TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES

Guanare, 23 de septiembre de 2.005
195° y 146°

PONENTE: DRA. CLEMENCIA PALENCIA

ASUNTO N°: 2589-05.
IMPUTADOS: OROZCO PEREZ LUIS ALBERTO.
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.
DELITO: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.
DEFENSOR PUBLICO: NARBIS HERRERA PARRA
FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. GLADYS ANTONIETA ALVAREZ.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN CONTRA DECISION DONDE SE DECRETO PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA-EXT. ACARIGUA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado OTONIEL GARCIA CASTRO en fecha 20 de agosto de 2005, en su carácter de defensor del imputado LUIS ALBERTO OROZCO PEREZ en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 15 de agosto de 2005, mediante la cual decreto privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 14 de septiembre de 2005 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

El recurrente en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:
“CAPITULO PRIMERO
DE LA RECURRIBILIDAD DE LA DECISION

La privación Judicial preventiva de Libertad dictada en contra de mi defendido, es recurrible ante la Corte de Apelación de conformidad con el ordinal 4º del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO SEGUNDO
DE LAMEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

De conformidad con el articulo 243 del texto adjetivo penal, toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el Código, es decir, que en base al principio de la afirmación de la libertad (Art.9 COPP), la privación de libertad, es una medidad excepcional y para dictarse debe se llenarse indefectiblemente los requisitos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son:
1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3) Una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

El auto de privación judicial preventiva de libertad, dictado en contra de mi defendido LUIS ALBERTO OROZCO PEREZ, adolece de los requisitos indicados por los siguientes motivos:

CAPITULO TERCERO
DE LOS HECHOS

En fecha 15 de Agosto del 2005 ciudadano jueces que conocerán de la presente apelación, se efectuó una audiencia oral con motivo de la solicitud presentada por la fiscalia (sic) séptima (sic) del ministerio (sic) público (sic) de este circuito (sic) judicial (sic) penal (sic), en el cual solicito se decretara a mi defendido LUIS ALBERTO OROZCO PEREZ una medida privativa de libertad por el ilícito penal de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, así fue presentada la solicitud sobre este contenido se preparaba la defensa, sin embargo en la audiencia oral el órgano jurisdiccional cambia la calificación jurídica al delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS Y ESTUPEFACIENTES, irregularidad esta que violenta el debido proceso y el derecho a la defensa.

CAPITULO CUARTO
DE LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA Y TUTELA CONSTITUCIONAL

A) Una vez que la fiscal (sic) del ministerio (sic) publico (sic) presentó la solicitud al tribunal de control en donde solicitaba para el imputado LUIS ALBERTO OROZCO PEREZ una medida privativa de libertad, se fijo el THEMAN DECIDEDENDUM de la audiencia oral (15/08/2005, 2:00 p.m).

Considera la defensa que el órgano jurisdiccional debió analizar antes de decidir los elementos presentados (pero no convicción) por parte del ministerio público que fueron son los siguientes:
1- La fiscal del ministerio público solicita que la aprehensión de mi defendido fue en flagrancia, y solicito el procedimiento ordinario de conformidad con los Art. 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
2- Solicita también la fiscal (sic) del ministerio (sic) publico (sic) la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el Art. 250 Ordinales 1; 2 y 3 del Código Orgánico procesal Penal en contra de mi defendido LUIS ARBERTO OROZCO PEREZ por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el Art. 34 de la referida ley. También solicito como punto único la realización de la prueba anticipada de la droga de conformidad con el Art. 307 del C.O.P.P y la toma de muestra de examen de orina y raspado de dedos a mi defendido. Siendo estos los elementos presentados la recurrida decide de la siguiente manera:
a) Decreta la aprensión en flagrancia del imputado LUIS ALBERTO OROZCO PEREZ contraviniendo abiertamente lo establecido en el Art. 210 segundo aparte del C.O.P.P que establece: Se exceptúa de lo dispuesto los casos siguientes. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprensión (folio 41) ¿Cuál imputado? No había sido detenido mi defendido por los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional, y ya era tipificado como imputado. Cabe preguntar también ¿en que delito? Estaba incurso el mismo.

