TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Guanare, 24 de enero de 2006.
PONENCIA DE LA DRA. CLEMENCIA PALENCIA
Nº 10
ASUNTO N ° 2681-05
IMPUTADO: HERRERA SANTIAGO MATUTE.
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.
MOTIVO: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS STUPEFACIENTES.
DEFENSORES PRIVADOS: ABG. ARISTIDES ADRIAN HIGUERA y MAGGLY KARINA TORO RAMOS.
FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO. ABG. GLADYS ANTONIETA ALVAREZ ARMAS.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL N° 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA EXTENSION ACARIGUA.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACION CONTRA DECISION MEDIANTE LA CUAL DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados ARISTIDES ADRIAN HIGUERA y MAGGLY KARINA TORO RAMOS en su carácter de defensores privados del ciudadano: SANTIAGO MATUTE HERRERA contra la decisión dictada en fecha 22 de noviembre del 2005, por el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante la cual decreta medida privativa judicial de libertad al ciudadano SANTIAGO MATUTE HERRERA de conformidad al articulo 250 ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 12 de enero de 2006 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

El recurrente en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:
“…DE LOS HECHOS en efecto funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento 41 de la Guardia nacional con sede en Acarigua en fecha 19 de Noviembre de 2.005, siendo aproximadamente las 7:10 horas de la mañana, en forma violenta irrumpieron en la morada o casa de habitación de nuestro prenombrado defendido, quien tiene fijado su hogar domestico en la calle 9, sector Al{i Primera de Villa Araure 1, siendo de resaltar que la comisión actuante en ese procedimiento, tal como es del conocimiento de todos, los habitantes de esa zona o sector pueden dar fe que los mismos, (Funcionarios Guardia Nacional) quienes perseguían en horas de la madrugada a personas desconocidas, quienes se introdujeron en un rancho que se encuentra abandonado frente a la casa habitación de nuestro defendido, pero diagonal a la misma; proceder que puso en alerta a todos los habitantes de ese sector, por cuanto la algarabía que agarraron los perros fue tanta que despertó a gran numero de personas que allí viven y pudieron observar la persecución emprendida en veloz carrera que ejercían los funcionarios de la Guardia Nacional en contra de personas desconocidas, no habitante de la zona, quienes se introdujeron en veloz carrera en un rancho desprovisto en su parte trasera (solar) de ningún tipo de cerca, siendo de resaltar que la vivienda en cuestión siempre ha sido motivo de preocupación entre los habitantes de esa zona dado el abandono que presenta, así como la oscuridad que reina en la misma, circunstancia ésta que ha generado protesta en los habitantes de ese sector.
Ahora bien, la guardia Nacional ante su infructuosa persecución procedió a voltear varias casas, literalmente hablando, después de haber transcurrido más de dos horas de estar presentes en esa zona, pues al parecer el comentario que se ha generalizado, es al parecer que las personas que eran perseguidas desde horas de la madrugada, en su huida lograron en la plena carrera armas y drogas, las cuales fueron recuperadas por la Guardia nacional, funcionarios que tras rastrear varias horas esa zona o sector sin encontrar persona alguna, procedieron a irrumpir violentamente en diversas casas, desesperados buscando culpables á quien meterle lo recuperado, como en efecto lo hicieron, pero que así actuaron fue después de estar presentes en esa zona por espacio casi tres horas, y con posterioridad a ello es cuando proceden a buscar desesperadamente a alguien a quien meterle o responsabilizar de la supuesta droga y de las ramas que habían obtenido en ese procedimiento en el cual los autores o responsables de ello se habían dado a la fuga, pero se necesitaba buscar culpables, para relacionarlos con lo incautado, como en efecto lo hicieron ya a las 07:00 de la mañana, hora en la cual arremetieron.

