TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
JUZGADO DE CONTROL

Guanare, 16 de Febrero de 2006
Años 195° y 146°

N°: 3920-06
3CS – 4466-06
JUEZ DE CONTROL N° 3:
Abg. Lisbeth Karina Díaz de Tovar
IMPUTADO:
Franki Omaña Sánchez
DEFENSORES:
Abg. José Ángel Añez Álvarez
Abg. Johel Renée Gimon

SOLICITANTE:
Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia bancos, seguros y mercado de capitales
Abg. Soila Rosa Fonseca

VICTIMA:
Estado Venezolano
SECRETARIA:
Abg. Orlaimar Valderrama

ASUNTO: Calificación de aprehensión en flagrancia

La Abogado Soila Rosa Fonseca, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, consignó escrito el día 15-02-06, siendo las 4:30 p.m., mediante el cual presenta ante este Tribunal de Control N° 3 al ciudadano Franki Omaña Sánchez, venezolano, natural de Cúcuta, Colombia, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.588.829 y residenciado en la calle primera, casa N° 20-35, Cúcuta Colombia, quien fue aprehendido el día 13-02-2006, a las 11:00 horas de la noche, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional de Venezuela, a los fines de que sea oído por un Juez competente, celebrada la audiencia de ley con la presencia de las partes, se emite pronunciamiento en los términos siguientes:

PRIMERO: La Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que el día 13 de febrero de 2005, siendo aproximadamente las 11 horas de la noche, los funcionarios S / 2do (GN) Hernández Rivero José Policarpio, C / 1ro. (GN) Moreno Núñez Oscar, C / 2do. (GN) Aranguren Azuaje, y Dtgd. (GN). Finares Peraza, adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional de Venezuela, destacados en el puesto de control fijo Boconoíto, en momento que dichos funcionarios se encontraban de servicio, le solicitaron a los tripulantes de un vehículo Marca Toyota, Modelo Runner, tipo camioneta, color plata, placas IAK-15S, que se estacionara para realizar su revisión, así como las personas que en el mismo se trasladaban, encontrándosele al ciudadano Franki Omaña Sánchez, en los bolsillos de su pantalón, la cantidad de 35.900 Euros en billetes de diferentes denominaciones, dejando constancia los funcionarios haber realizado el procedimiento en presencia de los ciudadanos José Antonio Azuaje y Ángel Ramón Espinoza.

La Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como importación ilícita de moneda extranjera, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando sea decretada la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem. Igualmente solicitó se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se configura el peligro de fuga al encontrarse domiciliado el imputado en la Colombia y poseer bienes suficientes para evadir el proceso.
En este estado, la fiscal solicitó la incautación de los euros y que los mismos sean puestos a la orden del Banco Central de Venezuela, por ser la institución que tiene el control de la divisa.

Impuesto el ciudadano Franki Omaña Sánchez, de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifiesto: “…Yo venia de Valencia con mi padre, en la camioneta, cuando los señores de la Guardia nos hicieron el pare y nosotros nos pararon, nos revisaron, yo portaba 27.900 euros, y mi padre portaba 8 mil euros, y me dirigía hacia San Cristóbal, vivo en San Cristóbal, en la residencia de mi padre, además soy venezolano…”. En este estado, hicieron uso del derecho de pregunta la Fiscal del Ministerio Publica y la defensa.

Por su parte el Defensor Privado Abg. Johel Renée Gimón, rechazó la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, argumentando que no demostró la Fiscalía en que consiste la operación de importación, ni de donde se importo la referida divisa, concluyendo que la conducta de posesión o tenencia no se encuentran tipificadas en la ley contra los ilícitos cambiarios, acotando que debía tomarse en cuenta la declaración de su defendido quien afirma poseer el dinero, por haberlo ahorrado como consecuencia de innumerables viajes al extranjero. Finalmente, solicitó la libertad de su defendido, y a todo evento, la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa.

El co defensor privado José Ángel Añez, solicitó se desestimara la calificación de flagrancia por cuanto considero que nos encontramos ante un hecho atípico, conforme al principio de legalidad previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, indicando que su defendido no tenía la obligación de declarar, por cuanto el dinero lo había ingresado en cantidades menores a los 10 mil dólares, solicitando se desestimara la calificación jurídica atribuida. Disintió el defensor, de la solicitud de medida privativa de libertad peticionada, tomando en consideración que no se encuentran satisfechos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia, debiendo la Fiscal obrar de buena fe. Finalmente, solicitó la devolución de la totalidad de euros incautados en el procedimiento.

SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar, que para la existencia de un proceso penal, el primer elemento a determinar es la existencia de un hecho ilícito, vale decir, la ocurrencia de una conducta que la ley previamente ha calificado como punible y en consecuencia es objeto de sanción, conforme al ordenamiento jurídico vigente, en tal sentido, se observa que la Fiscal fundamento su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:
1.- Acta de Investigación Penal N° 067, de fecha 14-02-2006, suscrita por los funcionario: por los funcionarios S / 2do (GN) Hernández Rivero José Policarpio, C / 1ro. (GN) Moreno Núñez Oscar, C / 2do. (GN) Aranguren Azuaje, y Dtgd. (GN). Finares Peraza, adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional de Venezuela, donde se dejó constancia de la manera como ocurrieron los hechos, en el puesto de control fijo Boconoíto y de la incautación de la cantidad de 35.900 euros, en el pantalón del ciudadano Franky Omaña Sánchez.
2.- Acta de entrevista testifical, de fecha 14-2-2006, rendida por el ciudadano Ángel Ramón Espinoza, por ante el Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional, quien en su condición de testigo del procedimiento, manifestó entre otras cosas: “… ME LLAMARON PARA QUE FUERA TESTIGO DE UN PROCEDIMIENTO QUE ESTABAN HACIENDO Y VI QUE A UNOS SEÑORES QUE ESTABAN REVISANDO DE UN CAMIONETA, LE ENCONTRARN UN ARMA DE FUEGO Y UNOS EUROS…”
3.- Acta de entrevista testifical, de fecha 14-2-2006, rendida por el ciudadano José Antonio Azuaje, por ante el Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional, quien en su condición de testigo del procedimiento, manifestó entre otras cosas: “… y me pidió que fuera testigo en el procedimiento donde iban a revisar a unos ciudadanos, cuando lo revisaron a uno le encontraron y un arma de fuego, y al otro ciudadano le encontraron unos billetes que al contarlos eran mas de treinta mil euros …”
4.- Experticia de reconocimiento 9700-057-290, de fecha 16-02-2006, suscrita por el experto Jorge Morón, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta ciudad, donde se dejó constancia que los ejemplares suministrados como material problema (EUROS), descritos en el peritaje corresponden a piezas autenticas.

Ahora bien, la Fiscal del Ministerio Público imputó al ciudadano Franky Omaña Sánchez, el delito de importación ilícita de moneda extranjera, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta del imputado para considerar que al momento de su aprehensión se encontraba importando, vale decir, comprando o introduciendo desde otro país a Venezuela moneda extranjera, y que además dicha actividad se estaba realizando de manera ilícita o en contravención a norma especifica que regule esta operación cambiaria, toda vez, que de los elementos de convicción aportados por la investigación, se evidencia que el ciudadano poseía o portaba la moneda extranjera, conducta que no se encuentra prevista como ilícita en la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, por lo que a criterio de quien aquí suscribe, con los elementos aportados en prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta del ciudadano Franki Omaña Sánchez, por lo que en aplicación del principio universal “ nullum crime nula peonía sine lege “ mal podría iniciarse y sancionarse penalmente, a un ciudadano por el hecho de poseer moneda extranjera, siendo pertinente citar al maestro Francisco Muñoz Conde, en su obra Teoría General del Delito, quien establece que:
“…El tipo tiene en derecho penal una tripe función:
a)Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.
b) Una función de garantía, en la medida que sólo los comportamientos subsumibles en él puedan ser sancionados penalmente.
c) Una función motivadora general, por cuanto con la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que, ….”

Sobre la base de lo citado, es evidente entonces, que sí el legislador venezolano hubiese querido sancionar la posesión de divisa extranjera, así lo habría expresado al establecer los ilícitos cambiarios, como efectivamente se encuentra prevista por ejemplo, la posesión en la Ley contra el Tráfico y consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundamentación con la cual este Tribunal estima, que no se encuentra debidamente acreditada la comisión de ilícito cambiario alguno, primer presupuesto a establecer conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, no acreditada la existencia de un hecho punible, resulta obviamente, infructuoso entrar a analizar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado portaba una cantidad de dinero en moneda extranjera, poco usual, lo que les hizo presumir a los funcionarios la comisión de un hecho ilícito de naturaleza cambiaria.

De acuerdo a los razonamientos que se han venido realizando, se declara sin lugar la solicitud de incautación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, toda vez que mal podría ordenarse la incautación, pues ésta significaría una sanción, cuando previamente se ha establecido que no fue acreditado delito cambiario alguno. Asimismo, se declara sin lugar la solicitud de devolución realizada por la defensa, ya que corresponde conforme al artículo 311 del texto adjetivo penal, agotarse la solicitud en primer término, ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien como órgano de investigación podrá en caso de estimarlo procedente, solicitar la colaboración en su investigación al Banco Central de Venezuela, al Servicio de Administración Aduanera y Tributaria y otras instituciones financieras, conforme al artículo 12 de la Ley de Ilícitos cambiarios.

DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto el ciudadano Franki Omaña Sánchez, venezolano, natural de Cúcuta, Colombia, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.588.829 y residenciado en la calle primera, casa N° 20-35, Cúcuta Colombia, quien fue aprehendido el día 13-02-2006, a las 11:00 horas de la noche, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional de Venezuela.
2.- Desestima la imputación fiscal contra el ciudadano Franki Omaña Sánchez, por la comisión del delito de importación ilícita de moneda extranjera, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los ilícitos cambiarios, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia, acuerda su libertad, al no encontrase satisfechos los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Declara sin lugar la solicitud de incautación de los euros, peticionada por la Fiscalía del Ministerio Público.
4.- Declara sin lugar la solicitud de devolución de los euros retenidos, realizada por el Abogado Defensor, conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Vencido el lapso de Ley se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público.
Diarícese, regístrese y certifíquese.

La Juez de Control No. 3

Abg. Lisbeth Karina Díaz de Tovar

La Secretaria,

Abg. Orlaimar Valderrama.