TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

195º y 146º

Expediente N° 2.264

Vistos. Con sus antecedentes.
I

PARTE ACTORA: YVÁN DARIO PATIÑO BUSTILLOS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° v-13.352.785, domiciliado en la urbanización Desarrollo de Camburito, sector III, Calle 7, Nº 10-20, Araure, Estado Portuguesa.

APODERADO(S) JUDICIAL(ES) DE LA PARTE ACTORA: OGUSTO PEÑA RAMIREZ, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 79.456.

PARTE DEMANDADA: JOHANNA MARTÍNEZ PUSNIK, Titular de la Cédula de Identidad N° V-15.867.042, domiciliada en la Urbanización El Este, Calle Principal, Casa Marpus, Acarigua Estado Portuguesa.

APODERADO(S) JUDICIAL(ES) DE LA PARTE DEMANDADA: ARELIS ZORRILLA FONSECA, CELINA GONCÁLVES, CARLOS CEDEÑO y NORELYS AGUIN PEÑA, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.367, 28.103, 56.364 y 77.874, respectivamente.

MOTIVO: PRIVACIÓN DE GUARDA y CUSTODIA.

Sentencia: Definitiva.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal 2º del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que le representan en la presente causa.

II
DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 19/07/2005, por el Abogado Ogusto Peña Ramírez, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Iván Darío Patiño Bustillos, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 16/06/2005 por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró: “(sic) …Sin Lugar la solicitud interpuesta por el ciudadano IVÁN DARÍO PATIÑO BUSTILLOS … contra la ciudadana JOHANNA MARTÍNEZ PUSNIK … En consecuencia SE REVOCA MEDIDA PROVISIONAL dictada en el auto de admisión de la presente demanda en fecha 10 de noviembre de 2004 …y en su lugar se DECRETA que la guarda de la niña (identificación omitida) … debe ser ejercida por la madre ciudadana JOHANNA PATRICA PUSNIK …”(sic).

III
SECUENCIA PROCEDIMENTAL

De las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 08/11/2004, el ciudadano Yván Darío Patiño Bustillos, actuando en su condición de padre de la niña (identificación omitida), y asistido por el Abogado Ogusto Peña Ramírez, solicitó mediante escrito ante la Sala de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, la Guarda y Custodia de la prenombrada niña (folios 1 al 4 1era. pieza), fundamentando tal solicitud de la siguiente manera:

“(sic) …que por una relación de pareja que tuve con … JOHANNA MARTÍNEZ PUSNIK de la cual, procreamos a una niña que lleva por nombre (identificación omitida) … que actualmente cuenta con tres años y siete meses … es importante señalar que por cuanto la procreación de la niña antes mencionada sucedió en virtud de un lapsos de unión de parejas inestables ésta al nacer continúa con su madre quien se la lleva a vivir a casa de su abuela materna en la ciudad de Barquisimeto, pero días después la madre de la niña cambia de domicilio y se viene a la ciudad de Acarigua quien se aloja en residencias de manera nómada, ya que se dedicaba a vivir con la niña en casas de amigas sin tener sitio fijo. … desde el momento del nacimiento de la niña he estado atento del paradero de ésta y cumpliendo con las obligaciones como padre de la niña aportándole todo lo que requiera la niña, como medicinas, vestido, alimento, educación, pero el cuidado me era imposible visto que la niña estaba con su madre, sin embargo a la edad de tres meses que cumpliera la niña convine con la madre para que dejara la niña en casa de su abuela paterna … en efecto la empezó a dejar en horas diurnas, llevándosela en horas nocturnas, al inicio de ese acuerdo todo iba muy bien … la niña estaba un poco más atendida por lo menos en las horas diurnas pero a la edad de 5 meses de la niña la madre se somete a un comportamiento contradictorio más inadecuado a los efectos del cuidado, asistencia y vigilancia de la niña, ya que de manera repentina deja de llevar la niña a la casa de su abuela paterna y se dedica a dejarla en casas de las llamadas amigas, sin vigilar si éstas le habían proporcionado la alimentación o no, así como el cuidado, sin tomar en cuenta que se traba de una niña de muy poca edad que requería más cuidado … así pasaron los días y … en fecha 23 de septiembre de 2001 … específicamente 7 Pm hora ésta que regresaba de mi trabajo y como forma de prevención y debido a la circunstancia que venía padeciendo la niña, por razones de cuidado, me presenté a la casa donde vivía en esa oportunidad la madre … ubicada en la Urbanización la Guajira de Acarigua Estado Portuguesa, cuando me consigo con la sorpresa que vecinos manifestaron que la niña se encontraba en una casa de una … amiga de la madre cerca donde ésta residía … fue por lo cual, me apersoné en compañía de mi madre a la vivienda referida y constatamos que la menor había sido abandonada, en tal virtud me introduje a la vivienda encontrando dormida, bajo un sueño profundo, pero a fines de rescatarla la llame en varias oportunidades para que despertara y no lo hizo; así mismo tocándola y levantándola a tal efecto y fue imposible que despertara detectando en la niña que padecía de un sueño anormal; por lo tanto la tomé llevándomela en tal estado (dormida), a casa de mi madre. De ese momento y hasta la presente fecha de manera continua tanto en las horas diurnas como nocturnas inicié nuevamente proporcionándole a la niña antes nombrada el cuidado, la asistencia, vigilancia, la orientación moral y educativa; es tanto así que la niña, ha venido, creciendo y educándose de manera satisfactoria como lo podrá evaluar el equipo multidisciplinario de este tribunal … a la presente fecha se encuentra cursando el primer nivel de preescolar en el Colegio Virgen de Coromoto… una vez que mi persona rescata de donde la madre la dejó abandonada he venido ejerciendo materialmente la guarda y custodia de la mencionada niña, pero es el caso que la madre luego de este rescate dio caso omiso a las obligaciones como madre de la niña. … siempre me interesé que la niña tuviera comunicación con su madre, pero esto me era imposible, ya que la madre siempre se negaba a compartir con mi niña, tanto así hice diligencias a través de la abuela materna de la niña a fin de conseguir por medio de ella que la madre compartiera con mi niña a objeto de que esta crezca sabiendo quien es su madre, pero se me ha sido imposible. Es por lo que ciudadana JUEZA a los fines legales y en pro del interés superior de mi hija he decidido … solicitarle mediante la acción de guarda y custodia la intervención en la protección de los derechos que le corresponden a la niña, en razón de cuidado, vigilancia, orientación moral y educativa en virtud de los derechos superiores del niño …Que en virtud del derecho que tiene la madre a estar y compartir con su hija pido que se le establezca un régimen de visitas a los fines que la menor crezca en conocimiento de quien es su madre … De conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil estimo la presente acción en la cantidad de … (Bs.10.000.000,oo), más las costas del juicio incluyendo honorarios de abogados calculados prudencialmente por el Tribunal … Por último pido que la presente demanda, sea ADMITIDA y SUSTANCIADA conforme a derecho y sea DECLARADA CON LUGAR en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley… (sic).”

A tal efecto, el a quo por auto de fecha 10/11/2.004 procedió a admitir la solicitud de Guarda y Custodia formulada por el ciudadano Yván Darío Patiño Bustillo (folio 8 1era. pieza) y en consecuencia, ordenó la citación de la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, para que compareciera al tercer día de Despacho siguiente a que constara en autos su citación, a objeto de dar contestación a la referida solicitud. Así mismo, se ordenó Evaluación Psiquiátrica y Psicológica e Informe Social al grupo familiar.

En fecha 09/12/2004 el Tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria reponiendo la causa al estado de librar nueva boleta de citación a la demandada, para que compareciera a dar contestación a la demanda y de seguidas anuló los actos subsiguientes al acto irrito excepto las notificaciones a Fiscal del Ministerio Público, a la Trabajadora Social y al Equipo Multidisciplinario del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente; por cuanto las mismas no afectan el iter procesal ni las defensas oponibles por la accionada, fundamentando tal decisión en el hecho de que en la referida boleta fue señalada de manera errónea la oportunidad para que compareciera la prenombrada demandada (folios 21 al 23 1era. pieza)

Siendo la oportunidad legal para que la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, hoy demandada, diera contestación a la demanda, ésta procedió a hacerlo alegando entre otras cosas lo siguiente:

“(sic)…Rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada en mi contra… cierto es que nuestra hija está en poder del padre … pero no de la forma y por las razones que expone en su demanda, cuando lo cierto es que, cuando nuestra hija tenía tres meses de nacida después de una separación nosotros nos reconciliamos y nos fuimos a vivir a casa de la abuela del padre de mi hija; posteriormente, nos volvimos a separar y yo me llevé la niña a vivir ciertamente a la casa de una amiga, pero en ningún momento dejé de prestarle atención a mi hija como pretende decir el padre, quien en todo momento después de nuestra separación me amenazó con quitarme a la niña diciendo que no había nada que me amparara porque él trabaja en este Tribunal. … un día se presentó de manera violenta en un momento en que yo no estaba … la niña estaba dormida … y me fui a secar el pelo … la niña no estaba sola, ya que estaba la señora de casa … su esposo y una de las hijas de ellos… las personas que allí estaban me dijeron que Iván … llegó a la casa de manera violenta profiriendo palabras altisonantes y armado con una pistola y se llevó a la niña; de tal manera que, no es cierto que la tenga en su poder porque yo la haya abandonado. … yo no puedo decir que Iván … es un mal padre pero tampoco puede él decir que yo sea una mala madre y que abandoné a mi hija, el tiene a la niña no bajo su guarda sino bajo su poder, porque él, en un ejercicio de poder, de machismo, de guapo de barrio se la llevó a la fuerza y ha llegado al extremo de negarme la posibilidad de que yo vea a mi hija, razón por la cual rechazo, niego y contradigo la solicitud de guarda solicitada en mi contra, la cual sea declarada sin lugar. Estimo la presente reconvención en la cantidad de …(Bs.10.000.000,oo). Con fundamento en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, formalmente reconvengo al ciudadano Iván Darío Patiño Bustillos… para que convenga en entregarme la guarda de nuestra menor hija (identificación omitida) o a ello sea condenado por el Tribunal…”.(sic)