PRIMERA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 5° del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) Penal; denunciamos formalmente la violación por parte de la Juez de la recurrida en el auto aquí impugnado, del articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello por cuanto la referida juzgadora lesionó a nuestro defendido en su derecho a la tutela judicial efectiva, porque aún cunado ésta defensa solicito la nulidad absoluta de (sic) del acta policial y/o acta de investigación penal N° 081 cursante a los folios Nros. 4 y 5 de la presente causa, toda vez que en ella se evidencia la inobservancia por parte de los funcionarios actuantes de lo contemplado en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende el articulo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a que ingresaron a un hogar domestico sin autorización judicial, aún cuando el primer aparte del precitado articulo 210 ejusdem faculta al órgano de policía de investigaciones penales para que en casos de necesidad y urgencia solicite directamente dicha orden al Juez de control, previa autorización dada por cualquier medio por el Fiscal del Ministerio Público.
En el caso in comento, los funcionarios actuantes irrumpieron en dicha vivienda sin autorización alguna.
Honorables Jueces de nuestra Corte de Apelaciones, la nulidad de la referida acta policial conlleva la de los actos consecutivos que de ella emanan, y por esta razón la defensa solicitó la nulidad absoluta de todas las actuaciones, como se desprende del texto de la recurrida, cuando establece expresamente en el folio cuarenta y cinco (45) lo siguiente:

“(…) La defensa privada el Abg. ARISTIDES ADRIAN HIGUERA, quien esgrimió sus alegatos de defensa, rechazando la solicitud de Privación de Libertad presentada por la Representante Fiscal, ya que con referencia a la narrativa señalada por la fiscal en cuanto a la detención de mi defendido, que es lo que hay de cierto la misma Guardia nacional admite y reconoce que los funcionarios se meten a unas casas las cuales fueron denominadas “A” y “B”, las cuales estaban abandonadas y donde consiguen una moto, droga, una hamaca, etc. No se explica la defensa la necesidad de tener las armas y la supuesta droga en un lugar u otro y tal como lo señalo su defendido los funcionarios perseguían a alguien como no lograron la captura se los llevaron, igualmente señalo que en el articulo 197 del código (sic) Orgánico procesal (sic) Penal habla sobre la líctud de la prueba violándose el artículo 210 del mencionado código y del artículo 47 de la Constitución de la República bolivariana (sic) de Venezuela, por lo que solicita la nulidad absoluta de todas las actuaciones en razón que se ha violentado el hogar domestico (…) (negrillas nuestras).

Nótese que para esta solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, no existió pronunciamiento alguno por parte de la Jueza de la recurrida, lo que configura una INCONGRUENCIA OMISIVA, toda vez que existe en la decisión aquí recurrida un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.
Con el debido respeto, nos permitimos traer a colocación el criterio de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1340 del 25 de junio de 2002, cuando establece:

“(…) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre- lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que origino la conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo a lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolver la instancia (…), procedió a declarar algo distinto a lo regulado en la ley (…). (Negrillas nuestras)

Es de hacer notar, que la solicitud de nulidad absoluta no es un simple alegato de una de las partes, sino una pretensión de orden público como lo es, el depurar el proceso de vicios lesivos a la legalidad y a la constitucionalidad.
El auto aquí recurrido debió resolver con un pronunciamiento minucioso, motivado y fundamentado en hecho y derecho para poder determinar si las actuaciones impugnadas tenían vicios o no, y al omitir pronunciamiento al respecto originó una conducta lesiva por parte de la sentenciadora quien estaba obligada a decidir de acuerdo a lo solicitado, si que en ningún caso pudiera ella absolver la instancia; siendo esto así, la Juez recurrida también violentó lo establecido en el articulo 173 del tan citado Código Orgánico Procesal Penal, porque no expresa a través de contenidos argumentados y fundamentados el porqué le da valor probatorio a las referidas actuaciones viciadas de nulidad, sin haber resuelto previamente la pretensión de la defensa, razón por la cual es imposible conocer cómo abordó la Juez de la recurrida el asunto de la nulidad absoluta sino emitió pronunciamiento al respecto, aún cuando el articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…”

Como comentario a la norma procesal ante transcrita podemos agregar que si bien es cierto que la norma le impone al juzgador la obligación de motivar en auto fundado la declaratoria de nulidad que formalmente haya sido planteada como pedimento legal; no es menos cierto que dicha obligación se extiende al hecho de motivar por auto fundado la negativa de dicha pretensión.
Y siendo que la juez de la recurrida incumplió con la referida obligación legal estamos en presencia de un fallo infectado de nulidad absoluta.

