REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES Guanare, 12 de Septiembre de 2.005 195° y 146° N° 02. PONENTE: DRA. CLEMENCIA PALENCIA ASUNTO N°: 2564-05. IMPUTADO: JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO. VICTIMA: LA NACION VENEZOLANA. DELITO: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. DEFENSOR PRIVADO: VICTOR ABRAHAM IGLESIAS. FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL PRINCIPAL y FISCAL SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL ESTADO PORTUGUESA EXTENSION ACARIGUA. ABG. GLADYS ANTONIETA ALVAREZ ARMAS y ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA. MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN CONTRA DECISION DONDE NO SE ADMITE LOS ORGANOS DE PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO (TESTIGOS) PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA-EXT. ACARIGUA. Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas: GLADYS ANTONIETA ALVAREZ ARMAS y ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA fecha 01 de julio de 2005, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa Extensión Acarigua respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 22 de junio de 2005, mediante la cual mediante la cual no admite los testigos ofrecidos por el Ministerio Público. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I FUNDAMENTO DE LA APELACION Las recurrentes en su escrito de interposición y fundamentación alegan, entre otros: Omissis… Estando en el lapso legal establecido en el artículo 447, Ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal apelamos de la decisión: DE LOS HECHOS El día miércoles, 05 de febrero de 2005, el funcionario CABO/2do (PEP) MILANO LOZADA, adscrito a la Comisaría General “José Antonio Páez”, Acarigua. “Que siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana del día de hoy, cuando se encontraba en labores de patrullaje a bordo de la unidad bicicleta perteneciente a halcón 02, integrada por los funcionarios: Dtgdo (PEP) JOSE GREGORIO PEÑA y el Agente (PEP) JUAN LEGON, por la avenida 37 con calle 26 del Barrio reja de Guanare de Acarigua, cuando avistaron a un ciudadano en actitud sospechosa a bordo de una bicicleta de color rojo, tipo semi-carrera, dándole la voz de alto donde el mismo se detuvo y le realizaron una inspección personal, quien trato de persuadir la revisión, encontrándole debajo de la pretina del pantalón una bolsa de plástico transporte contentivo dentro de esta un envoltorio mediado envuelto un papel de aluminio presuntamente droga (marihuana), y de una vez solicitaron al centralista de guardia una unidad para el traslado del mismo, presentándose la Unidad 517 al mando del Sub-Inspector José Valecillo, cabo Segundo (PEP) Otilio Pérez; Auxiliar Cabo/2do. (PEP) José Seijas, hasta la sede de la Comisaría, quedando identificado como: JOSE FRANCISCO ARAUJO, el mismo se encontraba a bordo de una bicicleta, sin marca, tipo semi carrera, color rojo, serial A30152N. En fecha 08 de febrero de 2005 se realizó la audiencia de presentación por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en dicha audiencia el Ministerio Público solicita la calificación de la flagrancia y la privación de las cuales fueron acordadas. Presentada la acusación, la Audiencia preliminar tuvo lugar en fecha 22-06-05, en la misma el Juez en Funciones de Control Nº 4 admite la acusación parcialmente, es decir no admite los testigos y decreta la apertura a juicio. FUNDAMENTOS DE HECHO Considera esta Representación Fiscal, quien aquí recurre ante magistral Sala, que del Acta Policial subscrita por los funcionarios CABO/2DO (PEP) MILANO LOZADA, DTGDO (PEP) JOSE GREGORIO PEÑA Y Agente (PEP) JUAN LEGON, quienes practicaron el procedimiento, de fecha 09-04-05, reúne todos los requisitos en cuanto a su valor probatorio, por cuanto en la misma señala los funcionarios actuantes, que se encontraban realizando patrullaje por la avenida 37 con calle 26 barrio rejas de Guanare en el Municipio Páez, y observan la actitud sospechosa de un ciudadano que se desplazaba en una bicicleta dándole la vos (sic) de alto, a quien le practican una revisión personal de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; dicta acta es señalada en el escrito acusatorio como principal elemento que sirve de fundamento a tal escrito y posteriormente se ofrecen como medios probatorios las testimoniales de dichos funcionarios por ser útiles, necesarias y pertinentes y en la Sala de Audiencias se señala en forma oral la pertinencia y la necesidad de dichos testigos. El ciudadano Juez: (…)”Este aquo considera pronunciarse sobre la in admisión de la testifical promovida por el Ministerio Público, a tenor en lo dispuesto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que esta prueba está constituida por los dos funcionarios policiales que practicaron la aprehensión del imputado; siendo que todos sus dichos se encuentran