Es decir la recurrida da por demostrado en su decisión un delito que no se habia cometido y tampoco se estaba cometiendo menos aun por mi defendido LUIS ALBERTO OROZCO PEREZ; tal como se desprende del acta policial (folio 5) los funcionarios señalan que avistaron a un grupo de jóvenes quien al percatarse de su presencia se fueron dispersando y que uno de ellos…hizo caso omiso al llamado y por el contrario corrió y se metió en una vivienda…en donde presuntamente detienen a mi defendido amparados en la norma legal citada. Porque si es cierta esta actuación policial, los funcionarios actuantes al momento de entrar al inmueble que mencionan en su acta de vista domiciliaria se limitan a detener al ciudadano que dicen haber visto introducirse a la vivienda, y no revisar el inmueble como lo hicieron sin orden judicial que es la única forma en la que se puede aceptar tal actuación. Razón por la cual la defensa solicita ciudadanos jueces de la corte de apelaciones que el referido elemento probatorio utilizado por la recurrida para privar de libertad a mi defendido se declarado NULO como se solicito en la audiencia oral y así se solicita.
Fundamento la misma en el Art.191 del C.O.P.P en lo que se refiere a la inobservancia o violación del derecho y garantías fundamentales previstas en la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal penal las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela (Art. 47 de la Constitución Nacional) norma violentada y consecuencialmente se viola el debido proceso la cual opongo en contra de la decisión recurrida y solicito se repare el derecho violentado.

b) La segunda tutela constitucional relacionada con el debido proceso es que no obstante a las anteriores violaciones por parte de la fiscalia (sic) del ministerio (sic) publico (sic) la juez de la causa acordó en contra de LUIS ALBERTO OROZCO PEREZ medida privativa de libertad, decisión esta que debe ser fundada por imperio de los Art. 173 254 del C.O.P.P se suma esto la valoración por parte de la recurrida en un acta de visita domiciliaria ilícita e ilegal en donde aparece firmando un ciudadano como testigo; de nombre MASEA GALINDEZ JAIME JESUS y otros ciudadanos que aunque firma en los (folios 8 y 9) no esta debidamente identificado en el contenido del acta, de lo que se infiere que es un anónimo y no puede dársele credibilidad alguna por lo que asi solicito sea declarada NULA por adolecer de formalidades exigidas.
c) Seguidamente la recurrida dio por acreditado los supuestos del Art. 250 ordinales 1; 2 y 3 del C.O.P.P con los simples señalamientos:

1) La incautación de una presunta droga; que no esta demostrada científicamente se es o no sustancia de prohibido porte o posesión.
2) La recurrida cambia la precalificación fiscal de ocultamiento de sustancias prohibidas por el delito de distribución de la misma; tomándolo como el elemento de convicción cuando no esta acreditado la participación de mi defendido en la tenencia de esa sustancia prohibida.
3) Igualmente señala la recurrida y valora como elemento de convicción el acta de investigación penal de fecha 12/08/2005 (folios 5; 6 y 7) distinguido con el numero 059 acta que ya fue suficientemente mencionada. Con el acta de visita domiciliaria también ya mencionada de la misma fecha (folio 8) con el acta de entrevista del testigo ya nombrado (folio 10) y por ultimo el acta de la prueba anticipada de la presunta droga incautada. Acta esta que simplemente para ordenar la destrucción de la sustancia prohibida y no como prueba en contra de mi imputado como lo valoro la recurrente. Sumando todas estas circunstancias aparece en la siguiente valoración de unos elementos como son unos trozos de papel aluminio, una hojilla y una tijera instrumentos estos que no fueron debidamente ofertados por el ministerio publico como medios de convicción y peor aun no se ordeno la experticia real correspondiente con el órgano competente tal como se desprende de la solicitud de la fiscalia del ministerio publico, porque a criterio de esta defensa debe tenerse como inexistente y así se solicita sea declarado por este máximo tribunal. Y en lo que se refiere al extremo del ordinal tercero del Art. 250 del C.O.P.P esta defensa tal cual como lo alego en la audiencia oral considera que no habiendo cumpliendo con los extremos del ordinal primero y segundo de la citada norma mal puede la recurrida subjetivamente estar valorando elementos accesorios al principal (Art.250; Ordinales 1 y 2 del C.O.P.P).

