REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. JURISDICCIÓN: CIVIL. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. QUERELLANTE: RAFAEL RAMON QUEVEDO GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.051.816, de este domicilio. APODERADA JUDICIAL DEL QUERELLANTE: TANIA GIL NIELES, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-10.059.912, inscrita, de este domicilio. QUERELLADA: BEATRIZ GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.240.391, de este domicilio. APODERADO DE LA QUERELLADA: ARTURO GARRIDO ROYERO, venezolano, hábil, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 94.952, de este domicilio. MOTIVO: INTERDICTO RESTITUTORIO. VISTOS: CON INFORMES. Se reciben las presentes actuaciones el 20-06-2005, con ocasión de la apelación formulada por la parte querellante contra el auto del a quo de fecha 03-05-2005, mediante el cual aclara el contenido del mandamiento de ejecución del fallo dirigido al Tribunal Ejecutor de Medidas Competente, indicando que, para el caso que las bienhechurías objeto del interdicto hayan sido modificadas o novadas y debiéndose respetar las construcciones hechas por la querellada y los terceros. El Tribunal estando en el lapso legal y lleno los extremos exigidos por el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones: I LA CONTROVERSIA. SECUENCIA PROCEDIMENTAL. Encabeza estas actuaciones la sentencia definitiva con autoridad de cosa juzgada, dictada por esta Superioridad de fecha 09-02-2005, y confirmatoria del fallo de la primera instancia de fecha 17-09-2004 y mediante la cual se declara con lugar la demanda interdictal restitutoria, incoada por el ciudadano Rafael Ramón Quevedo García contra la ciudadana Beatriz García, y en consecuencia, se condena a la parte querellada a restituir al querellante en la posesión de las unas bienhechurías, consistentes en una cerca de paredes de bloque, un portón de hierro, bases de cemento y árboles frutales, edificadas en una parcela de terreno ubicada en el Barrio San Antonio de esta ciudad de Guanare, estado Portuguesa, con un área de 957,59 m2 dentro de los siguientes linderos: Norte: Solar y casa de Juan Medina; Sur: Solar y casa de Simón Vizcaya, solar y casa de Delis Armella; Este: Calle 9 que es su frente; y Oeste: Solar y casa de Antonio Canelón. En fecha 01-04-2005, la apoderada del querellante, Abogada Tania Gil Nieles, expone, que habiendo transcurrido el lapso para la ejecución voluntaria y la ciudadana Beatriz García no restituyó la posesión al ciudadano Rafael Quevedo en el tiempo estipulado en la ley, es por esta razón que solicita la ejecución forzosa de la sentencia. El a quo por auto del 18-04-2005, declara que, visto el anterior pedimento de la parte querellante, “en virtud que el día 25 de octubre de 2003, el Jugado Primero Ejecutor de Medidas de este Circuito Judicial ejecutó el secuestro sobre el referido bien inmueble, esta ejecución versará sobre el área de terreno constante de 957 mts2 con 59 cms., la cual tiene los siguientes linderos: Norte: Solar y casa de Juan Medina; Sur: Solar y casa de Simón Vizcaya, solar y casa de Delis Armella; Este: Calle 9 que es su frente; y Oeste: Solar y casa de Antonio Canelón, y sobre sus bienhechurías, respetándose cualquier construcción que haya realizado la demandada o un tercero, ya sobre las mismas puede recaer otro tipo de acción o pretensión. Para la práctica de la anterior medida, se comisiona al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipio Guanare, San Genaro de Boconcito, Sucre y Monseñor José Vicente de Unda. Riela en autos el respectivo Mandamiento de Ejecución de fecha 18-04-2005 librado por el Juzgado de la Primera Instancia al referido Juzgado Ejecutor de Medidas, ordenando la ejecución forzosa de la restitución de las indicadas bienhechurías al querellante, respetando cualquier construcción que haya realizado la querellada o un tercero, para lo cual ha sido comisionado amplia y suficientemente a fin de que practique la referida medida y ponga en posesión del actor las referidas bienhechurías. Por diligencia de fecha 26-04-2005, la Abogada Tania Gil Nieles, solicita del Juez aclaratoria del Mandamiento de Ejecución de fecha 18 de abril del 2005, donde se pronuncia restituir las bienhechurías al ciudadano Rafael Quevedo, respetando cualquier construcción de la misma demandada o tercero; es de hacer saber que la ciudadana Beatriz García construyó sobre las bienhechurías de su representado; y pregunta: ¿sobre que bienhechurías ejecutó la sentencia de restitución? Pide dignamente al Juzgado la aclaratoria del mismo. El a quo por auto del 03-05-2005, y vista la diligencia interpuesta por la Abogada Tania Gil Nieles en la cual solicita aclaratoria sobre en que forma o sobre que bien recaerá la misma, el Tribunal para proveer lo