ya probados conforme al acta de Investigación Policial que riela al folio 05, de estas actuaciones, siendo que igualmente, el Ministerio Público NO INDICO EN ESTA AUDIENCIA, LA PERTINENCIA O NECESIDAD de este medio probatorio, resultando inoficioso admitir la misma sobre hechos ya aprobados conforme el análisis referido supra(…). Respecto a la consideración señalada por el Juez, respecto a que la Fiscalía no indico la pertinencia o necesidad de las testimoniales de los funcionarios actuantes, esta Representación Fiscal señala lo siguiente: el Juez para admitir o negar un medio de prueba debe atender a varios aspectos. En primer lugar, a la legalidad y a la licitud de la prueba. La legalidad es un requisito que se refiere, a que los únicos medios de prueba son las taxativamente señaladas en la ley adjetiva penal. La licitud se refiere a que la prueba debe ser obtenida por un medio lícito y a su incorporación en el juicio conforme lo establece la ley procesal. En segundo lugar, debe el Juez atender a los conceptos de pertinencia y necesidad. En tal sentido, la prueba se considera pertinente cuando guarda relación con el hecho o circunstancia objeto del proceso, o con la responsabilidad de quien o quienes han participado en el hecho o a quienes se refieren las circunstancias que determinan su grado de responsabilidad; mientras que la necesidad es la relación que tiene la prueba para producir certeza sobre la existencia del hecho o circunstancia objeto del proceso, luego de esta breve aclaratoria de los conceptos que debe tener presente el Juez para admitir o no un medio probatorio, podemos señalar que en el presente caso y tratándose de los funcionarios actuantes en el procedimiento sus testimoniales son necesarias y pertinentes porque las mismas, guardan relación con el hecho o con la circunstancias objeto del proceso e igualmente, y en virtud del principio de la inmediación, sus dichos ante el JUEZ DE JUICIO es lo que produce la certeza o el convencimiento sobre la existencia del hecho punible , por cuanto es al Juez de Juicio a quien le corresponde sentenciar, MAL PUEDE ENTONCES, EL JUEZ DE CONTROL SEÑALAR QUE SUS DICHOS SE ENCUENTRAN PROBADOS CONFORME AL ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, en virtud, del principio de oralidad que rige nuestro proceso penal, y en tal sentido el juez de Control no ha presenciado ninguna declaración las primeras frases del proceso. Por otra parte se estaría dejando a la Fiscalía en un estado de indefensión. FUNDAMENTOS DE DERECHO De lo antes planteado, y del recorrido de los conceptos de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad. Así como de los artículos 16, 14 de la Ley penal adjetiva que establecen algunos de los principios que rigen el proceso penal Venezolano, como lo son la oralidad y la inmediación, los cuales deben estar presentes sobre todo en la fase de juicio por ser este Juez quien va a sentenciar. El juez de la fase intermedia solo tiene facultad de determinar si el ofrecimiento de las pruebas se ha hecho de manera correcta o incorrecta, y en este último caso podrá durante el desarrollo de la audiencia, aclarar y pedir la corrección a la parte que incurrió en el error, por ser el juez del tribunal de control en la audiencia preliminar un filtro del proceso, por lo que un debate en torno a los medios probatorios ofrecidos se convierte en un aspecto de fondo, que corresponde ser resuelto durante la etapa del juicio oral y público, ya que las mismas disposiciones del Código orgánico (sic) procesal penal así lo establece en el artículo 239. Por otra parte, el Juez de Control Nº 4 aduce en sus decisión que el Ministerio Público no indicó la pertinencia o la necesidad, fundamentándole en una decisión del tribunal Supremo de Justicia en la Sala de casación penal, de fecha 03 de marzo de 2000, Exp. Nº 96/236, y respecto a lo cual hacemos la siguiente consideración: la fecha en la cual el Juzgado superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo dictó la decisión fue el 7 de diciembre de 1995, es decir bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, lo cual indica que debemos tener en cuenta el régimen transitorio por el cual se deciden estas causas, lo que hace inaplicable el caso que nos ocupa, porque no existe en el proceso penal vigente esas dos etapas de sumario y plenario, ni existía en el Código derogado los principios de oralidad e inmediación, es por eso que las declaraciones hechas por los funcionarios en la etapa sumaria deben ser ratificadas para que puedan tener su valor probatorio, tal como lo señala la sentencia. Considera entonces, esta Representación Fiscal que el Juez hace una errónea interpretación y aplicación de la decisión en comento lo cual vicia su decisión de FALTA DE MOTIVACION DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. DEL PETITORIO Por todos los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que