Al tomar el Estado para si la tarea de administrar justicia y regular el proceso, fija su ordenación y, por consiguiente, la forma de los actos, si los entes encargados de administrar justicia actúan en forma contraria a esa regla legal, se produce una desviación jurídica que es necesario ponderar y se considera como efecto una sanción (nulidad de acto), tales palabras, expresado por VESCOVI, en su libro teoria general del proceso (Pág. 254).

CAPITULO FINAL

Por lo anteriormente expuesto solicito ciudadanos magistrados se revoque la medida privativa de libertad dictada en contra de mi defendido, y en su lugar se otorgue su libertad.”

Por su parte, el Fiscal del Ministerio Público, no dio contestación al recurso interpuesto.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

“Vista las actas que conforman el presente expediente, así como el escrito interpuesto por la Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público, Abg. ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, en la cual solicita sea decretada la APREHENSION POR FLAGRANCIA, EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: LUIS ALBERTO OROZCO PÉREZ, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad 14.772.681, natural de Acarigua , de 26 años de edad, fecha de nacimiento 01-02-1979, estado civil Soltero, de profesión Estudiante, residenciado en Baraure Cuatro Vereda Cuarenta Araure, hijo de Luz Orozco y Noemí Magdaleno, grado de instrucción Técnico Medio en Producción y actualmente cursando segundo semestre de educación especial quien se encuentra asistido en este acto por los Abogados en ejercicio OTONIEL GARCÍA Y MIGUEL LEÓN, de este domicilio ; y a quien el Fiscal del Ministerio Publico, le pre-califico la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPESFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.-
Se convoca a la audiencia oral la cual se verifica en esta misma fecha, y en donde la Representación Fiscal ratifica sus pedimentos formulados en relación a la Aprehensión por Flagrancia, el procedimiento Ordinario y la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad; el imputado debidamente impuesto del precepto constitucional, manifestó si querer declarar, y mediante el cual expuso:

“……Primero en ningún momento nosotros salimos corriendo, venia la camioneta 350 de la Guardia, yo no me percate sinceramente que era la guardia, se pararon y dieron la voz de alto y nos guiaron hasta el vehículo de ellos, para ellos cumplir con su requisa, de ahí se metieron hacia un callejón que queda en el barrio bella vista 1, y salieron con una bolsa blanca, que es lo me están causando sobre eso, y de ahí estábamos cinco personas, mi presencia y cuatro mas, nos indicaron hasta la casa de uno de ellos, que no se cual es la casa por que estaba metido dentro de la camioneta en ese momento, de ahí se movieron otra vez y no se adonde fue, y lo ultimo que fue en mi casa, que fue donde me bajaron y me dijeron que estuviera un momento en el taller detrás de la casa con cinco funcionarios mas, lo único que pude ver es que la casa estaba destrozada, estaba desordenada, y me llevaron otra vez hacia la 350, de ahí al comando y en el comando me dijeron que supuestamente me habían conseguido una cuestión la mayor sustancia que era mía, por que yo me llamo Luís Alberto y el hombre que andaban buscando se llama José Luís y tanto Luís que hay en mi barrio no supe que hacer, solo quedarme callado y llamar a mi abogado. Hasta hoy que estoy aquí. No se que le paso a esos soldados. Es todo…”.- No hubo preguntas por parte de la Representación del Ministerio Público y de parte a la defensa.-

Al cederle la palabra a la defensa esta solicito la nulidad absoluta de las actas realizadas por los órganos de investigación de conformidad con los artículos 191, 192 y sus efectos que es el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no está acreditado quien es el responsable de la droga incautada. Alegó que no están llenos los extremos del artículo 250 del referido Código, y en consecuencia solicitó la Libertad Plena a favor de su defendido y si en el peor de los casos el Tribunal considera que se debe continuar con la investigación se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos onerosa, como pudiera ser la presentación ante el Tribunal en el tiempo que a bien considere a imponer el Tribunal. Consignó en esta audiencia constancia de estudios que determina que en efecto su defendido se encuentra estudiando.-
Después de haber oído las exposiciones de las partes, y revisadas las actas que conforman la presente causa consignadas oportunamente por la Fiscalía del Ministerio Público, este Juzgador observa que se desprenden el siguiente elemento de convicción:
Acta Policial, suscrita por el funcionario Teniente (GN) JUAN CARLOS PUENTES, Oficial adscrito a la Tercera Compañía del destacamento Nro. 41 del Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional de Venezuela, quien entre otras cosas señala:

“…..Viernes 12 de agosto del 2005….aproximadamente las 09:00 horas de la noche, salí de comisión …en compañía de los efectivos: …….con el fin de realizar un patrullaje de Seguridad Urbana en el Barrio Bella Vista I, jurisdicción del Municipio Páez del Estado Portuguesa, al momento de desplazarnos por la avenida 38 de mencionada barriada, en una esquina logramos avistar un grupo de jóvenes quienes al percatarse de nuestra presencia se fueron dispersando, inmediatamente le dimos la voz de alto, y uno de ellos que vestía pantalón blue Jean y franela negra, hizo caso omiso al llamado y por el contrario corrió y se metió a una vivienda con las siguientes características: VIVIENDA DE BLOQUE COLOR VERDE OSCURO, SIGNADA CON EL N° 34-54, seguidamente nos dirigimos a la misma en donde fuimos atendidos por un ciudadano que se identifico como LUZ OROSCO RIVERO, portador de la cédula de identidad N°. 4.608.683…..quien manifestó ser el propietario, a quien se le pregunto por el joven que se había metido corriendo para la vivienda, manifestando ser su hijo, seguidamente nos permitió voluntariamente el acceso a la vivienda, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 en su excepción del Código Orgánico Procesal Penal; Cabe destacar que paralelamente en lugar en donde se encontraba reunidos los jóvenes antes mencionados se pudo detectar entre la maleza UNA BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE CONTENTIVA DE VEINTE (20) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO Y A SU VEZ CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PASTOSA, DE CONTEXTURA SÓLIDA, COLOR AMARILLENTO PRESUNTAMENTE DROGA.- Para el momento de entrar a la vivienda nos hicimos acompañar por un ciudadano testigo quien se identifica como MASEA GALINDEZ JAIME JESUS….Seguidamente nos dirigimos hasta la ultima habitación del inmueble en donde se encontraba el joven que había salido corriendo quedando identificado como OROSCO PEREZ LUIS ALBERTO….Inmediatamente se comenzaron las labores de la requisa en la referida habitación logrando detectar lo siguiente: EN UN INMUEBLE DE PEINADORA SE LOGRO DETECTAR UN ROLLO DE PAPEL ALUMINIO MARCA ALCASA-FOIL, LA CANTIDAD DE VEINTIDOS (22) TROZOS RECTANGULARES DE PAPEL DE ALUMINIO, UNA HOJILLA DOBLE FILO SIN MARCA, UNA TIJERA PEQUEÑA DE METAL SIN MARCA.- Una vez habiendo conseguido estos objetos, los son utilizados presumiblemente para la confección y preparación de envoltorios de presunta droga, el joven antes identificado que se encontraba en la habitación en presencia de los ciudadanos testigos, efectivos…..voluntariamente y de manera espontánea dijo lo siguiente: “Esta bien les voy a decir donde esta la droga, pero no le digan nada a mi papá, lo que pasa es que tenía dos opciones ponerme a robar o vender droga”…Fue entonces cuando el ciudadano levantó un colchón de una cama individual, y saco de un hueco que tenía el colchón por la parte de abajo, UNA MEDIA COLOR NEGRA Y NOS LA ENTREGO Y EN PRESENCIA DEL CIUDADANO TESTIGO FUE SACADA AL DESCUBIERTO, PUDIENDO CONSTATAR DE QUE SE TRATABA DE UNA BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE LA CUAL CONTENIA EN SU INTERIOR DOS TROZOS DE TAMAÑO REGULAR, DE UNA SUSTANCIA PASTOSA, DE CONTEXTURA SÓLIDA, COLOR AMARILLENTO, PRESUNTAMENTE DROGA….Se procedió a identificar las demás personas que se encontraban en el inmueble …….se procedió la detención preventiva del ciudadano OROSCO PEREZ LUIS ALBERTO…..”

