TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Guanare, 6 de febrero de 2006
195° y 146°

N° 02

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de diciembre de 2005 por la Defensora Pública abogado, MILAGRO GALLARDO, en su carácter de defensora de la imputada Lourdes del Carmen, contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 30 de noviembre de 2005, mediante la cual impuso las Medidas Cautelares previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 17 de enero de 2006 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

La recurrente, Abogada, MILAGRO GALLARDO, en su carácter de defensora, alega, entre otros, que:

DE LOS HECHOS
“…En fecha 30 de noviembre de 2005, el Tribunal de Control N° 3 celebró audiencia de presentación a fin de oír declaración de la imputada, en dicha audiencia la defensa, solicito la nulidad de las actuaciones, por ende la Libertad plena, toda vez que la vindicta publica realizo extemporáneamente la presentación ante el juez de control, tal como consta de las actas que conforman la solicitud, así como lo citado por la juzgadora, tal pedimento fue negado por el Juez, acordado (sic) decretar e imponer Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi defendida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Violación del Debido Proceso consagrado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fueron violados los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la republica. Tal violación esta constituida por la falta de aplicación del principio denunciado, establecido en el articulo 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como lo es el Debido Proceso y Libertad Personal; al respecto el artículo 44: 1.) Ninguna persona ….a menos que sea sorprendida infranti (sic). En este caso se llevara ante la … CUARENTA Y OCHO HORAS A PARTIR DEL MOMENTO DE LA DETENCION …”, EL 49 3.-)Toda Persona tiene derecho … con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable…”
De los artículos constitucionales citados los cuales armonizan con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es difícil concluir que no se puede sobrepasar el límite establecido para la presentación del ciudadano ante el órgano jurisdiccional. En este mismo sentido tal como fue señalado por la Juzgadora (CITO) SE CONSTATA QUE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO Y CONSECUENTE APREHENSIÓN DE LA IMPUTADA SE REALIZO EL DIA 26/11/06, ENTRE LAS 11:30 PM Y LA 1:00 DESE (sic) LA MADRUGADA, POR LO QUE LAS 48 HORAS QUE DISPONIA LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO PARA LA PRESENTACION DE LA IMPUTADA VENCIAN EL DIA 28/11/05, REFLEJANDO EN AUTOS DEL SELLO DE RECEPCION DEL SERVICIO DE ALGUACILAZGO QUE LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO CONSIGNO EL ESCRITO DE PRESENTACIÓN EL DÍA 29/11/05, VALE DECIR, FUERA DEL LAPSO PREVISTO EN EL ARTICULO 259 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, INCUMPLIENDO CON SU OBLIGACIÓN DE PRESENTAR A LA IMPUTADA DENTRO DE LAS 48 HOPRAS (sic) A SU APREHENSIÓN, POR LO QUE ESTE TRIBUNAL CONSIDERA PROCEDENTE IMPONERLE A LA CIUDADANA….. MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD … 2 Una vez trascrito lo acotado por la Juzgador y con fundamento a las disposiciones antes citada, la imposición de la medida no ha debió (sic) producirse ya que el pronunciamiento ha debido ser la nulidad absoluta, por violación al artículo 44 ordinal 1° y 49 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, hecho este que debió ser subsanado por el juez de la recurrida controlando la violación de las garantías constitucionales como juez garantista primario de la fase de investigación, de conformidad con el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo proceder no requiere que se le inste, ya que esta obligado en virtud del artículo 334 de la Constitución y demás normas de rango legal que preceptúan el control constitucional de las actuaciones procesales.
De manera que existiendo un limite para el titular de la acción penal para cumplir con su obligación, mal podría la juzgadora convalidar la falta de la fiscal con la imposición de la medida sustitutiva como forma de castigar a la vindicta publica, por lo que el incumplimiento se encuentra viciada de nulidad plena o absoluta por las violaciones de Normas de rango Constitucional, todo con fundamento al 44.1 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por las razones anteriormente expuestas solicito se declare CON LUGAR el presente recurso y en consecuencia le sea decretada a mi defendida LIBERTA PLENA…”
II
DE LA DECISION RECURRIDA