esta representación fiscal, solicita ante esta Corte que ustedes dignamente dirigen y representan, se sirva decretar LA NULIDAD DE LA DECISIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa seguida contra el ciudadano JOSE ALEXANDER COLMENAREZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.072.787. así mismo solicitamos realice una nueva Audiencia Preliminar ante otro Juez de Control. Finalmente solicitamos sea admitido el Recurso de Apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el Artículo 447, ordinales 5ª, del Código Orgánico Procesal Penal, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva”. Por su parte, el abogado defensor, no dio contestación al recurso interpuesto. II DE LA DECISION RECURRIDA “Celebrada como ha sido la Audiencia Preliminar fijada en este asunto penal, seguida al ciudadano JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO, venezolano, de 31 años de edad, soltero, natural de Acarigua, estado Portuguesa, residenciado en la Urbanización Baraure 2, sector 08, casa N° 32, Araure, estado Portuguesa, Titular de la Cédula de Identidad N° 11.543.320; asistido en este acto por el defensor privado ABRAHAM IGLESIAS, legitimado add causam, previa designación realizada; siendo que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, acusó por la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34, de la LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; solicitó que se admita la acusación y se ordene se abra el Juicio oral y público, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 331 de la Ley Penal Adjetiva. ELEMENTOS DE LA INVESTIGACION. 1.- Al folio 03, del Acta Policial de fecha 05-02-2005, de la Comisaría General José Antonio Páez, Acarigua, donde da cuenta de la forma como proceden con las actuaciones que dan lugar al procedimiento iniciado, donde se produce la detención del imputado. En dicha acta, se deja constancia de las formalidades contenidas en el artículo 205, del C.O.P.P.; a los efectos de proceder a la revisión personal del imputado, a quien le es incautada las sustancias ilícitas, presumiblemente droga. 2.- Al folio 01, Oficio N° 0130, de la Comandancia José Antonio Páez, en la que se remite al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la evidencia física descrita en el mismo, la cual comporta las sustancias ilícitas. 3.- Al folio 02, con Oficio N° 0131, de fecha 05-02-2005, donde se notifica a la Fiscalía del Ministerio Público, de la apertura de la investigación. 4.- Al folio 04, con Acta de Imposición de Derechos. 5.- Al folio 11, con Acta de Conocimiento y de Inicio de la Investigación, de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, de fecha 06-02-2005. 6.- A los folios 12 y 13, con Escrito de Presentación del Imputado y solicitud de Prueba Anticipada. DE LOS HECHOS Ahora bien este Tribunal observa que consta en autos suficientes elementos que hacen presumir que efectivamente el día 05-02-2005, en horas de la mañana, (11:00 am), se procedió a realizar la detención preventiva del imputado por funcionarios adscritos a la Comandancia de Policía del Municipio Páez, visto que éste al observar la presencia de los mismos en los alrededores de la calle 26, con avenida 37, del Barrio Reja de Guanare, de esta ciudad, observaron a un ciudadano que tomó una aptitud sospechosa, quien conducía una bicicleta de color rojo, dándole la voz de alto y proceden a realizarle una revisión personal, siendo incautado en sus vestimentas, (en la pretina del pantalón) una bolsa de plástico transparente que contenía un envoltorio de papel de aluminio en cuyo interior se presume la existencia de una sustancia ilegal del tipo marihuana; hechos estos imputados al acusado en esta causa. La defensa, esgrimió sus alegatos rechazando la acusación fiscal en virtud de que no está ajustada al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y que además los elementos de convicción no son suficientes para determinar que su defendido sea el que haya realizado el hecho; plantea que el Ministerio Público no logró probar el caracter de ocultamiento de droga de su defendido, y que no existen suficientes pruebas para sustentar este juicio. Solicitó se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Analizadas y estudiadas las actuaciones realizadas en la presente causa se puede evidenciar que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público como realizados por JOSE FRANCISCO ARAUJO ALVARADO, venezolano, de 31 años de edad, soltero, natural de Acarigua, estado Portuguesa, residenciado en la Urbanización Baraure 2, sector 08, casa N° 32, Araure, estado Portuguesa, Titular de la Cédula de Identidad N° 11.543.320; configuran una conducta antijurídica que se subsume dentro del tipo penal de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34, de la LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. MOTIVACION PARA DECIDIR. De