solicitado lo hace en base a la pretensión ejercida por el actor, ya que este manifiesta que la ciudadana Beatriz García pretende construir sobre la base donde estaba enclavada las bienhechurías y terreno objeto de interdicto; por otro lado la sentencia dictada por ese Tribunal y confirmada por esta Alzada, declara que la querellada debe restituir las identificadas bienhechurías a la demandante que reclama a poseer, la cual fue despojada, aunque en la demanda no se especifica las características de las bienhechurías; sin embargo fue objeto de amparo el lote de terreno de 957,59 M2 y sobre el mismo debe recaer la ejecución de la sentencia, la cual tiene solo efecto entre las partes (actora y demandada), que es objeto de cosa juzgada formal. Para el caso de que las bienhechurías objeto del interdicto haya sido modificada o novada la parte actora tiene la acción de daños y perjuicios contra los actores materiales de esos hechos, la cual se tramitará por un procedimiento diferente. En fecha 10-05-2005, la Abogada Tania Gil Nieles, apoderada de la querellante, apela de dicha decisión y oído el recurso en un solo efecto, en fecha 11-05-2005, se remiten las presentes actuaciones a esta alzada, siendo recibida el 20-06-2005. Por auto del 21-06-2005, se le da entrada a la causa bajo el N° 4883, y conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, queda abierta la causa por un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes al presente auto para promover y evacuar pruebas, los informes se presentaran al décimo día de despacho siguiente a la presente fecha. El 11-07-2005, la Abogada Tania Gil Nieles, apoderada de la parte querellante, presentó escrito de informes, donde alega que, se llevó un juicio interdicto restitutorio por ante el Juzgado de Primera Instancia, Civil, Mercantil, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, cumpliendo con lo pautado en el Código de Procedimiento Civil y el Código Civil Venezolano, fue declarada con lugar la querella; ordenando restituir las bienhechurías al ciudadano Rafael Ramón Quevedo. La parte contraria no estuvo conforme con la sentencia y apeló de la misma. Esta Alzada se pronunció confirmando la sentencia del a quo. Que, llegado el expediente al Tribunal a quo, y de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, solicitó la ejecución voluntaria, donde se le dio un plazo de ocho (8) días de despacho, para que la querellada restituyera las bienhechurías al querellante; y una vez vencido el mismo, procedió a solicitar la ejecución forzosa, se pronuncia el Juez el 18-04-2005, y libra el mandamiento de ejecución donde dice: Restitúyase las bienhechurías al ciudadano Rafael Ramón Quevedo, respetándose cualquier construcción que haya realizado la demandada un tercero, ya que sobre la misma pueda recaer otro tipo de acción o pretensión; en fecha 26-04-2005, solicitó al Tribunal aclaratoria de la misma. Y su pronunciamiento mediante auto de fecha 03-05-2005, fue: “…Debe recaer la ejecución de la sentencia la cual tiene efecto entre las partes que es objeto de cosa juzgada normal. Para el caso de que las bienhechurías objeto del interdicto haya sido modificada o novada la parte actora, tiene la acción de daños y perjuicios contra los autores materiales de esos hechos la cual se tramita por un procedimiento diferente”. Que por otra parte, el sentenciador no puede modificar su propia sentencia, la cual quedó definitivamente firme en fecha 17-09-2004; por lo que pide al ciudadano Juez rectificar el pronunciamiento de fecha 18-04-2005, donde dice: “…respetándose cualquier construcción que haya realizado la demandada o un tercero…” Plantea, que no ha podido hacer valer la sentencia, porque actualmente la ciudadana Beatriz García construyó sobre las bienhechurías de su representado y el mandamiento de ejecución de la manera en que se encuentra escrito no la puede hacer valer ya que puede perturbar la restitución del bien. Si bien es cierto que su representado tiene la acción de daños y perjuicios, la cual puede intentar una vez restituido el bien y hacer valer sus derechos en caso de que existieran daños mayores en las bienhechurías. Por presentados los informes por la parte querellante y sin que lo hiciera la parte querellada, el Tribunal por auto del 11-06-2005, fija un lapso de ocho (8) días de despacho para el acto de observaciones a los mismos; de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 21-06-2005, y vencido como se encuentra el lapso de observaciones, el Tribunal fija un lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR La controversia se resume en la impugnación por la parte querellante del mandamiento de ejecución del fallo definitivo, dictado por esta superioridad en fecha 09-02-2005, el cual declara con lugar la querella interdictal restitutoria y