SEGUNDA DENUNCIA

Con base en el ordinal 4° del artículo 447 DEL Código Orgánico Procesal Penal, cito textualmente:

Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
4°: Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; (sic…);

Denuncio la violación del numeral 2| del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual, se le exige como presupuesto legal a los fines de decretar las más gravosas de todas las medidas cautelares como lo es la Pivación Preventiva de Libertad, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

Es de hacer notar que el auto aquí recurrido se basa en actuaciones que provienen directamente de un procedimiento ilícito, toda vez que la obtención de la prueba en este caso de los elementos de convicción se ha logrado mediante la violación flagrante de Derechos Fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 47 y 49, afirmación que hacemos revestidos de una mayor convicción de certeza, considera los siguientes aspectos:

PRIMERO: La detención de mi defendido se produjo el día 19 de Noviembre del año en curso, aproximadamente a las 07:10 horas de la mañana, cuando este se encontraba en su hogar doméstico, ubicado en la calle 9, sector Alí Primera de Villa Araure I de la ciudad de Araure, estado Portuguesa, en compañía de su familia, mediante la ejecución de un allanamiento de su morada, sin orden alguna de allanamiento; tal como se desprende del acta de Investigación penal N° 081 de fecha 19/11/2005, la cual riela inserta a los folios 04 y 05, suscrita por los efectivos de la Guardia nacional actuante en el procedimiento. Quienes en su narrativa exponen que proceden a realizar el allanamiento amparados en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; pero observa la defensa que la norma del articulo 210, fue violentada, toda vez que no se llenaron los extremos o no se cumplió con las exigencias que establece como presupuesto legal dicha norma adjetiva antes mencionada, es decir, nunca existió una orden escrita por un juez, testigos que dieran fe del procedimiento y mucho menos una persecución.

En este sentido, dicho allanamiento de morada realizado en perjuicio de nuestro defendido; sin el cumplimiento de los requisitos que se establece en al Articulo 210 del Texto Adjetivo y sin la presencia de testigos que pudiesen dar fe del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, resulta dudosa la presunta incautación de armas y Drogas. Bajo este criterio la obtención e incorporación de los presuntos elementos de convicción está viciado de Nulidad Absoluta, de conformidad con las disposiciones contenidas en los Art. 197, 199 del Código Orgánico procesal penal, que establecen: (Art. 197 Texto Adjetivo) “Los elementos de convicción tendrá valor sólo si han sido obtenido mediante medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código… (sic.)” (Art. 199 Texto Adjetivo) “Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este código… (sic…)” es decir, estamos en presencia de Violación a la privacidad del Hogar Domestico y al Debido Proceso. Por todo lo razonado, esta defensa estima que los elementos de convicción ofrecidos por el ministerio Público, están viciados en principio de nulidad absoluta, y no puede derivar consecuencia jurídico penal alguna; es decir, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público son ilícito ya que la misma fue obtenida e incorporada mediante la violación del debido proceso. De conformidad con el Art. 243 del texto Adjetivo Penal, toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el Código, es decir, que en base al principio de la afirmación de libertad (articulo 9 del C.O.P.P), la privación de libertad es una medida excepcional y para dictarse debe llenarse indefectiblemente los requisitos que establece el Art. 250 del Código Orgánico procesal penal, los cuales son (::Omisis..).

El auto de privación judicial preventiva de libertad, dictado en contra de nuestro defendido Santiago matute Herrera adolece de las exigencias contenidas en el segundo ordinal del articulo 250 del Código Orgánico procesal penal, es decir, Insuficientes elementos de convicción.

PRUEBAS QUE SE OFRECEN

Como pruebas ofrecemos las testimoniales de las siguientes personas:

01.- Maria Eloisa Álvarez Mendoza, cédula de identidad V-20.388.194.
02.- Nelly Josefina Mendoza Mújica, cédula de identidad V- 19.171.101.
03.- Ernesto José López, cédula de identidad V- 9.627.670.
04.- Cecilia Coromoto Galíndez Muñoz, cédula de identidad V- 20.643.916.
05.- Freddy Coromoto Alvarado Rodríguez, cédula de identidad V- 4.387.839.
06.- Arlenis López, cedula de identidad V- 14.304.872.

Todos domiciliados en Villa Araure I, Sector Alí primera, calle 9, Casas S/N|.

Como pertinencia y necesidad de la s (sic) testimoniales acá ofrecidas nos permitimos indicar en forma anticipada que los mismos narraran de manera detallada y pormenorizada de las circunstancias de lugar, modo, tiempo, en que los efectivos de la Guardia nacional hicieron efectivo este procedimiento.