la narrativa de los hechos, y de los descargos de la defensa verificados en esta audiencia; quien aquí juzga antepone el carácter de delito de “lesa humanidad”, a los cuales sin duda alguna corresponde el Delito relacionado con las sustancias, estupefacientes y psicotrópicas. En tal sentido, el gran daño a nuestros jóvenes, verbigracia, el imputado apenas tiene 31 años; así como a la familia y a la sociedad en pleno, hace que quien aquí motiva, debe ser severo en el tratamiento de tales circunstancias; siendo que en tal sentido, y quizá estando frente al último eslabón de esta lamentable cadena del narcotráfico, como lo es el caso de marras; es necesario crear conciencia en estas personas jóvenes, de que la justicia y el poder judicial está presto a establecer y castigar este flagelo. La lucha debe ser constante y definitiva; es una guerra en donde se requiere de aquella afirmación del maestro Couture, cuando afirmó: ”… Cuando los Jueces tengan miedo, ningún ciudadano podrá dormir tranquilo…”; de lo que se infiere, que en el caso sub iudice, si bien es cierto la magnitud de los medios probatorios, pudieran consistir para el Ministerio Público, una árdua tarea, no es menos cierto que existe la evidencia de la “cannabis sativa” (marihuana) como sustancia ilícita y prohibida en poder del imputado, así como queda demostrado a través de la prueba toxicológica; de donde dicha evidencia compromete su grado de culpabilidad en este asunto penal, el cual debe necesariamente de demostrarse en una confrontación mas abierta, a fin de que efectivamente sean valorados tales medios probatorios en todo su contenido. Es por lo que este Juzgado, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE TOTALMENTE la ACUSACION DEL MINISTERIO PUBLICO, es decir, se mantiene el DELITO DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34, de la LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; así mismo se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, a excepción de la de testigos, para el juicio oral y público por ser útiles, legales y pertinentes, a saber: Este a quo considera pronunciarse sobre la inadmisión de la testifical promovida por el Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que esta prueba está constituida por los dos funcionarios policiales que practicaron la aprehensión del imputado; siendo que todos sus dichos se encuentran ya probados conforme al Acta de Investigación Policial que riela al folio 05, de estas actuaciones; siendo que igualmente, el Ministerio Público NO INDICO EN ESTA AUDIENCIA, LA PERTINENECIA O NECESIDAD de este medio probatorio, resultando inoficioso admitir la misma sobre hechos ya probados conforme el análisis referido supra. EXPERTOS: De conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. TERESA MARCANO DE BUENO y JULIO CESAR RODRIGUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, donde pueden ser citados. TESTIGOS: NO SE ADMITEN. EXHIBICION DE PRUEBAS. 1.- Copia Certificada del Acta de Prueba Anticipada. 2.- EXPERTICIA BOTANICA N° 461, de fecha 09-03-2005. 3.- EXPERTICIA TOXICOLÓGICA N° 468, de fecha 10-03-.2005 Se acuerda que son útiles, necesarios y pertinentes a los efectos del juicio oral y público. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público de mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por este a quo. Así se decide. En consecuencia se ordena abrir el Juicio Oral y Público en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se emplaza a las partes para que en un plazo de Cinco (5) días concurran ante el Juez de Juicio correspondiente, se ordena la remisión de las presentes actuaciones, al Tribunal de Juicio Correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del Código Adjetivo. Así mismo se hace del conocimiento del imputado de los mecanismos de prosecución del proceso contenido en el artículo 376, del Código Orgánico Procesal Penal; esto es de la Admisión de los Hechos; a lo cual manifestaron NO ACOGERSE; por lo que este a quo, ordena lo conducente, instruyendo a la Secretaria de este Juzgado a fin de que cumpla con lo ordenado. Cúmplase.- DISPOSITIVA En virtud de la motivación anterior, este a quo, en NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO. SE ADMITEN LAS PRUEBAS PRESENTADAS E IDENTIFICADAS SUPRA. SE ORDENA EL INICIO DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO EN LA PRESENTE CAUSA, CONVOCANDOSE A LAS PARTES PARA PRESENTARSE ANTE EL JUEZ DE JUICIO QUE CORRESPONDA, DENTRO DEL LAPSO DE LEY. SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 256.3, DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL”. III RESOLUCION DEL RECURSO El presente Recurso de Apelación, fue interpuesto por los representantes del Ministerio Público, Abogados GLADYS ANTONIETA ALVAREZ ARMAS y ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, contra la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, de esta