El a quo por auto de fecha 17/01/2005 acordó no admitir la reconvención propuesta por la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, fundamentando tal decisión, en el hecho de que tal figura es una defensa en la que debería introducirse en la litis un nuevo objeto y no limitarse a rechazar o desvirtuar el pedimento del actor (folio 29 1era. pieza).

En consecuencia, la parte demandada en fecha 19/01/2.005 procedió a ejercer recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 17/01/2.005, que no admitió la reconvención propuesta por la demandada (folio 30 1era. pieza), apelación ésta, que fue oída en efecto devolutivo por auto de fecha 21/01/2.005 (folio 39 1era. pieza), y declarada por esta Alzada Sin Lugar (folios 196 al 202 1era. pieza)

En fecha 21/01/2.005 el Tribunal de la causa admitió las pruebas presentadas tanto por la parte actora y demandada en el presente juicio, por no considerarlas impertinentes ni manifiestamente ilegales. Por consiguiente, procedió a fijar fecha y hora para la declaración de los testigos presentados y a librar oficio al Colegio Virgen de Coromoto, a objeto de que informe si la niña (identificación omitida) cursa estudios de pre-escolar en esa institución y de ser así, envié el resultado de su rendimiento académico. Por otra parte, ordenó se librara oficio al Consultorio Pediátrico “Dr. Edilio Romano”, a objeto de se informe si la prenombrada niña tiene expediente médico abierto, y en caso de ser así, qué persona la ha llevado a las consultas (folios 35 al 38 1era. pieza).

Llegada la oportunidad legal para que las partes formularan conclusiones al presente juicio, tanto el apoderado judicial de la parte actora, como el de la demandada, procedieron a realizar mediante escrito una síntesis de los hechos alegados por ambas partes durante el proceso (folios 65 al 68 1era. pieza).

En fecha 08/04/2005, la ciudadana Johanna Martínez Pusnik asistida por el Abogado Carlos Cedeño procedió a impugnar el escrito cursante al folio 72 al 75 de la primera pieza del expediente, fundamentando tal impugnación en el hecho de que el Lic. Guillermo Laurentin López, quien fue el experto que practicó el informe de evaluación psicológica labora en la misma estructura o edificio donde funciona el Circuito del Niño y del Adolescente evidenciándose del resultado del test una amistad manifiesta (folio 77 1era. pieza).

En esa misma fecha (08/04/2005), la prenombrada ciudadana solicitó al a quo decretara auto para mejor proveer con el fin de evacuar las testimoniales de los ciudadanos Carmen Yolanda Ghirardi y Néstor Darío Ruiz Mejías (folio 79 1era. pieza); solicitud ésta que fue considerada por el a quo extemporánea por auto de fecha 13/04/2005, por cuanto tal pedimento debió ser formulado antes de la etapa de la sentencia (folio 80 1era. pieza).

En fecha 15/04/2005, la Abogado Norelys Agüin Peña, apoderado judicial de la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, presentó escrito ante el a quo en el cual solicitó la Reposición de la Causa, por considerar que el tribunal de la causa no debió dictar auto de admisión de pruebas puesto que el actor no presentó escrito de promoción de pruebas, sino que indicó en el libelo de demanda, que a los efectos de cumplir con el Artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su literal d), procede a señalar los medios de pruebas pertinentes y necesarios para sustentar y probar los hechos (folios 88 al 90 1era. pieza).

Por auto de fecha 21/04/2005, acordó la solicitud de la parte demandada de expedirle certificación de cómputo de días de despacho transcurridos desde el 12-01-2005 (inclusive) hasta el 09 de febrero (inclusive), y de expedirle las copias certificadas que señalara (folios 92 y 93 1era. pieza).