Acta de Visita domiciliaria, donde dejan constancia que se constituyó una comisión integrada por….Funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 41, acompañado del ciudadano MASEA GALINDEZ JAIME, ….quien fue testigo presencial de la visita domiciliaria en el inmueble Ubicado en el Barrio Bella Vista I, Av. 38, casa N° 34-54, Acarigua Estado Portuguesa, conforme a lo establecido en el artículo 210 en su excepción y 248 del Código Orgánico Procesal Penal …..Teniendo el siguiente resultado:”

“….En la ultima habitación del Inmueble el ciudadano OROSCO PEREZ LUIS ALBERTO, ..hijo del propietario, voluntariamente saco de un colchón, específicamente en un hueco del referido colchón, sacó una media color negro, contentiva en su interior de dos Bolsas plásticas transparentes y a su vez contentivo de trozos de tamaño regular de una sustancia sólida pastosa, color amarillento, presuntamente droga, así mismo se detecto en la parte de una peinadora de madera, un rollo de papel aluminio ….(22) trozos rectangulares de papel Aluminio, una hojilla doble filo, una tijera de metal….”.-

Acta de entrevista del ciudadano MASEA GALINDEZ JAIME JESUS, titular de la cédula de identidad N° V-11.076.514, quien entre otras cosas manifestó:

“….El día de hoy siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche, en momentos que me dirigía a mi casa, fui llamado por una comisión de la Guardia Nacional, para que sirviera de testigo a un procedimiento que iban a realizar en una vivienda, en el Barrio Bella Vista I, cuando llegamos a la vivienda se encontraban unos efectivos y me hicieron pasa hasta la última habitación de la casa, en donde se encontraba un señor mayor, que lo conozco porque es vecino del sector…allí los efectivos se encontraban revisando y luego trajeron a su hijo de nombre LUIS OROZCO, y este sacó de un colchón una media para caballero color negro, y se la entrego al efectivo y este saco de la media una bolsa plástica que contenía dos envoltorios de una sustancia dura tipo piedra, color amarillenta, también en la habitación los efectivos consiguieron un rollo de papel de aluminio, veintidós trozos de papel de aluminio, una hojilla y una tijeras, ….A preguntas formulada ¿Diga usted quien consiguió la presunta droga incautada?...El hijo del señor Orozco,…¿Diga Usted, con detalles el lugar exacto de donde este ciudadano saco la presunta droga?...En el último cuarto exactamente en la parte de abajo del colchón en un hueco…¿Diga Usted, si el ciudadano Luís Orozco mencionó en su presencia acerca de la tenencia de la presunta droga?...Dijo que tenía dos opciones ponerse a robar o vender droga para pagar los estudios……-

Acta de prueba Anticipada de droga, la cual fue practicada por el experto Agente EDGAR COLMENARES, Credencial Nº 25774 y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.263.033, quien estando debidamente juramentado realizo la experticia de pesaje, arrojando la misma entre otras cosas lo siguiente:

“….experto pone de manifiesto que la sustancia se encuentra en una bolsa de material sintético de color blanco contentivo en su interior de otra bolsa de material sintético que contienen en su interior de veinte (20) envoltorios elaborados en papel aluminio de forma irregular que contienen en su interior una sustancia sólida de color blanco con un peso bruto de once coma once (11,11) gramos y se procedió a realizar nuevamente un pesaje para determinar el peso neto de la sustancia resultando en un peso de siete coma sesenta y seis (7,66) gramos….. Y, en último lugar, el resto de la sustancia decomisada se encuentra en una media confeccionada en telas naturales y sintéticas teñidas de color azul marino y azul claro presentando soluciones de continuidad (hueco) y localizado en su parte interna hay dos (2) bolsas elaborados en material sintético transparente contentivas de una sustancia sólida de color blanco y tienen un peso bruto de cincuenta y ocho coma ochenta y tres (58,83) gramos y se procedió a realizar nuevamente un pesaje para determinar el peso neto de la sustancia resultando en un peso de cincuenta y seis coma setenta y seis (56,76) gramos…”

De los elementos anteriormente trascrito, lleva al convencimiento de esta juzgadora que la incautación de la sustancia ilícita fue realiza, conforme a las previsiones de ley y siguiendo todos los parámetros establecidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe tener todo el efecto procesal que merece.