“…La Abogada Gladys Antonieta Álvarez Armas, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de drogas, salvaguarda, bancos, seguros y mercado de capitales, consignó escrito el día 29-11-2005, siendo las 9:30 a.m., mediante el cual presenta ante este Tribunal de Control N° 3 a la ciudadana Lourdes del Carmen Rosales González, venezolano, de 35 años de edad, nacida en fecha 19-02-1970, titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.396.402 y residenciada en la calle Principal, con callejón Nº 02, diagonal a la Manga de Coleo de Boconoito del Estado Portuguesa; quien fue aprehendido el día 27-11-2005 en horas de la noche, por una comisión integrada por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4, Destacamento 41 de la Guardia Nacional, de Guanare Estado Portuguesa, a los fines de que sea oída por un Juez competente, celebrada la audiencia de ley con la presencia de las partes, se emite pronunciamiento en los términos siguientes:

PRIMERO: La Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que el día 27-11-2005, en horas de la noche, una comisión integrada por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional, se encontraban cumpliendo autorización de allanamiento, realizaron una visita domiciliaria a una vivienda de bloque, color blanco, con porche, sin número, techo de zinc, puertas y ventanas metálicas color marrón, con poste de alumbrado público al frente signado con el nº 63834, ubicada en la calle principal, con callejón Nº 2, diagonal a la manga de Coleo, de la Población de Boconoito, Estado Portuguesa, donde fueron atendidos por la ciudadana Lourdes del Carmen Rosales González, informándole del procedimiento que se realizaría en su vivienda, entregándole copia de la autorización, procediendo al ingreso del referido inmueble, encontrando en la tercera habitación un morral pequeño, de color rojo con amarillo y en su interior la cantidad de seiscientos cuarenta y seis mil bolívares (646.000,00 Bs.), solicitando apoyo de una agente femenina de la Comisaría Ezequiel Zamora, ingresándola a la ciudadana Lourdes del Carmen Rosales González, en la segunda habitación para practicar la revisión personal de conformidad con los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, sacándose algo del pantalón y lo arrojó en el piso, recogiéndola y era una bolsa de color verde la cual contenía en su interior envoltorios confeccionados en papel plástico de color negro y un paquete más grande del mismo tipo, que en su interior contenía restos vegetales, refiriéndose a la ciudadana que se quitara la ropa y cando se estaba quitando el pantalón cayeron dos (02) envoltorios confeccionados en papel plástico de color negro, encontrándole dentro del bolsillo derecho de la parte de atrás del pantalón la cantidad de veinticinco mil bolívares (bs. 25.000,00). Una vez practicada la aprehensión de la imputada, fue trasladada hasta la sede de la Comandancia General de Policía y puesta a la orden del Ministerio Público.

La Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Solicitando sea decretada la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerde la aplicación del rocedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem, por existir diligencias por practicar y la imposición de medida privativa de libertad, de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Impuesta la ciudadana Lourdes del Carmen Rosales González, de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó “…No querer declarar...”.

En su intervención la Defensa Pública, Abg. Yaritza Rivas, manifiesta que de la revisión de las actas se observa que la detención de la ciudadana fue hecha en fecha 26/11/2005 a las 11:10 y siendo puesta a la orden de este juzgado el día 29/11/2005, violándose así el lapso de presentación por la Fiscal del Ministerio Público, por lo que solicita la nulidad de las actuaciones y se decrete la libertad de su defendida.

SEGUNDO: Hechas las consideraciones anteriores, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados con los cuales se da por determinado el hecho punible y que a continuación se indican, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que la ciudadana Lourdes del Carmen Rosales González, es autora del hecho punible atribuido.