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 21/04/2005, el Tribunal de la causa declaró Sin Lugar la solicitud de Reposición de la Causa al estado de no admitir las pruebas promovidas por la parte actora (folios 94 al 97 1era. pieza).

En fecha 25/04/2005, la Abogado Norelis Agüin, apoderada de la demandada, apeló de la decisión interlocutoria dictada en fecha 21/04/2005 (folio 99 al 103 1era. pieza). Apelación que fue oída por auto de fecha 28/04/2005, en un solo efecto, y en consecuencia se ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folio 110 1era. pieza), declarando esta Alzada en fecha 09/06/2005 Sin Lugar la referida apelación (folios 225 al 231 1era. pieza).

En fecha 19/05/2005 el a quo por auto fijó nuevamente acto conciliatorio entre las partes (folio 126 1era. pieza) y en la oportunidad correspondiente fue anunciado el mismo, se dejó constancia de la presencia de las partes, las cuales no llegaron a ningún acuerdo (folio 133 1era. pieza).

Siendo la oportunidad para dictar sentencia el a quo en fecha 16/06/2005 (folios 134 al 148 1era. pieza) procedió a emitir pronunciamiento en el presente juicio declarando: “(sic) …Sin Lugar la solicitud interpuesta por el ciudadano IVÁN DARÍO PATIÑO BUSTILLOS … contra la ciudadana JOHANNA MARTÍNEZ PUSNIK … En consecuencia SE REVOCA MEDIDA PROVISIONAL dictada en el auto de admisión de la presente demanda en fecha 10 de noviembre de 2004 …y en su lugar se DECRETA que la guarda de la niña (identificación omitida) … debe ser ejercida por la madre ciudadana JOHANNA PATRICA PUSNIK …”(sic).

Mediante escrito de fecha 19/07/2005, el abogado Ogusto Peña Ramírez actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Iván Darío Patiño Bustillos, parte actora en el juicio, ejerció recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en fecha 16/06/2.005 (folios 237 y 238 1era. pieza), el cual fue oído en ambos efectos por auto de fecha 21/07/2.005 (folio 239 1era. pieza).

En fecha 11/08/2.005 fue recibido el presente expediente por esta Alzada y se ordenó su entrada de conformidad con lo establecido en el Artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (folios 240 y 241 1era. pieza).

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

La cuestión sometida a consideración de esta Alzada consiste en determinar si procede o no la apelación formulada por el accionante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa que declaró: “(sic) …Sin Lugar la solicitud interpuesta por el ciudadano IVÁN DARÍO PATIÑO BUSTILLOS … contra la ciudadana JOHANNA MARTÍNEZ PUSNIK … En consecuencia SE REVOCA MEDIDA PROVISIONAL dictada en el auto de admisión de la presente demanda en fecha 10 de noviembre de 2004 …y en su lugar se DECRETA que la guarda de la niña (identificación omitida) … debe ser ejercida por la madre ciudadana JOHANNA PATRICA PUSNIK …”(sic).

Ahora bien, observa este Tribunal, que la parte accionante fundamenta su pretensión en el hecho de que su hija fue abandonada por su madre en lo que respecta al cuidado, vigilancia, asistencia material, orientación moral y educativa desde que tenía dos (2) meses de nacida, y que por tal razón solicita la guarda y custodia con el propósito de asegurar el bienestar de la niña.

Así mismo se evidencia que tales hechos fueron rechazados, negados y contradichos por la parte accionada, alegando ésta que no era cierto que fuera una mala madre ni mucho menos que hubiese abandonado a la niña, que su padre no la tenía bajo su guarda sino bajo su poder, pues se la llevó a la fuerza, llegando inclusive al extremo de negarle la posibilidad de verla.

Planteada así la litis se hace necesario la revisión de las normas legales aplicables, así tenemos que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:

Artículo 358 “La guarda comprende la custodia, la asistencia material la vigilancia y la, orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuada a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”

Artículo 359: “Ejercicio de la guarda. El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el cumplimiento de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha puede intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación.

Artículo 360: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar”. (subrayado y resaltado de este Tribunal)

Es por ello, que al observar quien juzga que en el presente caso, la niña cuya privación de guarda y custodia. se solicita, es menor de siete (7) años, y que los padres de ésta tienen residencias separadas, que existe desacuerdo entre ellos, y que no ha sido posible lograr su conciliación, se hace entonces necesaria la revisión de las actas procesales, muy señaladamente las pruebas obtenidas, a objeto de determinar si procede o no la apelación formulada contra la sentencia dictada por el a quo, en tal sentido a través del análisis probatorio deberá este Tribunal determinar si se dan algunas de la excepciones establecidas en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para que la madre de la niña pueda ser privada de tal derecho, siendo tales excepciones: que la madre no sea titular de la patria potestad o que por razones de salud o de seguridad resulte conveniente separar a la madre temporal o indefinidamente de la niña.