Ahora bien, en virtud de la solicitud de nulidad absoluta formulada por la Defensa en el presente caso en relación al acta domiciliaría cursante al folio 08 del expediente, esta Juzgadora por cuanto considera que se encuentra lleno los extremos exigidos en el artículo 210 del código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2, que señala: “Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez….Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: ..2° Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión….”.- En ocasión al acta policial, cursante al folio 05, los funcionarios señalan, que avistaron un grupos de jóvenes quienes al percatarse de su presencia se fueron dispersando, que uno de ellos …hizo caso omiso al llamado y por el contrario corrió y se metió a una vivienda …seguidamente se dirigieron a la misma en donde fue atendido por un ciudadano ….y se le permitió voluntariamente el acceso a la vivienda, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 en su excepción del Código Orgánico Penal.- Esta Juzgadora considerarse que dicha visita fue en ocasión a que se estaba persiguiendo al hoy presunto imputado OROZCO PEREZ LUIS ALBERTO, por consiguientes declara sin lugar la solicitud formulada, dándolo el valor probatorio que le corresponde.- Así mismo la defensa señala que en dicha acta domiciliaría aparece que los funcionarios se encontraba acompañado por un solo testigo, ciudadano MASEA GALINDEZ JAIMEZ, y que al final de la hoja se encuentran dos testigos firmando, ahora bien, sin bien es cierto lo manifestado por la defensa, no es menos cierto que el testigo MASEA GALIZ JAIMES, firmo dicha acta, siendo corroborado la presencia del mismo en el acto de la visita; con la entrevista que posteriormente cursa a los autos, dándole credibilidad al Acta de visita domiciliaria.-

Ahora bien hay que determinar que existe acreditado en autos la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dada la incautación de la droga, primer requisito indispensable para que se imponga la privación de libertad. Que si bien es cierto la Representación del Fiscal del Ministerio Público, solicito la Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es menos cierto que esta Juzgado no comparte la pre-calificación Jurídica formulada en virtud de que consta en autos, fundados elementos que encuentra perfectamente en la comisión del delito de DISTRIBUIDOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto igualmente sancionado en el artículo 34 ejusdem.-

Luego al entrar a determinar el segundo de los supuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es si existen elementos de convicción para estimar la participación del imputado en los hechos delictivos se considera que esto se encuentra plenamente acreditado con la mencionada acta de investigación, signada con el N° 059, el acta de visita domiciliaria, acta de entrevista, así como el acta de Prueba Anticipada de Droga, dando como resultado que efectivamente al imputado LUIS ALBERTO OROZCO PEREZ, fue la persona a quien se le decomisó en su habitación, y que el mismo la sacó debajo de un colchón que se encontraba, la presunta droga, y por encontrarse igualmente en la misma varios trozos de papel de aluminio en forma rectangular, una hojilla y una tijera, encuadrando la conducta de preparar los envoltorios para su posterior distribución, evidenciándose que al momento cuando se comienza a perseguir al presunto imputado, el mismo se encontraba con varios jóvenes, y que cerca del lugar se localizó, varios envoltorios de papel de aluminios dentro de una bolsa plástica, que si bien es cierto uno de los elementos para configurarse el delito de DISTRIBUIDOR, es poseer cantidades de dinero, no es menos cierto, que con el solo hecho de tener varios recortes pequeños de papel de aluminio, una hojilla, así como la droga en forma de piedra, que se encontraba envuelta en una media, y el mismo la sacó debajo de un colchón, y dando el peso de la presunta droga decomisada la encontrada en la habitación de Sesenta y cuatro con treinta y dos gramos (64,32 gr) cantidad esta considerable para distribuirla, por consiguiente los hechos narrados, encuadraría perfectamente en el ilícito penal de distribuidor y no el de ocultamiento como lo señalo la Representación Fiscal.- Así mismo al haberse acreditado el decomiso de la sustancias presuntamente droga, y que fue en virtud de la huida del presunto imputado, y que al entrar a su vivienda se le fue decomisada la misma no queda dudas, que la detención fue Flagrante y así se declara.
Así mismo, acreditado lo anterior debemos determinar si se encuentra acreditado peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Al efecto considera este juzgador que se configura en el caso que nos ocupa la presunción establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Organito Procesal Penal referida a que se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término mayor sea igual o superior a diez años, lo cual para el delito de DISTRIBUIDOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Organiza Sobres Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene una pena máxima de veinte (20) años, es evidente tal circunstancia. Por lo cual ha de considerarse configurado el último elemento establecido en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal.-