Por su parte, el Fiscal del Ministerio Público, no dio contestación al recurso en el lapso previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo interpuesto el mismo en fecha 12-12-05.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

(…) “FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO Siendo las 10:00 horas de la noche del día 18 de Noviembre del presente año una comisión en compañía de los siguientes efectivos: CIRO. MOYA GILBERTO JOSE, C2DO, SOTO HERNANDEZ CARLOS, C2DO. JIMENEZ YEPEZ CRUZ MARIO, C2DO. PUERTA ESPINOZA JOSE, DG. VERA REYS RAÚL Y DG ZAMBRANO DURAN NELSON, en vehículos militares placas 5-4140 y 5-4124, con destino a la jurisdicción de los Municipios Páez y Araure de este estado, con la finalidad de realizar patrullaje en funciones de seguridad y orden público. Aproximadamente a las cinco horas de la mañana del día de hoy sábado 19 de Noviembre del año en curso, cuando nos desplazábamos por la calle 9, sector Alí Primera, de Villa Araure Uno, observamos a los tres sujetos que se encontraban parados en la calle, quienes al notar la presencia de la comisión, se dispersaron, conde (sic) uno de ello que vestía blue jean y franela azul, salto corriendo y se introdujo en una vivienda de baharaque, con cerca de alambre, otro sujeto que vestía pantalón blanco con franela blanca, portando algo cargado en el hombro, semejante a una escopeta y un sujeto que vestía bermudas amarilla con camisa blanca, porta un bolso en la espalda, ambos se introdujeron en una vivienda, con una pared de bararaque y posteriormente paredes de bloque sin frisar y techo de zinc, deshabitada, por lo que de inmediato procedimos primero ingresar al inmueble donde había ingresado el sujeto con pantalón blue jean y franela azul de conformidad con lo establecido en el articulo 210 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, donde fuimos atendidos por una persona que se identifico como: SANTIAGO MATUTE HERRERA ... a quien hicimos saber el motivo de presencia paralelamente a esto, los efectivos C2 PUERTA ESPINOZA JOSE, DG. VERA REYES RAUL Y DG. ZAMBRANO DRUAN NELSON, ingresaron a la vivienda deshabitada logrando aprehender a los dos sujetos que se habían dado a la fuga, identificados como: EDUARDO ANTONIO CARPIO…, JOSE GREGORIO MUÑOZ, acto seguido se procedió a iniciar la revisión del inmueble señalado con la letra “A”, propiedad del ciudadano SANTIAGO MATUTE HERRERA. EL C2DO. SOTO HERNANDEZ CARLOS, encontró en una habitación de (sic) funciona como cuarto, dentro de un colchón, UN ARMA DE FUEGO, RIPO PISTOLA, CALIBRE 9MM MARCA SIG SAUER, SERIAL LIMADO, PAVON NEGRO, CON UN CARGADOR Y NUEVE (09) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, UN (01) ENVOLTORIO EN FORMA RECTANGULAR, TIPO PANELA, CONFECCIONADA EN PAPEL ALUMINIO Y A SU VEZ EN MATERIAL PLASTICO TRANSPARENTE CONTENTIVO DE UN POLVO BLANCO, DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRESUNTAMENTE DROGA, continuando con la revisión en la parte superior del escaparate se localizo UN ENVOLTORIO EN PAPEL PERIODICO Y UN ENVOLTORIO Y UN ENVOLTORIO (SIC) EN MATERIAL PLASTICO TRANSPARENTE, AMBOS CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA Y UN PIPA DE FABRICACION CASRA (SIC), EN MATERIAL PLASTICO. Seguidamente se procedió a efectuar la revisión del inmueble señalado con la letra “B”, donde se encontraban los ciudadanos JOSE GREGORIO MUÑOZ y EDUARDO ANTONIOCARPIO, el C2DO. PUERTA GREGORIO NIÑOS y EDUARDOANTONIO CARPIO, el C2DO. PUERTA ESPINOZA JOSE, detecto lo siguiente: EN LA ENTRADA PRINCIPAL, SE ENCONTRO UN ROLLO DE PAPEL ALUMINIO, EN LA PARTE DEL SOLAR, QUE COLINDA CONLA AUTOPISTA JOSE ANTONIO PAEZ SE ENCONTRO SOBRE UN MATERIAL DE PLASTICO DE COLOR NEGRO, UNA ESCOPETA, MARCA MOSSBEGR, CACHA Y GUARDAMANO DE PLASTICO DE COLOR NEGRO, CALIBRE 12, DE CINCTO (SIC) TIROS, SERIAL LIMADO, CON UNA CORREA DE COLOR NEGRO Y CON TRES CARTUCHOS EN LA RECAMARA. En el extremo izquierdo del solar, tomando como referencia la entrada principal, en un área donde existen plantas de quinchonchos y parchitas, UN BOLSO PARA DAMAS, DE COLOR NEGRO CON PARCHOS MARRON, EN CUYO INTERIOR TENIA UNA BOLSA PLASTICA DE COLOR BLANCO CONTENTIVO DE SESENTA Y DOS (62) ENVOLTORIOS EN PAPEL ALUMINIO, DOS ENVOLTORIOS, EN FORMA RECTANGULAR, TIPO PANELA, CONFECCIONADOS EN MATERIAL PLASTICO DE COLOR ROJO, TODOS CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA, en el extremo derecho, tomando como referencia la entrada principal, se encontró UNA MOTO, MARCA YAMAHA, DE COLOR VERDE, SERIAL IYU 1427730, DE COLOR VERDE, PARCIALMENTE DESVALIJADA, en vista a esto, siendo aproximadamente las 07:20 horas de la mañana del día de hoy 19 de Noviembre del presente año, se procedió a practicar la detención preventiva de los ciudadanos SANTIAGO MATUTE HERRERA, CIV.- 10.991.872, EDUARDO ANTONIO CARPIO, CIV.- 18.559.862 y JOSE GREGORIO MUÑOZ, INDOCUMENTADO, por encontrarse presuntamente incurso en unos de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Tenencia Ilicita de Arma de Fuego, habiéndole impuestos de sus derechos constitucionales establecidos en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Es de hacer notar que el procedimiento se realizo sin la presencia de los testigos, motivado a las avanzadas horas de la madrugada y por la peligrosidad del sector. Seguidamente procedimos a trasladar todo el procedimiento hasta la sede de este comando, para continuar con las averiguaciones del caso, una vez en el comando se estableció comunicación con COSIDELA Barquisimeto, a objeto de verificar los antecedentes penales que pudieran registrar los ciudadanos detenidos, donde no se obtuvo información ya que el sistema no estaba funcionando. Los ciudadanos detenidos fueron enviados a la Comisaría General José Antonio Páez, a orden de la Fiscalia Primera (Drogas). Se deja constancia en la presente acta de investigación, que durante la visita domiciliaria efectuada no se produjeron maltratos fisicos, morales ni verbales ni hubo perdida de objetos materiales. Igualmente los ciudadanos no fueron torturados, vejados ni maltratados durante su estadia en este comando. Es todo lo que tengo que informar al respecto. El presente hecho esta fundamentado por las siguientes acotaciones:
Con el acta policial que riela al folio 4 y 5, de fecha 19-11-05 suscrita por el funcionario policiales adscritos a la a la (sic) Guardia Nacional Destacamento 41, Tercera Compañía en el cual dejan constancia, de las circunstancias de cómo se practico la aprehensión de los imputados ante identificados. Con el acta de visitas domiciliaria de fecha 19-11-05, folio 06. con la impresione fotográficas folios 16, 17 y 18 tomadas a las viviendas donde se localizaron a los imputados con las evidencias, un bolso y una escopeta. Con el acta de denuncia de fecha 14-11-05, suscrito por el ciudadano Jorge Alberto Ramírez, el cual deja constancia del robo de una (sic) vehiculo tipo moto. Con el acta de prueba de orientación de fecha 19-11-05, el cual riela al folio 15, suscrita por el experto toxicólogo Dra. Diana Balaguera, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Acarigua Estado Portuguesa en el cual deja constancia, el pesaje de la droga incautada que resulto ser marihuana y cocaina, y el peso excede de las permitidas para el consumo. Con el acta de la prueba anticipada de fecha 22-11-05, folios 34 al 45, practicadas en la cede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Acarigua, en el cual, se dejan constancia que la juez de control, tubo a la vista en presencia de lasa (sic) partes y constato personalmente la existencia de la droga la cual correspondiente a dos (02) bolsas transparentes, contentivas en su interior de abundante droga de la denominada marihuana, según consta en acta de Prueba de Orientación, la cual fue practicada en fecha 19/11/05, por la Toxicóologa Dra. NEDIA BALAGUERA, las cuales riela al folio 15, en donde se deja constancia del peso y tipo de Droga.