1.- Acta de investigación penal Nº 082, de fecha 27-11-2005, suscrita por el Sargento 1º (GN) José Adomicio Graterol, adscrito a la Sección de Investigaciones Penales del Destacamento 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional, donde se dejó constancia de la aprehensión de la ciudadana Lourdes del Carmen Rosales González, como consecuencia de haberle incautado en el pantalón una bolsa de color verde, la cual contenía en su interior, envoltorios confeccionados en papel plástico de color negro y un paquete más grande del mismo tipo, que en su interior contenía restos vegetales, toda vez que cuando estaba quitando el pantalón cayeron dos (02) envoltorios confeccionados en papel plástico de color negro, encontrándole dentro del bolsillo derecho de la parte de atrás del pantalón la cantidad de veinticinco mil bolívares (bs. 25.000,00). (Folio 3).

2.- Acta de visita domiciliaria de fecha 26/11/2005, suscrita por los funcionarios Sargento 1º José Graterol, Cabo 1º José Manuel Morón, Cabo 2º José García y agente (FAP) Arelia Anaiz Mena, así mismo por los testigos instrumentales del procedimiento, en la cual se deja constancia que se incautó la cantidad de 32 envoltorios de papel plástico, color negro, contentivos de un polvo de color marrón, de olor fuerte penetrante, presunta Basooko y un envoltorio grande de papel plástico, color amarillo y verde contentivo de restos vegetales de presunta marihuana, a la ciudadana Lourdes del Carmen Rosales González, al momento que le fue practicada el registro corporal. (Folio 5).

3.- Acta de pesaje, de fecha 27/11/2005, suscrita por el Sargento 1º José Adomicio Graterol Rangel, en la que especifican la cantidad de 32 envoltorios, de peso aproximado de la droga de 25 gramos el presunto Bazooko y la presunta marihuana de 20 gramos, que el tipo de balanza utilizado fue Balanza Electrónica, Marca NBC Electronic, Serial Nº 14889, realizado en la Panadería Virgen María, ubicada en la Avenida Simón Bolívar, al lado de la Estación de Servicio Papá Salomón, de Guanare Estado Portuguesa. (Folio 08).

4.- Acta de entrevista Testifical, de la ciudadana Arelia Anaiz Mena Díaz, de fecha 27 de noviembre de 2005, rendida ante la Primera Compañía del Destacamento 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional, de esta ciudad, quien es la funcionaria adscrita a la Comandancia General de Policía, en la que se deja constancia que practicó la revisión de la ciudadana Lourdes del Carmen Rosales González, incautándosele los envoltorios contentivos de presunta droga y una cantidad de dinero.

5.- Acta de entrevista Testifical, del ciudadano Alexis Antonio Valladares Torres, de fecha 27 de noviembre de 2005, rendida ante la Primera Compañía del Destacamento 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional, de esta ciudad, quien estuvo presente al momento en que los funcionarios de la Guardia Nacional, practicaron la orden de allanamiento y que produjo como consecuencia la incautación de las sustancias y subsiguiente aprehensión de la imputada. (Folio 12).

6.- Acta de entrevista Testifical, del ciudadano Gregorio Coromoto Valladares Torres, de fecha 27 de noviembre de 2005, rendida ante la Primera Compañía del Destacamento 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional, de esta ciudad, quien estuvo presente al momento en que los funcionarios de la Guardia Nacional, lograron incautarle a la ciudadana Lourdes del Carmen Rosales González, una bolsa de color verde, la cual contenía en su interior, envoltorios confeccionados en papel plástico de color negro y un paquete más grande del mismo tipo, que en su interior contenía restos vegetales, así como dos (02) envoltorios confeccionados en papel plástico de color negro, ya que fungió como testigo presencial al momento de la aprehensión de la ciudadana Lourdes del Carmen Rosales González. (Folio 14).