V

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de interponer la demanda, la parte accionante obtuvo las siguientes pruebas:

1.- Copia Certificada de Partida de Nacimiento de la niña (identificación omitida), expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Santa Rosa del Municipio Iribarren del Estado Lara (folio 5 1era. pieza), a la cual se le otorga valor de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y al no haber sido impugnadas en forma alguna, demuestra a quien juzga que la prenombrada niña nació el 17 de marzo de 2001 en el Hospital Central de la ciudad de Barquisimeto, y que es hija de los ciudadano Yván Darío Patiño Bustillos y Johanna Martínez Pusnik, hecho éste admitido por las partes.

2.- Promovió las testimoniales de los ciudadanos:

2.1.- Carlos José Cortéz Pérez, quien rindió su declaración en fecha 26/01/2005 (folio 42 1era. pieza), alegando entre otras cosas que conocía al señor Yván Patiño desde julio de 2000. Que sabe que tiene una hija de nombre (identificación omitida), que con respecto a la relación que tiene el señor Yván con su hija, a su entender éste es responsable porque siempre ha estado pendiente de ella. Que para la época en que él fue coordinador de Alguaciles Iván comenzó a tener problemas con la mamá de la niña pues tenía que andar con ella para arriba y para abajo, y habían quejas hasta de sus mismos compañeros de trabajo por sus llegadas tardes, inclusive lo amonestaron por escrito a Servicios Judiciales. Que conoce sólo de vista a la mamá de la niña

La declaración rendida por este testigo, no logra demostrar en ninguna forma algún hecho que lleve a la convicción de esta juzgadora, de que la madre de la niña ha incumplido con sus deberes como tal, o incurrido en alguna actitud que pudiera traer como consecuencia, que se le prive del derecho de guarda y custodia de la niña, ya que, la declaración del mismo no sólo no alude a algún comportamiento de ésta, sino que afirma en la pregunta quinta, conocerla sólo de vista, por lo que tal respuesta evidencia que no tiene conocimiento real y completo de la situación o hechos sobre los cuales declara, por lo que este Tribunal no le confiere valor alguno a los fines de demostrar los hechos alegados por el accionante.

2.2.- Evelyn Celina Méndez Lara, quien rindió su declaración el 26/01/2.005 (folios 46 y 47 1era. pieza), alegando entre otras cosas que conocía desde aproximadamente 12 años al señor Yván Patiño. Que conoce desde que nació a la hija del señor Yván Patiño, Que le consta que el señor Yván Patiño ha sido un padre muy responsable, desde el momento en que nació la niña, ya que la niña ha estado varias veces en observación médica y quien ha estado a cargo de ella ha sido el papá y la familia paterna. Que le consta que el señor Yván Patiño buscó en varias oportunidades a su hija en la casa donde vivía con su madre y la última vez que lo hizo no la encontró, porque estaba con su mamá en casa de sus vecinas. Que conoce a la señora Johanna quien es la mamá de la niña desde que se unió con Yván Darío Patiño. Que para su criterio la señora Johanna no es una madre responsable. A las repreguntas formuladas contestó que el día en que Yván Darío se llevó la niña (identificación omitida), ésta estaba sola, y que ella tenía conocimiento de eso porque la abuela de la niña se lo dijo.

Esta testigo, además de opinar que la madre no es responsable con la niña, pues a la pregunta séptima formulada: ¿Diga la testigo si le consta que la Señora Johanna ha sido una mamá responsable con su hija (identificación omitida)? respondió: “…para mi en mi conducta desde mi punto de vista, no lo es…” lo que pudiera hacer pensar que está parcializada, además a la primera repregunta formulada: ¿Diga la testigo quién le dijo a ella que el día que Iván Darío se llevó a la hija (identificación omitida) la niña estaba sola con los vecinos y amigos? respondió: “…bueno, la abuela de Iván Darío, bisabuela de la niña, a parte que al día siguiente yo estaba allá…”, por lo que considera este Tribunal que dicha testigo es referencial y en consecuencia no le confiere valor alguno a su declaración.