ordena a la parte querellada restituir a la parte querellante en la posesión de las bienhechurías señaladas, construidas en la deslindada parcela de terreno, pero que el a quo, acuerda la ejecución forzada de dicha restitución, respetándose cualquier construcción que haya realizado la demandada o un tercero ya que sobre la misma puede recaer otro tipo de acción. Aduce la parte querellante que la sentencia no se ha podido hacer valer sobre las bienhechurías porque actualmente la ciudadana Beatriz García, construyó sobre las bienhechurías del querellante y el mandamiento de ejecución de la manera en que se encuentra escrito no se puede ejecutar porque pueden perturbar la restitución del bien. El Tribunal para decidir observa: En la sentencia definitiva dictada en la presente causa por esta superioridad en fecha 09-02-2005, se condena a la parte querellada a restituir al querellante en la posesión de unas bienhechurías, edificadas en una parcela de terreno, ubicada en el Barrio San Antonio de esta ciudad de Guanare, estado Portuguesa, en un área de terreno que mide novecientos cincuenta y siete metros cuadrados con cincuenta y nueve decímetros cuadrados (957,59 m2), dentro de los siguientes linderos: Norte: Solar y casa de Juan Medina; Sur: Solar y casa de Simón Vizcaya y solar y casa de Delis Armella; Este: calle 9 que es su frente; y Oeste: Solar y casa de Antonio Canelón. Cabe observar, que en atención a las pruebas analizadas en el fallo y así fue admitido por las partes, las bienhechurías objeto de la acción interdictal, consisten en una cerca de paredes de bloque un portón de hierro, bases de cemento y árboles frutales y resultando que, sobre dichas bases, la querellada hizo construcciones y modificó el inmueble, donde edificó una casa de familia, sobre cuyo inmueble, pretende el querellante le sea restituida la posesión. Con lo cual queda patentizado, que antes de la fecha de la interposición de la querella interdictal, ya la querellada había construido una casa sobre las bases de concreto que originalmente había realizado el querellante, por lo que en principio, la poseedora-querellada, aunque sea de buena fe tiene derecho a una indemnización sobre las construcciones nuevas que realizó sobre las bienhechurías reclamadas interdictalmente, ello por interpretación del artículo 791 del Código Civil que dispone: “El poseedor aunque sea de buena fe no puede pretender indemnización alguna por mejoras, si éstas no existen al tiempo de la evicción”. Con base a lo expuesto, entonces no sería justo que en este caso, el querellante se beneficiara de las mejoras o bienhechurías realizadas por la querellante en fecha anterior a la introducción de la demanda y hasta la conclusión del juicio, en primer lugar, porque incurriría en un enriquecimiento indebido no permitido por la ley de acuerdo al artículo 1184 del Código Civil y en segundo lugar, porque durante la secuela del proceso el querellante pudo activar, pero no lo hizo, el respectivo mecanismo procesal para la obtención de una medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil destinada a prohibir a la querellada modificar el estado material o de hecho de las bienhechurías objeto del interdicto restitutorio. En este sentido, el Tribunal comparte el criterio del a quo, cuando declara, que la ejecución de la restitución en la posesión ordenada en dicho fallo a favor del querellante, no puede verificarse ipso facto, sobre las construcciones o modificaciones realizadas por la querellada sobre las bases de concreto o machones levantados por el querellante, lo cual resulta ajustado a derecho por cuanto este tipo de accesión no permite la separación de ambas construcciones, que a lo sumo constituye un solo inmueble. En este contexto, considera el Tribunal que el remedio a la situación jurídica planteada, consiste precisamente, en que la poseedora-querellada tenga derecho al pago de dichas mejoras de conformidad con lo establecido en el artículo 792 del Código Civil: “El poseedor de buena o mala fe no puede reclamar por mejoras, sino la suma menor entre el monto de las impensas y el mayor valor dado a la cosa”. En esta dirección y aplicando la norma en comento, habría que determinar, mediante una experticia el valor de la mano de obra y materiales destinados a la construcción de las mejoras realizadas por la querellante sobre las bases del inmueble, construidas por el querellante, por una parte, y por la otra precisar el valor total de la casa o vivienda, incluidas las demás bienhechurías levantadas por el querellante, tales como una cerca de paredes de bloques, un portón de hierro y bases de cemento. Por lo que, habiéndose establecido el valor de dichos avalúos en los casos señalados y las cantidades correspondientes tanto para precisar el monto de las modificaciones hechas