entidad Judicial, Extensión Acarigua, en virtud a que dicho Tribunal, una vez finalizada la audiencia preliminar y admitirle la acusación en contra del ciudadano JOSE FRANCISCO ARAUJO, no les admitió el testimonio de los funcionarios Policiales, que practicaron la detención del imputado el día miércoles 02 de febrero del 2005, a quien después de una revisión personal, le hallaron en su poder una bolsa de plástico contentiva de un envoltorio mediado envuelto en papel aluminio con presunta droga (marihuana), siendo el testimonio de estos funcionarios uno de los fundamentos del escrito de Acusación, por ser útiles, necesarios y pertinentes, no obstante los mismos fueron inadmitidos por el Tribunal A Quo, a tenor del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que esa prueba constituida por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión del imputado, sus dichos se encuentran probados conforme al Acta de Investigación Policial que riela al folio 05, de las actuaciones, siendo igualmente que, el Ministerio Público no indicó en la audiencia, La pertinencia o necesidad de ese medio probatorio, por lo que le resultó inoficioso admitir la misma sobre hechos ya probados conforme al análisis, en tal sentido esta Sala para decidir observa que, en fecha 22 de Julio del 2005, fue celebrada la audiencia preliminar, ante el Tribunal A Quo, el cual en el auto de apertura a Juicio Oral y Público, refleja entre otras cosas que, al folio 03 de las actuaciones corría inserta el Acta Policial de fecha 05-02-05, de la Comisaría José Antonio Páez, Acarigua, donde da cuenta de la forma como proceden con las actuaciones que dan lugar al procedimiento iniciado, donde se produce la detención del imputado. En dicha acta, se deja constancia de las formalidades contenidas en el artículo 205 del C.O.P.P; a los efectos de proceder a la revisión personal del imputado, a quien le es incautada las sustancias ilícitas, presumiblemente droga. De igual forma, el Juzgado en su recurrida, específicamente en el segundo párrafo del capítulo denominado, Motivación Para Decidir, expresó entre otras cosas que “…(sic) admitía totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, manteniendo la misma Calificación Jurídica, asimismo admitía todas las pruebas ofertadas por la Vindicta Pública, a excepción la de los testigos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a que esta prueba está constituida por los dos funcionarios policiales que practicaron la aprehensión del imputado, siendo que todos sus dichos se encuentran ya probados conforme al Acta de Investigación Policial que riela al folio 05 de las actuaciones, asimismo el Ministerio Público, no indicó en esa audiencia, La Pertinencia o Necesidad de esos medios probatorios, resultándole inoficioso admitir la misma sobre hechos ya probados conforme al análisis ya hecho… “; en base a ello, esta alzada para decidir observa que, el punto que causa agravio al recurrente, es la no admisibilidad del medio de prueba relativo a la declaración de los funcionarios, Cabo II (PEP) MILANO LOZADA, Distinguido JOSE GREGORIO y Agente JUAN LEGON, adscritos a la Comisaría de Páez con sede en Acarigua de esta Jurisdicción, y no obstante haber solicitado la recurrente como solución, la nulidad del fallo dictado, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión adolece de falta de motivación, dicho petitorio resulta improcedente, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal trata el tema de las nulidades de manera abierta, atendiendo las infracciones de Garantías Constitucionales o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, lo cual revela una inclinación por consagrar un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Contemplándose no solamente las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también cuando la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal, al respecto se tiene que, el remedio procesal a los actos defectuosos que se traducen en la nulidad de los mismos, no puede emplearse en cualquier supuesto en que el Juzgador incurra en error, sino que su procedencia atañen cuando el vicio no puede ser subsanado o corregido, al respecto, resulta oportuno, citar la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10-01-02, en el Expdte 0578-01, en la que sostuvo lo siguiente: “El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme. Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario. El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado…” Así las cosas, en el caso de autos, consta en la Copia Certificada de la Acusación presentada por el Ministerio Público, para la audiencia preliminar, que en el punto controvertido, específicamente en el título relacionado con los Medios Probatorios, en lo referente a los testigos, se puede apreciar que la recurrente, esgrimió lo siguiente: “…Cabo II (PEP) MILANO LOZADA, Distinguido JOSE GREGORIO y Agente JUAN LEGON, adscritos a la Comisaría de Páez, Acarigua, donde pueden ser citados, en virtud de que los mismos practicaron el procedimiento donde se decomisó la droga, conjuntamente con otro objeto y la aprehensión del imputado. JOSE FRANCISCO ARAUJO…” (subrayado de la sala), del particular anterior se infiere con meridiana claridad, que los funcionarios son útiles, necesarios y pertinentes, por haber practicado los mismos el procedimiento mediante el cual se produjo la incautación de la Sustancia Estupefacientes y Psicotrópica, objeto del proceso y que consecuencialmente originó la aprehensión del ciudadano JOSE FRANCISCO ARAUJO, por parte de estos funcionarios, en tal sentido no es cierta la aseveración del Juez en su recurrida, al indicar, que, el Ministerio Público no señaló con respecto a estos testigos, la necesidad y pertinencia de estos testigos, ya que según el principio iure novit curia, el Juez en el conocimiento y análisis del escrito acusatorio debe apreciar estas circunstancias, evitando incurrir en exigencias de formalismos no esenciales que se encuentran prohibidas en la Carta Fundamental, aunado a ello, lo sostenido por el A Quo en su recurrida, no se trata de un acto insanable, o que adolezca de nulidad absoluta por cualquiera de las circunstancias esbozadas en la sentencia estudiada, es la razón por la que, la Sala aprecia que, dichos medios de prueba, al cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 326 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, en lo relativo a la necesidad y pertinencia, y al haberlo señalado así el ofertante (Ministerio Público), cumpliendo con los requisitos previstos en el texto Adjetivo Penal, los mismos debieron haber sido admitidos por el Tribunal, una vez finalizada la audiencia preliminar, tal como lo ordena el artículo 330 numeral 9° Eiusdem, derecho que le fue cercenado al Ministerio Público por el Juez A Quo, vulnerándosele de esta forma el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, en una forma grosera, actuando al margen del proceso, lo que hace necesario, traer a colación lo sostenido por la Sala Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, al establecer un concepto relativo al Proceso, lo cual ha hecho en los siguientes términos: “…El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…”. (Sentencia N° 003 del 11 de enero de 2002, con Ponencia del Magistrado Doctor Julio Elías Mayaudón). Todo lo que, podría causarle un gravamen a una de las partes, pues el hecho de que, la Primera Instancia, infiera entre otras cosas que, la inadmisión de los medios de pruebas, referidos a los funcionarios policiales, en su condición de testigos, se deba a que, todos sus dichos se encuentran ya probados conforme al Acta de Investigación Policial, se podría considerar como una franca ignorancia del derecho, por parte del Juzgador, aunado a ello que, el promovente cumplió con las formalidades esenciales, es la razón por la que indefectiblemente esta alzada debe declarar con lugar, el recurso de apelación interpuesto, por los representantes del Ministerio Público, admitiendo los medios de pruebas, relativos al testimonio de los funcionarios, Cabo II (PEP) MILANO LOZADA, Distinguido JOSE GREGORIO y Agente JUAN LEGON, adscritos a la Comisaría de Páez con sede en Acarigua de esta Jurisdicción. Así se decide. DISPOSITIVA En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar el presente recurso de apelación interpuesto por las Abogadas: GLADYS ANTONIETA ALVAREZ ARMAS y ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA fecha 01 de julio de 2005, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa Extensión Acarigua respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 22 de junio de 2005, mediante la cual declaró inadmisibles los medios de pruebas ofrecidos por El Ministerio Público, concretamente, en la parte de los testigos, sobre los funcionarios, Cabo II (PEP) MILASNO LOZADA, Distinguido JOSE GREGORIO y Agente JUAN LEGON, adscritos a la Comisaría de Páez con sede en Acarigua de esta Jurisdicción. SEGUNDO Se admiten para el juicio oral y público, como medios de pruebas, el testimonio de los funcionarios Cabo II (PEP) MILANO LOZADA, Distinguido JOSE GREGORIO y Agente JUAN LEGON, adscritos a la Comisaría de Páez con sede en Acarigua, quienes son, necesarios, útiles y pertinentes, por ser los funcionarios que practicaron la retención de la presunta droga, así como del ciudadano acusado JOSE FRANCISCO ARAUJO. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los doce días de septiembre del 2005. Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación. La Juez de Apelación Presidente (e), Abg. Moraima Look Roomer La Juez de Apelación, La Juez de Apelación, Lisbeth Karina Díaz Clemencia Palencia (PONENTE) El Secretario. Juan S. Páez García. Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Sctrio EXP. N° 2564-05 CMP/Rubén/