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia, y la otra previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incautó la sustancia al momento en que se practicó orden de allanamiento, en presencia de dos testigos y ante una revisión corporal practicada por respeto al pudor, al ser realizada por una funcionaria policial y en este caso constituye de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, con mayor razón en el presente caso en que la imputada poseía la sustancia dentro de su esfera de disposición, lo que hace presumir que sea la autora del ilícito penal.

La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento fue de 32 envoltorios contentivos de un polvo de color beige, de presunto Bazooko con un peso bruto de 25 gramos y un envoltorio contentivo de restos vegetales de presunta droga denominada marihuana, con un peso bruto de 20 gramos, elementos éstos que el Tribunal toma en consideración conjuntamente con la manera de presentación de las sustancias, y la forma de ocultamiento, para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión factica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar.

El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal alguna, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso ( periculum in mora ), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con una pena aplicable de seis a ocho años de prisión, y conforme al último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las personas imputadas por los delitos contemplados en este tipo penal no gozaran de beneficios procesales, entendiendo quien el presente auto suscribe, que se hace expresa referencia a las medidas cautelares sustitutivas de libertad, no obstante, en el caso de autos, se constata que la orden de allanamiento y consecuente aprehensión de la imputada se realizó el día 26 -11-2005, entre las 11:30 p.m., y la 1:00 de la madrugada, por lo que las 48 horas de que disponía la Fiscal del Ministerio Público para la presentación de la imputada, vencían el día 28-11-2005, reflejando en autos del sello de recepción del servicio de Alguacilazgo que la Fiscal del Ministerio Público consignó el escrito de presentación el día 29-11-2005, vale decir, fuera del lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo con su obligación de presentar a la imputada dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión, por lo que este Tribunal, considera procedente imponer a la ciudadana Lourdes del Carmen Rosales, las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica cada 15 días y la prohibición de salida del estado Portuguesa, tomando en consideración el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a evitar dictar medidas que conlleven a la impunidad dada la naturaleza de los delitos contemplados en la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes, delitos calificados como de lesa humanidad…”.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Del contenido del escrito recursivo se tiene que el punto impugnado de la recurrida se contrae a la vulneración del derecho al debido proceso, de manera concreta, por haber sido presentada la imputada de autos, quien fuere aprehendida in fraganti en la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en lapso que excedió a lo previsto en la norma constitucional, vale decir, superior al de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión. De modo que en atención a lo preceptuado en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a esta alzada sólo le corresponde fallar al respecto y así se declara.

Cierto es que la Constitución de la República prevé como garantía al derecho a la libertad ambulatoria que ninguna persona podrá ser aprehendida salvo que se le sorprenda in fraganti delito o que orden judicial así lo haya ordenado.; que en el caso de aprehensión en flagrancia la persona deberá ser presentada ante la autoridad judicial en un lapso que no excederá de cuarenta y ocho horas, de allí que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, haya afirmado que la violación a dicho lapso deviene a la aprehensión en ilegítima. No obstante tal afirmación por el máximo Tribunal de la República, en decisión de fecha 9 de abril de 2001 de la mencionada Sala en el expediente N° 00-2294 dictaminó:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…”.

De este modo, y cónsono al criterio sostenido por el máximo interprete de la normativa constitucional esta Corte de Apelaciones dictamina que no le asiste la razón a la recurrente respecto a la violación del derecho al debido proceso por la presentación extemporánea de la imputada aprehendida in fraganti por ante la autoridad judicial competente que dictaminó la imposición de medida cautelar. En razón de ello debe declararse sin lugar el presente recurso. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública abogado, MILAGRO GALLARDO, en su carácter de defensora de la imputada Lourdes del Carmen, contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 30 de noviembre de 2005, mediante la cual impuso las Medidas Cautelares previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal.

Regístrese, déjese copia, notifíquese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El . . .

Juez de Apelación Presidente

Abg. Joel Antonio Rivero

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación

Moraima Look Roomer Clemencia Palencia García
PONENTE

El Secretario.,

Giuseppe Pagliocca

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-2694-05
JAR/MLR/lvg