al inmueble como de su valor total, incluidos ambas bienhechurías, que debe ser conforme a los precios para el mes de diciembre de 2004, en consecuencia, la querellada tendría derecho a la suma menor resultante por dichos conceptos. En tales consideraciones, este tribunal a los fines de determinar el quantum que corresponda como indemnización a la parte querellada, de conformidad con los artículos 451 y 455 del Código de Procedimiento Civil, ordenará una experticia de oficio, mediante experto o expertos avaluadores que serán designados a juicio del Tribunal a los fines que se haga un dictamen o experticia conforme a los siguientes puntos o parámetros: Primero: Hacer un estudio sobre el inmueble edificado dentro de la parcela de terreno ya identificada, en cuanto a la calidad de materiales y el valor de esta y de la mano de obra invertida en la construcción o realización de bienhechurías por la querellante sobre las bases de concreto de dicho inmueble, tales como paredes, pisos, techo, cuartos, cañerías para aguas negras y blancas, tuberías, y tomas o conexiones para el agua, exceptuando, desde luego el valor de dichas bases o machones sobre los cuales fue edificada la vivienda. Realizadas estas diligencias, se deberá establecer el valor de las todas modificaciones o bienhechurías realizadas sobre las bases de dicho inmueble en la forma expuesta. Segundo: Tomando en consideración la totalidad del inmueble, sus bases, anexos y demás construcciones a el adheridas, incluyendo las demás bienhechurías ejecutadas por el querellante, tales como una cerca de paredes de bloques, un portón de hierro, bases de cemento, se establecerá el valor total del inmueble. Cabe destacar que para fijar el valor de dichas construcciones y bienhechurías, el experto o expertos, tomarán en cuenta los precios de los materiales y mano de obra y demás elementos vigentes en el mes de diciembre de 2004. Igualmente se acuerda, que una vez obtenidos las respectivos avalúos, la suma menor que resulte entre ambos, deberá ser cancelada a la parte querellada o en su defecto consignada en el Tribunal, caso en el cual el querellante tendrá derecho a la efectiva restitución en la posesión de las referidas bienhechurías, tales como el inmueble habitado por la querellante, la pared perimetral de bloques, una cerca un portón de hierro, y árboles frutales y dentro de la señalada parcela de terreno ya deslindada. En cuanto a la decisión del a quo, en el sentido de que se deben respetar los derechos de terceros que se encuentren dentro de la referida parcela de terreno, ello no fue materia del presente juicio, tampoco consta en autos que la misma esté ocupada por personas ajenas a la litis, pero, en todo caso, la sentencia definitiva sólo tiene efectos de cosa juzgada entre las partes, quedando al querellante las acciones que más convenga a sus intereses en los casos que considere pertinente. Por los motivos expuestos, la presente apelación debe ser declarada parcialmente con lugar; y así se resuelve. D E C I S I O N En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar la apelación formulada por la parte querellante, en la presente querella interdictal restitutoria que sigue el ciudadano RAFAEL RAMON QUEVEDO GARCIA contra la ciudadana BEATRIZ GARCIA, ambos identificados. En consecuencia, conforme lo decidido, de conformidad con los artículos 471 y 455 del Código de Procedimiento Civil se acuerda una experticia complementaria para la ejecución del fallo definitivo que será realizado por uno o varios expertos que a bien tenga designar el Tribunal, quienes practicarán los referidos avalúos en atención al procedimiento anteriormente establecido en este fallo; y una vez que se determinen los montos o valores correspondiente en los referidos puntos primero y segundo, el monto menor que resulte entre ambas cantidades deberá ser cancelado a la parte querellada como indemnización por las bienhechurías realizadas en el inmueble, y una vez que el querellante cumpla con dichas obligaciones, tendrá derecho, in continente, a que en forma voluntaria o forzosa, se le restituya en la posesión de las referidas bienhechurías; y así se decide. Los honorarios de los expertos o experto serán cancelados de por mitad por las partes. Queda confirmada pero modificada en los términos expuestos la decisión de fecha 03-05-2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Primer Circuito Judicial. No hay costas por la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dictada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veintiún días del mes de septiembre de dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez Superior Civil Temporal. Abg. Rafael Despujos Cardillo. La Secretaria, Abg. Soni Fernández. Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 2:00 p.m. Conste. Stria.