DISPOSITIVA
Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACION DE LIBERTAD del ciudadano LUIS ALBERTO OROZCO PÉREZ, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad 14.772.681, natural de Acarigua , de 26 años de edad, fecha de nacimiento 01-02-1979, estado civil Soltero, de profesión Estudiante, residenciado en Baraure Cuatro Vereda Cuarenta Araure, hijo de Luz Orozco y Noemí Magdaleno, grado de instrucción Técnico Medio en Producción y actualmente cursando segundo semestre de educación especial quien se encuentra asistido en este acto por los Abogados en ejercicio OTONIEL GARCÍA Y MIGUEL LEÓN, de este domicilio y se le seguirá la investigación por la presunta comisión del delito de DISTRIBUIDOR ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPESFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; hasta tanto se verifique la audiencia preliminar.- Se ordena el reintegro del imputado a la Comandancia de la Comisaría JOSE ANTONIO PAEZ.- Continuase la investigación por la vía ordinaria.”

III
RESOLUCION DEL RECURSO

Analizadas las actuaciones que integran la presente incidencia a la luz de los argumentos aducidos por la defensa del imputado OROZCO PEREZ LUIS ALBERTO, en lo que respecta al señalamiento relativo al hecho que el procedimiento efectuado por el Órgano Policial aprehensor es violatorio de derechos y garantías constitucionales, en virtud a que, según su criterio, su defendido no era imputado aún para el momento de su detención, así como también el acta de visita domiciliaria es ilícita e ilegal, aunado a ello la presunta droga no se halla demostrada y, la inexistencia de los extremos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarse una medida privativa de libertad, al respecto, aprecia esta instancia superior claramente que, el Tribunal A Quo, para motivar la recurrida, entre otras cosas dejó sentado lo siguiente:
“… este Juzgador observa que se desprenden el siguiente elemento de convicción, el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, mediante la cual se practicó la detención a los imputados en autos, entre otras cosas señala “[…] |hallándose la comisión policial en labores de patrullaje en el Barrio Bella Vista, avistaron un grupo de jóvenes, quienes al percatarse de la comisión, emprendieron huida del sector, lanzando uno de ellos en el hombrillo de la acera al suelo una bolsa plástica […] y es cuando uno de ellos que vestía pantalón blue jean y franela negra, hizo caso omiso a la voz de alto, introduciéndose en una vivienda […] allí manifestó el ciudadano LUZ OROSCO RIVERO, ser el propietario del inmueble, a quien se le preguntó por el joven que se había introducido para la vivienda, manifestando ser su hijo, permitiendo voluntariamente el acceso a la vivienda […] cabe señalar, que paralelamente en el lugar donde se encontraban reunidos los jóvenes antes mencionados se pudo detectar entre la maleza UNA BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE CONTENTIVA DE VEINTE (20) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO Y A SU CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PASTOSA, DE CONTEXTUSA SÓLIDA, COLOR AMARILLENTO, PRESUMIBLEMENTE DROGA. […] Para el momento de entrar a la vivienda nos hicimos acompañar por un ciudadano testigo quien se identifica como MASEA GALINDEZ JAIME JESUS….Seguidamente nos dirigimos hasta la ultima habitación del inmueble en donde se encontraba el joven que había salido corriendo quedando identificado como OROSCO PEREZ LUIS ALBERTO….Inmediatamente se comenzaron las labores de la requisa en la referida habitación logrando detectar lo siguiente: EN UN INMUEBLE DE PEINADORA SE LOGRO DETECTAR UN ROLLO DE PAPEL ALUMINIO MARCA ALCASA-FOIL, LA CANTIDAD DE VEINTIDOS (22) TROZOS RECTANGULARES DE PAPEL DE ALUMINIO, UNA HOJILLA DOBLE FILO SIN MARCA, UNA TIJERA PEQUEÑA DE METAL SIN MARCA.- Una vez habiendo conseguido estos objetos, los son utilizados presumiblemente para la confección y preparación de envoltorios de presunta droga, el joven antes identificado que se encontraba en la habitación en presencia de los ciudadanos testigos, efectivos…..voluntariamente y de manera espontánea dijo lo siguiente: “Esta bien les voy a decir donde esta la droga, pero no le digan nada a mi papá, lo que pasa es que tenía dos opciones ponerme a robar o vender droga”…Fue entonces cuando el ciudadano levantó un colchón de una cama individual, y saco de un hueco que tenía el colchón por la parte de abajo, UNA MEDIA COLOR NEGRA Y NOS LA ENTREGO Y EN PRESENCIA DEL CIUDADANO TESTIGO FUE SACADA AL DESCUBIERTO, PUDIENDO CONSTATAR DE QUE SE TRATABA DE UNA BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE LA CUAL CONTENIA EN SU INTERIOR DOS TROZOS DE TAMAÑO REGULAR, DE UNA SUSTANCIA PASTOSA, DE CONTEXTURA SÓLIDA, COLOR AMARILLENTO, PRESUNTAMENTE DROGA….Se procedió a identificar las demás personas que se encontraban en el inmueble …….se procedió la detención preventiva del ciudadano OROSCO PEREZ LUIS ALBERTO…..” (subrayado de la sala).