El tribunal estima que los hechos están acreditados, por lo manifestado por los seis funcionarios policiales que suscriben el acta policial por cuanto los mismo señalan que aproximadamente…
(…)
Considera esta juzgadora que la detención fue realizada en perfecta flagrancia los imputados fueron perseguidos por la comisión de la Guardia Nacional y los imputados se dan a la fuga y se introducen en el interior de una vivienda desabitada sin puertas ni ventanas, siendo sorprendido con la droga, arma de fuego que ocultaban, así como un vehiculo tipo moto el cual se encontraba desvajillada y la misma resulto ser propiedad del ciudadano Jorge Alberto Ramírez en cuanto a la declaración del imputado SANTIAGO MATUTE HERRERA, considera este Tribunal que no es valida, por cuanto se evidencia por las máximas de experiencia que si los funcionarios hubiesen tenida (sic) conocimiento de que en la residencia de este imputado existía droga, los funcionarios hubiesen llegado a esa casa con una orden judicial o sin ella dependiendo de la urgencia del caso y allana la residencia y detiene a todas las personas presentes en el lugar, se han vistos en casos similares que los funcionarios han detenido hasta personas ancianas y en el caso que nos ocupa, el imputado en su declaración manifestó que fue sorprendido en su casa durmiendo con su esposo (sic) generando dudas en esta Juzgadora el hecho de no detención de la esposa del mencionado imputado, por otra parte cuando se le puso de vista y manifestó las impresiones fotográficas indico que esa no era su casa, un elementos para darle credibilidad al procedimiento de la Guardia Nacional, por cuanto, el lugar allanado es una vivienda abandonada. Por lo tanto no procede la nulidad de las actuaciones solicitas por la defensa privada, por cuanto no hubo violación de las garantías procesales de los imputados fueron detenidos en una casa abandonada, que no era residencia de ninguna (sic) de los imputados de autos.