2.3.- Humberto Segundo Hernández Linárez: quien rindió su declaración en fecha 26/01/2.005 (folios 52 al 54 1era. pieza), alegando entre otras cosas que conoce desde alrededor de 10 años al señor Yván Darío Patiño. Que le consta que el señor Yván Patiño tiene una hija de nombre (identificación omitida). Que le consta que el señor Yván Patiño se ha comportado responsablemente como padre de la niña, ya que siempre lo ve como si él fuese la madre. Que conoce a la señora Johanna Martínez desde que era novia de Yván Patiño. Que le consta que la Señora Johanna Martínez no se ha comportado de manera responsable en su calidad de madre con su hija (identificación omitida) porque lo ha visto y lo ha vivido. Que tiene conocimiento que la niña se encuentra con el padre porque Yván es quien la cuida, está pendiente de su educación, el que la cría. Que tenía conocimiento de que Yván rescató a la niña porque fue él quien le avisó cuando vio a la mamá de la niña bebiendo cerveza. Que sabe que la madre de la niña la dejó en varias oportunidades en La Goajira, en casa de unas amigas de ella, y que esto le consta por cuanto una de esas amigas es también de su esposa.

En relación a esta declaración considera quien juzga que este testigo, a la pregunta novena formulada: ¿Diga el testigo si sabe o no si esa niña fue rescatada por su padre Iván Patiño? Contestó: “…si se que la rescató yo fui el que le avise cuando vi a la mamá de la niña bebiendo cerveza, o sea, siempre la veía porque es mi medio, o sea, rumbeando…yo lo llamé una noche y le dije Iván Johanna esta aquí en PDV es tarde y no carga la niña …” y luego en la última pregunta formulada: ¿Diga el testigo si sabe o no si luego que la niña fue rescatada por el padre, la madre de ésta realizó algunas gestiones para que nuevamente le devolvieran a la niña? Contestó “…no, no hizo ninguna gestión. Ella se apareció así. Fui en varias oportunidades a visitar a Iván y la madre no había aparecido … Mas bien nosotros, porque yo fui con Iván, íbamos a casa de Johanna a decirle que por favor fuera a ver a la niña”; demuestra con tales respuestas que tiene una amistad bastante estrecha con su promovente por cuanto por máximas de experiencia sabemos que sólo una persona con una amistad bastante profunda se atrevería a actuar de la forma como afirma el testigo haberlo hecho, al observar que la madre de la hija de su amigo se encuentra bebiendo cerveza y que ésta se preocupaba por ver a su hija, por lo que considera quien juzga que tal declaración lleva a la convicción a esta juzgadora que ese testigo no es imparcial, motivo por el cual desecha la presente declaración.

2.4.- Auxiliadora Coromoto Bustillos de Bustillos, quien rindió su declaración el 27/01/2005 (folios 55 y 56 1era. pieza), alegando entre otras cosas que Yván Patiño es su nieto, que tiene conocimiento que él es padre de la niña (identificación omitida) y que actualmente se encuentra con él. Que tiene conocimiento de que la niña vive con su padre porque su mamá la dejó en una casa donde no debía estar y que ella se dio cuenta de esto por casualidad, ya que había salido con sus nietas a dar una vuelta y logró avistar a la mamá de la niña sin ésta, se inquietó y le manifestó al padre de la niña que había visto a la mamá sin la niña, entonces él le preguntó que dónde, y luego lo acompañó a buscarla y la madre de la niña le dijo que ésta se encontraba en la Goajira, entonces, el padre de la niña la fue a buscar. Que como a los tres meses fue que la madre de la niña la buscó porque se encontraba en la playa.

La declaración de esta testigo es desechada, por cuanto a la primera pregunta formulada contestó que conocía a Yván Patiño porque es su nieto, lo que la hace incurrir en una inhabilidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, al no tratarse la causa de un caso de estado y capacidad de las personas en que pudiera un testigo unido por estos vínculos ser valorado, se desecha su declaración.

3.- Prueba de Informe, emanado de la Guardería Centro de Educación Integral Virgen de Coromoto, contentivo de: Boletín Informativo, Constancia de Estudios, Constancia y Solvencia Administrativa (folios 59 al 62 1era. pieza), que demuestran que la niña (identificación omitida) cursa estudios en la referida guardería, y que quien funge como representante legal ante esa institución, es su padre, Yván Darío Patiño, además de ser él, la persona responsable de sufragar los gastos correspondientes a inscripción y mensualidades, hechos éstos, que no llevan a la convicción de quien juzga, de que exista abandono por parte de la madre de la niña, pues pese a que es su padre el representante legal de la niña ante el instituto de educación y sea el encargado de cancelar los gastos correspondientes a inscripción y mensualidades, no implica que la madre incumpla con sus deberes.