Pues, este Tribunal Colegiado, a la luz de los razonamientos anteriores, aprecia que, los elementos de convicción en los que se apoyó la primera instancia para decretarle la medida de coerción personal al imputado, fueron traídos al proceso lícitamente, por los funcionarios aprehensores, toda vez que, de la literalidad de las actuaciones se evidencia que, el imputado conformaba un grupo de personas, quienes al notar la presencia policial, emprendieron veloz carrera evadiendo la intervención policial y, lanzando una bolsa cerca del sitio, la cual al ser revisada por los funcionarios resultó ser droga, siendo esta la razón por la que la comisión le persiguió hasta el inmueble donde se introdujo, siendo ello un elemento vehemente y motivo suficiente, para que la comisión policial presumiera que este ciudadano ocultaba entre su ropa o pertenencia objetos relacionados con un hecho punible, razones por las que, lo tuvieron que intervenir policialmente y, con mayor magnitud, el hecho de que, previo al ingreso al inmueble por los funcionarios, hallasen en el interior de la bolsa plástica transparente lanzada por este ciudadano, veinte (20) envoltorios confeccionados en papel aluminio y a su contentivos en su interior de una sustancia pastosa, de contextura sólida, color amarillento, presumiblemente droga., es esta la razón por la que este ciudadano le resultó imputado para la comisión, siendo ese el instante, en el que los funcionarios Policiales dictaminan que se encuentran en presencia de un delito flagrante, al verse el sospechoso perseguido por su autoridad. Ahora bien, en lo que respecta al ingreso del inmueble por parte de la comisión policial actuante, también consta en autos que, en el mismo fueron atendidos por el ciudadano LUZ OROSCO RIVERO, quien les manifestó ser el propietario del inmueble e inclusive les manifestó que la persona perseguida era su hijo, además, permitió el acceso voluntario a la comisión policial, donde se practicó la visita domiciliaria, levantándose la respectiva acta , en la que firmaron conformes, tanto los testigos, como el propietario del inmueble en virtud de haber otorgado el acceso voluntario a la comisión policial, así como también del hallazgo de las evidencias reflejadas en dicha acta, todo lo que le sirvió al A Quo, para decretar y motivar la detención preventiva al imputado de autos, quedando claro de esta forma, que la decisión impugnada se encuentra totalmente ajustada a derecho, por lo que no le asiste la razón al recurrente y, en consecuencia el presente recurso debe ser declarado sin lugar. Así se decide.

En consecuencia y siendo que la decisión pronunciada por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional se encuentra ajustada a derecho, resultando improcedentes los alegatos esgrimidos por la defensa en el escrito recursivo, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR el fallo apelado. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, acuerda CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua mediante la cual acordó DECRETAR la privación judicial preventiva de libertad del imputado LUIS ALBERTO OROZCO PEREZ, ello por encontrarse llenos los extremos legales contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho OTONIEL GARCIA CASTRO, en su condición de defensor del imputado de autos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los 23 días del mes de septiembre de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Moraima Look Roomer Clemencia Palencia
(PONENTE)
El Secretario.

Giuseppe Pagliocca.
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Sctrio

EXP. N° 2589-05
CMP/kareli