En tal sentido, con el estudio de las actas procesales, sostiene el Tribunal que se encuentra acreditado el hecho punible de ocultamiento ilícito de estupefacientes, aprovechamiento de vehiculo automotor y el delito de Ocultamiento de Armas de fuego y no porte ilicito como lo solicito el Ministerio Público, por cuanto las armas no fueron encontrado en el cuerpo de ninguno de los imputados, estaban ocultas en el sitio del suceso, los mencionados delitos son hechos punibles que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, y son suficientes de convicción para estimar que los imputado son autores del delito que se les atribuye. Por otra parte observa el Tribunal que el hecho punible anteriormente referidos está sancionado con pena privativa de libertad en su limite maximo exceden de diez años, por lo que con fundamento a la disposición contenida en el parágrafo primero del articulo 251 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), existe una presunción legal de peligro de fuga, considerando igualmente este Tribunal que existe peligro de obstaculización al proceso, debido a la gravedad del delito los imputados pueden influir en el animo de los testigos para que no asistan a las respectivas audiencias, considerando que se encuentran Lleno los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2º, 3º del articulo 250, en relación con el parágrafo primero del articulo 251 y numeral segundo del articulo 252, todo del código 8sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público.

DISPOSITIVA
Con todo lo anteriormente expuesto este Tribunal de Primera Instancia en funciones de control en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta medida preventiva judicial de libertad y procedimiento ordinario establecida en los artículos 248; 250 Ordinales 1º, 2º y 3º, y el artículo 251 parágrafo primero y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para los imputados: SANTIAGO MATUTE HERRERA, EDUARDO ANTONIO CARPIO Y JOSÉ GREGORIO MUÑOZ, por el presunto delito de OCULTAMIENTO ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, en perjuicio del estado venezolano. OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 9 del Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor. Se ordena boleta de reingreso en el mismo lugar de reclusión vencido el lapso correspondiente remítase las actuaciones a la Fiscalía de origen.”