4.- Prueba de Informe emanada del Dr. Edilio José Romano Vargas, contentiva de constancia expedida por el referido médico en fecha 27/01/2.005 (folio 58 1era. pieza), donde se hace constar que la niña (identificación omitida) es su paciente y que es llevada a esa consulta por el señor Yván Darío Patiño en forma regular y oportuna, y tal como quedó señalado en el numeral 3° del presente análisis probatorio, tales hechos no llevan a la convicción de quien juzga, que exista abandono por parte de la madre de la niña, pues el hecho de que el padre sea el que la lleve al médico, no es indicativo de que la madre incumpla con sus deberes.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la accionada obtuvo las siguientes pruebas:

1.- Promovió la testimonial de la ciudadana Yudith Virginia Rivero, quien rindió su declaración en fecha 26/01/2.005 (folio 44 1era. pieza), alegando entre otras cosas que sabe y le consta que un día del mes de septiembre de 2001 Yván Darío Patiño se presentó en su casa y sin permiso de la madre y de manera violenta se llevó a la niña (identificación omitida) que es su hija. Que conoce a la madre de la niña y que le consta todo lo declarado porque el problema sucedió en su casa y ella estaba presente. Que en esa fecha en que Yván se llevó a la niña vivían su madre y la niña. A las repreguntas formuladas respondió: que el señor Yván Patiño se presentó a buscar a la niña como a las 7:00 de la noche. Que es amiga de la señora Johanna desde que ella vivía en su casa.

Esta testigo que no incurre en ninguna contradicción demuestra un hecho además admitido por las partes, como es, que un día de septiembre del 2.001 el señor Yván Darío Patiño se presentó a la casa donde vivía la señora Johanna Martínez Pusnik.

Por otra parte, observa esta juzgadora que corren insertas a las actuaciones que conforman la presente causa los siguientes documentos:

a) Evaluación psicológica practicada al ciudadano Yván Darío Patiño Bustillos, por el Lic. Guillermo Laurentin Torres (folios 72 al 76 1era. pieza), al cual se le confiere pleno valor por emanar de funcionario público autorizado para realizarlo y haber sido practicado por orden del Tribunal de la causa, además de constituir un medio probatorio establecido en la Ley, con la finalidad de llevar al Juez, el conocimiento del estado psíquico del demandante, evidenciándose de las resultas del mismo, que el prenombrado ciudadano y padre de la niña (identificación omitida) no presenta alteración en su esfera mental ni en sus funciones psicológicas

b) Evaluación psicológica practicada a la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, por el Lic. Guillermo Laurentin Torres (folios 82 al 86 1era. pieza), al cual se le confiere pleno valor por emanar de funcionario público autorizado para realizarlo y haber sido practicado por orden del Tribunal de la causa, además de constituir un medio probatorio establecido en la Ley, con la finalidad de llevar al Juez, el conocimiento del estado psíquico de la demandada, evidenciándose de las resultas del mismo, que la prenombrada ciudadana y madre de la niña (identificación omitida), no presenta alteración en su esfera mental ni en sus funciones psicológicas

c) Informe Social practicado a la ciudadana Johanna Martínez, por la Lic. Yoanny Gómez, Trabajadora Social adscrita al Servicio Social del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente (folios 114 al 119 1era. pieza), al cual se le confiere pleno valor probatorio, por emanar de funcionario público autorizado para realizarlo y haber sido practicado por orden del Tribunal de la causa, evidenciándose de las resultas del mismo, que el grupo familiar está constituido por cuatro (4) adultos y una (1) niña, quienes habitan en una vivienda tipo casa-quinta, con mobiliario indispensable para los habitantes y con los servicios públicos básicos, de tenencia propia de la madre de la entrevistada. Así mismo, se evidencia que la madre de la entrevistada es educadora Estadal con un sueldo aproximado de ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 850.000,oo), mensuales y que además sus hijos, hermanos de la demandada, trabajan y entre todos sufragan los gastos del hogar y estudios. Por otro lado, se desprende de dicho de informe, que la hoy accionada actualmente se encuentra laborando y estudiando y manifiesta el deseo de tener a la niña consigo y reconoce en la entrevista que de no entregársele la niña, que ésta por lo menos permanezca junto a su bisabuela paterna ya que allí si la puede ver.

d) Informe Social practicado al ciudadano Yván Darío Patiño Bustillos, por la Lic. Yoanny Gómez, Trabajadora Social adscrita al Servicio Social del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente (folios 120 al 125 1era. pieza), al cual se le confiere pleno valor probatorio, por emanar de funcionario público autorizado para realizarlo y haber sido practicado por orden del Tribunal de la causa, evidenciándose de las resultas del mismo, que el grupo familiar está constituido por tres (3) adultos y dos (2) niños, quienes habitan en una vivienda de tipo de interés social, de construcción sólida, techo de platabanda, piso de cerámica, consta de dos (2) habitaciones, un (1) baño, sala, comedor, cocina, patio, lavandería, frente sin cercar, de tenencia propia del entrevistado. Así mismo, se evidencia que el accionante labora como Alguacil del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de la Segunda Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, devengando un sueldo promedio mensual de setecientos ochenta y cuatro mil bolívares (Bs. 784.000,oo), mensuales. Por otra parte, se determina que en la visita domiciliaria realizada a la ciudadana Auxiliadora Bustillos Bustillos, quien es abuela materna del demandante, ésta manifiesta que su nieto reside con su pareja actual y el hijo de ambos, junto con la niña, pero reconoce que dicha niña pasa el día en el colegio y luego junto a ella (bisabuela) y al padre.

