las actas procesales se evidencia que en la oportunidad de la presentación de Informes ante esta Alzada, la actora a través de apoderado alegó la extemporaneidad de la apelación ejercida por los demandados contra la sentencia que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el numeral 10° del artículo 346 el Código de Procedimiento Civil, al sostener que dicho recurso fue ejercido al quinto (5°) día siguiente a la referida decisión, y que el conocimiento de este asunto corresponde a la jurisdicción comercial, alegatos que hacen necesario un pronunciamiento previo sobre ello.

Al respecto se observa que la sentencia apelada decidió una incidencia referida a la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (La caducidad de la acción establecida en la ley), por lo que se trata entonces de una sentencia interlocutoria.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil en el artículo 291 establece en su encabezamiento:

“La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario”.

Y el 298 ejusdem establece:

“El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición especial”.

Siendo éstas las normas que regulan el procedimiento ordinario civil, de acuerdo al cual el término para apelar en éste, salvo disposición especial, es de cinco (5) días, trátese de recurso ejercido contra la sentencia definitiva o interlocutoria.

Ahora bien, se desprende de las actas procesales que la causa donde se presenta tal incidencia es una simulación de actos de:
 Constitución de una sociedad mercantil (Inversiones Llano Alto C.A. Inllalca).
 Aumento de capital acordado en una Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil Cemell C.A.

Lo que se desprende de la parte petitoria de la demanda (folio 18), donde se lee:

“…ocurrimos ante su competente autoridad… para demandar… para que convengan o en su defecto así lo declare el Tribunal… en que los actos de constitución de la ya identificada compañía… y el aumento de capital acordado en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas… son absolutamente simulados y, consecuencialmente, ambos son inexistentes...”.

Así, a los fines de determinar si tales actos son de naturaleza mercantil o civil, pasaremos a revisar las disposiciones aplicables del Código de Comercio.

Así tenemos que el artículo 3° del Código de Comercio, establece:

“Se reputan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil”. (Negritas de este Tribunal).

Por lo que siendo las compañías mercantiles, comerciantes, tal como lo dispone el artículo 10 del Código de Comercio:

“Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles”. (Negritas de este Tribunal).

Y no existiendo dudas en cuanto a que la sociedad es un contrato, resulta entonces que la constitución de la compañía es un acto de comercio, de conformidad con el contenido del antes transcrito articulo 3 del Código de Comercio, concluyendo entonces esta Juzgadora que la acción intentada, que es la de simulación de los actos arriba referidos, es de naturaleza mercantil y en consecuencia su conocimiento corresponde a esa jurisdicción mercantil; sin embargo al no existir en el Código de Comercio un procedimiento especial para tramitar las acciones de simulación de actos de naturaleza mercantil, se debe aplicar supletoriamente las normas que regulan el juicio ordinario establecidas en el Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo previsto en el artículo 1097 del Código de Comercio que prevé:

“El procedimiento de los Tribunales ordinarios se observará en lo mercantil siempre que no haya disposición especial en este Código”

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil (artículo 298) al tratar los lapsos para el ejercicio del recurso de apelación establece que ese lapso es de cinco (5) días salvo disposición especial en contrario, y por cuanto el artículo 1114 del Código de Comercio contiene una disposición especial, cual es:

“El término para apelar de las sentencias interlocutorias en que sea admitido el recurso será de tres días…”.

Es ésta, la norma especial aplicable en relación a las apelaciones de las sentencias interlocutorias en materia mercantil, y así se establece.

Por lo que debemos examinar entonces las actas procesales a los fines de determinar si el recurso en cuestión fue ejercido oportunamente.

Así observamos que la sentencia bajo análisis fue dictada el 24/05/2005, habiendo apelado los abogados Rafael Bastidas, en su carácter de apoderado judicial de la empresa Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos C.A. (Cemell C.A.) y del ciudadano Víctor Segundo Hernández Graterol, y Coromoto Pérez de Cova en su carácter de apoderada judicial de las ciudadanas Dalia Mercedes Hernández viuda de Castro y Dumelys Hernández de Burgos, en fecha 01/06/2005.

Del cómputo de días de despacho (folio 86 1ª pieza), expedido por el a quo, se desprende que a partir de la fecha de la sentencia apelada (24/05/2005), hubo despacho en ese Tribunal los días 25, 26, 27 y 31 de mayo y 01 de junio del 2005, es decir, transcurrieron cinco (5) días de despacho, concluyendo entonces que la apelación formulada por ambos apoderados el 01/06/2005, fue ejercida extemporáneamente, y así se decide.

Acoge esta Alzada criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal en sentencia de fecha 01/11/2002 (caso: Casablanca Import & Export, C.A. contra Tienda Casablanca, C.A.), con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, donde sostuvo:

“…En este orden, al analizar el contenido del artículo 940 (sic) del Código de Procedimiento Civil, concordándolo con el artículo 289 ibidem, se encuentra que éste último establece, específicamente, el lapso de cinco (5) días para ejercer el medio impugnativo de apelación, pero asimismo deja a salvo la aplicación de disposiciones contenidas en leyes especiales que regulen el accionar del citado recurso. Estando pues, en presencia de una materia especial, y encontrándose ella regida por el Código de Comercio, cuerpo legal que establece procedimientos también especiales, entre los cuales se encuentra la fijación del lapso de tres (3) días para apelar de las sentencias interlocutorias en juicios donde se ventilen asuntos mercantiles a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.114, así mismo prevé el artículo 1.097 del Código citado, que en caso de no existir disposiciones especiales en él, se aplicará el procedimiento de los Tribunales ordinarios a la materia mercantil… En este orden de ideas, se advierte que el Código de Comercio representa un derecho autónomo que regula las relaciones mercantiles, comerciales y que incluye en su ordenamiento normas de carácter procesal. Esta legislación resulta de necesaria observancia en aquellos casos en que se debatan asuntos de esa especie. De lo anterior deviene que esas disposiciones procedimentales en materia comercial, gozan de la condición de especiales y deben ser aplicadas con preeminencia, de conformidad con el mandato expreso contenido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, lo que por vía de consecuencia abraza el contenido del artículo 1.114 del Código de Comercio…” ”

Al haber sido declarada la extemporaneidad de la apelación, se hace improcedente entrar a conocer el asunto apelado, y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR las apelaciones interpuestas en fecha 01/06/2005 por los abogados Rafael Bastidas en su carácter de apoderado judicial de la empresa Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos C.A. (Cemell C.A.) y del ciudadano Víctor Segundo Hernández Graterol, y Coromoto Pérez de Cova en su carácter de apoderada judicial de las ciudadanas Dalia Mercedes Hernández viuda de Castro y Dumelys Hernández de Burgos.

SEGUNDO: Queda así CONFIRMADA, pero con fundamentos distintos, la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 24/05/2005 que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el numeral 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas a los apelantes por haber sido declarados sin lugar los recursos ejercidos

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua a los tres días del mes de octubre de dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez,

Abg. Belén Díaz de Martínez

La Secretaria,

Abg. Aymara de León

En esta fecha se publicó la anterior sentencia, siendo la 1:30 de la tarde. Conste.
(Scria.)