III
RESOLUCION DEL RECURSO

Planteado todo lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes: Del alegato del recurrente, se tiene claramente que el punto impugnado se contrae a uno de los elementos del fomus boni iuris, de la medida cautelar privativa de libertad que le fuere dictada al imputado de autos, concretamente, a la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se halle evidentemente prescrita y, fundados elementos de convicción para la procedencia de la misma de acuerdo a la exigencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello la probabilidad apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la Justicia (Periculum in mora).
Asimismo infiere el recurrente que, el auto mediante el cual se le decretó medida privativa de libertad a su defendido, cuya decisión fue dictada en fecha 22 de noviembre del 2005 por el Tribunal de Control número 1 de ese Circuito Judicial Penal,
“se basa en actuaciones que provienen directamente de un procedimiento ilícito, toda vez que la obtención de la prueba en este caso de los elementos de convicción se ha logrado mediante la violación flagrante de derechos fundamentales consagrados en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 47 y 49 …..”
Ahora mediante la violación flagrante de derechos fundamentales bien, se aprecia en el fallo impugnado que el juzgador de Instancia apreció, para fundar la medida cautelar privativa de libertad dictada contra el imputado de autos, en cuanto a los supuestos del artículo 250 del texto adjetivo Penal se refiere, en las siguientes diligencias:
“… El acta de investigación penal 081 de fecha 19-11-2005, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Regional No. 4 Destacamento No. 41, Tercera Compañía Comando Acarigua, suscritas por los funcionarios STTE. BASTIDAS RAMÍREZ JEAN C., C/1RO. MOYA GILBERTO JOSÉ, C2DO. SOTO HERNÁNDEZ CARLOS, C2DO. JIMÉNEZ YÉPEZ CRUZ MARIO, C2DO. PUERTA ESPINOZA JOSÉ, DG. VERA REYES RAÚL Y DG. ZAMBRANO DURÁN NELSON, en el cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realizo la aprehensión de los imputados. Con el acta de visita domiciliaria.
Observa el Tribunal que del estudio del acta procesal se desprende claramente de conformidad con lo establecido en:
“..salió corriendo y se introdujo en una vivienda de bahareque, con cerca de alambre, otro sujeto que vestía pantalón blanco con franela blanca, portando algo colgado en el lomo, semejante a una escopeta, y un sujeto que vestía bermudas amarillas con camisa blanca, porta un bolso en la espalda, ambos se introdujeron en una vivienda con una pared de bahareque y posteriormente paredes de bloques sin frisar y techo de zinc, desabitada, por lo que de inmediato procedimos primero a ingresar al inmueble donde habían ingresado el sujeto con pantalón blue jeans y franela azul, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, donde fuimos atendidos por una persona que se identificó como: SANTIAGO MATUTE HERRERA…” (Subrayado de la Corte).
Observa esta Alzada, ya que la detención se produjo en la morada del ciudadano SANTIAGO MATUTE HERRERA, y el a-quo en su recurrida no discriminó cuando tomo su decisión que se trataba de una casa como consta el acta marcada “A ” y otra marcada “ B” dictaminando lo siguiente:
“..por lo que de inmediato procedimos primero a ingresar al inmueble donde habían ingresado el sujeto con pantalón blue jeans y franela azul, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, donde fuimos atendidos por una persona que se identificó como: SANTIAGO MATUTE HERRERA… ingresaron a la vivienda deshabitada logrando aprehender a dos sujetos que se habían dado a la fuga identificados como: …, acto seguido se procedió a iniciar la revisión del inmueble señalado con la letra “A”, propiedad del ciudadano SANTIAGO MATUTE HERRERA..”.
A tal efecto se determina que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 en su numeral segundo, ya que los elementos de convicción en que se funda el a-quo, no se basaron en la discriminación de los hechos en su totalidad. En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado. Dichas las consideraciones que anteceden, debemos concluir en que la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso; por lo tanto su procedencia están sujetas al cumplimiento de los requisitos o procedimientos señalados en los ordinales 1°,2° y 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, llega esta Instancia Superior, a la conclusión deductiva que los requisitos del artículo in comento no se hallan satisfechos. En consecuencia se declara Con Lugar el presente recurso de apelación y se acuerda la libertad del ciudadano SANTIAGO MATUTE HERRERA. Y así se decide.
DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por los Abogados ARISTIDES ADRIAN HIGUERA y MAGGLY KARINA TORO RAMOS en su carácter de defensores privados del ciudadano: SANTIAGO MATUTE HERRERA, contra la decisión dictada en fecha 22 de noviembre del 2005, por el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en consecuencia se acuerda la libertad del ciudadano SANTIAGO MATUTE HERRERA y se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los fines de que sea remitido al Tribunal de Juicio correspondiente. Todo ello con fundamento, a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los veinticuatro días del mes de enero de dos mil seis. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Moraima Look Roomer Clemencia Palencia
(PONENTE)
El Secretario.

Giuseppe Pagliocca.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Sctrio

EXP. N° 2681-05
CP/kareli