CONCLUSIÓN PROBATORIA

Observa esta Alzada, que del análisis probatorio realizado se evidencia, que la niña (identificación omitida), además de ser hija de los ciudadanos Yván Darío Patiño Bustillos y Johanna Martínez Pusnik, cuenta actualmente con cuatro (4) años y seis (6) meses de edad, hecho este además admitido por las partes, como lo es también, el hecho de que los padres tienen residencia separadas y que existe desacuerdo en cuanto a quien debe ejercer la guarda y custodia de la prenombrada niña.

Además se evidencia que el accionante no probó que existieran razones de salud o seguridad que hicieran conveniente la separación temporal o indefinida de la madre con respecto a su hija, en virtud de que los hechos alegados por el padre como fundamento de su pretensión no lograron ser demostrados, ya que si bien es cierto, el demandante afirma que la madre ha mantenido un comportamiento irresponsable y reiterado después del nacimiento de la niña, alegando que abandonaba a la niña dejándola bajo el cuidado de sus amigas, y que una vez que él la rescató, la madre no mostró interés alguno de sus responsabilidades, no logró probar tales afirmaciones ni tampoco logró demostrar que ella incumpliera los deberes que como madre le corresponden, evidenciándose de la evaluación psiquiátrica y psicológica practicada a la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, quien es la madre de la niña, que ésta, clínicamente, no presenta alteración en su esfera mental ni en sus funciones psicológicas, por lo que contando la niña con apenas cuatro (4) años y medio de edad y no existiendo pruebas en autos que determinen la existencia de algún motivo que impida a la madre el ejercicio de la guarda, no puede ésta ser privada de tal derecho, ya que al ser la niña (identificación omitida) menor de siete (7) años de edad, debe entonces permanecer con la madre, quien continúa siendo titular de la patria potestad de la niña conjuntamente con el padre.

Considera esta juzgadora conveniente, recordar a los padres el deber que tienen de deponer esa actitud de confrontación entre ellos, y de tratar de lograr una mejor relación, respetando los derechos de cada uno sobre la niña, muy especialmente el derecho de compartir con ambos padres y la familia de cada uno de éstos, lo cual con seguridad se reflejará en una buena formación de la niña para que ésta pueda en el futuro ser una persona equilibrada y sana no sólo física sino mentalmente.

Por tales motivos, considera esta Alzada que actuó ajustado a derecho el a quo, cuando en sentencia dictada en fecha 16/06/2.005 declaró Sin Lugar la solicitud de Privación de Guarda y Custodia de la niña (identificación omitida), interpuesta por el ciudadano Yván Darío Patiño Bustillos, en contra de la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, por lo que la apelación formulada no puede prosperar, y en consecuencia la sentencia apelada deber ser confirmada y así se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 19/07/2.005 por el Abogado Ogusto Peña Ramírez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Yván Darío Patiño Bustillos, en contra de la sentencia dictada en fecha 16/06/2.005 por la Juez Unipersonal Nro. 01 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 16/06/2.005, por la Juez Unipersonal N° 01 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró: SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano Yván Darío Patiño Bustillos, titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.352.785, ampliamente identificado en autos contra la ciudadana Johanna Martínez Pusnik, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 15.867.042, también identificada en autos. En consecuencia SE REVOCA MEDIDA PROVISIONAL dictada en el auto de admisión de la presente demanda en fecha 10/11/2004 y en su lugar se DECRETA que la guarda de la niña (identificación omitida) actualmente de cuatro (4) años de edad, debe ser ejercida por la madre ciudadana Johanna Patricia Pusnik, residenciada en la urbanización el Este, calle 3, con avenida 3, casa número 17, Acarigua, Estado Portuguesa. Se advierte a la referida ciudadana del derecho que tiene su hija de conocer y compartir con ambos padres y familiares de cada uno de ellos.

Se condena al apelante en las costas de la apelación por haber sido declarado Sin Lugar el recurso ejercido.

Publíquese y Regístrese

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los treinta días del mes de septiembre del año dos mil cinco. Años: 195 de la Independencia y 146 de la Federación.
La Juez,

Abg. Belén Díaz de Martínez

La Secretaria,

Abg. Aymara De León de Salcedo

En esta misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia, siendo las 2:00 de la tarde. Conste.
(Scria).

BDdeM/ADLdeS/omar