REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA




CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Guanare, 31 de julio de 2006
195° y 147°

N°

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de junio de 2006 por la abogada, ZOILA FONSECA BUENDIA, en su carácter de Fiscal Titular de la Fiscalía Primera Auxiliar del Ministerio Publico, con competencia en todo el Estado Portuguesa, en materia de Drogas, Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de junio de 2006, mediante la cual, entre otros pronunciamientos calificó jurídicamente los hechos sometidos a su conocimiento como delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que el Ministerio Público les calificó como delito de tráfico de dichas sustancias. En razón del cambio de calificación jurídica dictó medidas cautelares sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal cada quince (15) días por el lapso de seis meses y la prohibición de cambiar de residencia sin autorización del tribunal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 06 de julio de 2006 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 28 de julio de 2006 se incorporó la Juez Titular de la Corte quien con carácter de ponente suscribe la presente.

Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa:


I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

La recurrente, Abogada, ZOILA FONSECA BUENDIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar, alega, entre otros, que:

FUNDAMENTOS DE HECHO
“….Considera esta Representación Fiscal, quien aquí recurre ante magistral Sala que en la presente causa existen fundados indicios o elementos de convicción que permiten presumir que el imputado de autos es el responsable de la comisión del delito que les (sic) atribuye el Ministerio Público, lo cual se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, quienes aprehenden flagrantemente al ciudadano BETANCOURT HENRY JOSE, con las porciones de droga señaladas en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que narra la Representación Fiscal, y en presencia de los testigos identificados como: COLMENARES BRICEÑO JOSE SILECIO y TORREALBA PEREZ LINO DE JESUS, constituyendo así, un elemento indicador suficiente que permite presumir que el ciudadano es el autor del delito
Señala, la ciudadana Juez “(…) Así las cosas, la cantidad de sustancias incautada en el procedimiento fue la cantidad de dos (2) envoltorios de regular tamaño, confeccionados en material sintético de aspecto transparente, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida compacta color marrón, un peso de (05) cinco gramos con doscientos (200) miligramos, de cocaína. Y dos envoltorios de regular tamaño, confeccionados en material sintético de aspecto transparente, cerramos (sic) en sus extremos a manera de nudo, con trozos de material sintético uno de color negro y orto (sic) verde, contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular, con un peso neto de nueve (09) gramos con cuatrocientos miligramos (400) de marihuana, elementos estos que el tribunal toma en consideración de acuerdo con la proporcionalidad, lo cual es evidente dado el peso de cada una de las sustancias incautadas, las cuales una de ellas excede en mínima cantidad con lo permitido para la dosis personal, por lo que este juzgado se aparta de la calificación fiscal, como lo es posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…)”
En tal sentido esta Representación Fiscal hace la siguiente consideración: La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es clara en señalar que para los efectos de la posesión se tendrá en consideración un peso de hasta dos (2) gramos de cocaína y hasta veinte (20) gramos de marihuana lo cual significa que la diferencia hasta de un miligramo por encima de esas cantidades obliga necesariamente a calificar el delito dentro de cualquier otro tipo o modalidad penal, en el caso que nos ocupa la cantidad excede de lo exigido en el artículo 34 de la les especial, razón por la cual el Ministerio Público calificó como ocultamiento aunando al hecho que rodean el procedimiento como lo son, el haberlo practicado en un sitio público que le permite a los buhoneros de la droga distribuir dicha sustancia, y en presencia de testigos, lo cual permite poner en duda que se trate de una dosis personal, toda vez que el imputado en ningún momento manifestó ser consumidor, ni existen aún una experticia toxicológica que permite determinar que efectivamente estamos en presencia de un consumidor y que dicha cantidad constituya una dosis personal.

Considera entonces, que la decisión CONTIENE: ERRONEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA, LO CUAL VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 173 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

DEL PETITORIO

Por todos los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que esta representación Fiscal, solicita ante esta Corte de Apelaciones que ustedes dignamente dirigen y representan; se sirva decretar LA NULIDAD DE LA DECISON (SIC) DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 173 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, por cuanto los vicios de que adolece la decisión recurrida son de nulidad absoluta, no tiene una correcta aplicación de la norma Jurídica, en la causa seguida contra el ciudadano, BETANCOURT HENRY JOSE, solicitamos asi mismo, que la cuasa se reponga al estado de la realización de una nueva audiencia preliminar…”

En la oportunidad legal para dar contestación al recurso, la Defensora Pública, abogada, MILAGRO GALLARDO, en su carácter de defensora del imputado, expresó:

“… El representante fiscal toma como fundamento para recurrir el hecho que la Juez de Control no valoró los fundados indicios o elementos de convicción que permiten presumir que el imputado es responsable de la comisión del delito que le atribuye lo cual se desprende del Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes quienes aprehenden flagrantemente al ciudadano con las porciones de droga en presencia de los testigos constituyendo así, un elemento indicador suficiente que permite presumir que el ciudadano es el autor del delito… En tal sentido esta representación Fiscal hace la siguiente consideración:

Omissis…

Planteadas así las cosas, a criterio de esta defensora la decisión emitida por ese Tribunal de Control se encuentra ajustada a derecho por las razones siguiente:
Claramente se puede deducir que el punto impugnado por el fiscal del ministerio público es en cuanto al cambio de la precalificación jurídica dada por el tribunal, todo ello es base a la supuesta cantidad de sustancia incautada al respecto es preciso indicar que de las actas policiales en las cuales la titular de la acción penal sustenta la medida privativa solicitada se evidencia que no hubo CERTEZA de la cantidad exacta de la cadena de custodia de la supuesta sustancia incautada, fundamento que realizo, ya que de las actas en la cual consta el procedimiento de aprehensión se evidencia que se produjo a las 1.30 minutos de la tarde y la sustancia fue entregada al cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalística a las 6:20 de la tarde, tal como consta de actuación que riela al folio 6 cuando el funcionario del CICPC señala en su experticia de orientación que son: tres (3) envoltorios de Marihuana, Dos (2) de Crak y otro es decir Uno (1) mas, que con una operación matemática nos arrojaría un total de Seis (6) envoltorios, cuando lo cierto es que en todas y cada una de las actas se habla de Cinco (5) envoltorios, aunado a la circunstancia que según declaraciones de los supuestos testigos que actuaron en el procedimiento a preguntas realizadas: específicamente al folio 9 en la SEXTA PREGUNTA “¿EN ALGUNA OPORTUNIDAD LOS FUNCIONARIOS LE PUSIERON DE VISTA Y MANIFIESTO LOS ENVOLTORIOS? CONTESTO “NO”, citas que hago ya que considera esta defensa que este aspecto es de gran importancia que sería lo que generaría la CERTEZA antes citada.

Oportuno es señalar, que la prisión preventiva como medida cautelar está sujeta a la observancia de tres elementos que deben ser concurrentes para transformarla en una medida viable, a saber: El fomus bonis iuris o presunción del buen derecho, es decir que el hecho por el que se acusa a una persona tenga el carácter de delito. El segundo elemento es el periculum in mora o peligro por la demora, que se traduce en que el imputado abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del derecho y el tercer elemento es el de la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado.

En este mismo sentido es importante acotar que el artículo 44 de la constitución (sic) de la república (sic) de Venezuela en su ordinal 1° ESTABLECE LA PERSONA A QUIEN SE LE IMPUTE LA COMISION DE UN DELITO “SERA JUZGADA EN LIBERTAD, EXCEPTO POR LAS RAZONES DETERMINADAS POR LA LEY Y APRECIADAS POR EL JUEZ O JUEZA EN CADA CASO”.

En consonancia con el código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) que viene a desarrollar de la norma constitucional antes citada en aras de salvaguardar el cumplimiento al derecho a la presunción de inocencia que es igualmente de rango constitucional.

Omissis…

Ahora bien, las normas indicadas son consecuencia del principio constitucional del derecho y a la libertad, que a su vez ponen de manifiesto las características de las medidas de coerción personal del proceso penal venezolano, a saber: necesidad y proporcionalidad, judicialidad, excepcionalidad e interpretación restrictiva, provisionalidad y temporalidad.

Las Normas citadas anteriormente concatenadas con lo que se conoce como funciones jurisdiccionales establecida en el artículo 532 del código orgánico procesal penal la cual le otorga al juez de control hacer respetar las garantías procesales, por lo que actuó en acatamiento y respeto de la ley. En este mismo orden de ideas en cuanto al cambio de calificación realizada con la Juez a quo es indispensable citar la Sentencia N° 52 de fecha 22/02/05 de la Sala Constitucional “que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del ministerio publico y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la Audiencia Preliminar, adquirirá carácter definitivo.

En consecuencia por todo lo anteriormente citado la decisión emitida por ese Tribunal de Control a criterio de esta defensora se encuentra ajustada a derecho, como muy sabiamente lo dejo asentado la juzgadora y quién suscribe lo acoge. Es por ello y por las razones de hecho y de derecho es por lo solicito a esa Honorable Corte de Apelaciones:

1. Declare sin lugar el Recurso de Apelación Interpuesto por el representante del Ministerio Público de fecha 16 de Junio del Año 2006.
2. Ratifique las Medidas Cautelares Sustitutivas impuestas a mi defendido de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
3. Ratifique la calificación dada por el Tribunal del Control, por el delito de posesión de Sustancias y psicotrópicas”.


II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del contenido del escrito recursivo se tiene que el punto impugnado se contrae a la calificación jurídica que el a quo diere a los hechos, disímil a la que estima el Ministerio Público recurrente. Al respecto, propio referir que la calificación jurídica que a los hechos se diere, bien por el órgano jurisdiccional o por cualesquiera de las partes, siempre tendrá un carácter provisorio en el decurso procesal hasta tanto no se dicte sentencia definitivamente firme. Así las cosas, en principio, podría estimarse que la calificación jurídica que ab initio del proceso se diere a los hechos, como en el caso de autos, no produce gravamen irreparable. Sin embargo, ello no es así toda vez que la misma resulta esencial para la determinación de los demás requisitos a tomar en cuenta y considerar para la procedencia de la medida cautelar a imponer en caso de ser ella necesaria para los fines del proceso. En este orden de ideas, una errónea calificación jurídica podría dejar ilusoria la pretensión de una determinada medida cautelar que se estime acorde a los hechos, por ende, necesaria para el proceso en cuestión.

En el caso de autos, se tiene que el Ministerio Público calificó los hechos como el delito de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; el Juzgado a quo contrario a la pretensión fiscal les calificó como delito de posesión de las predichas sustancias, argumentando para ello:

“… Así las cosas, la cantidad de sustancia incautada en el procedimiento fue la cantidad de dos (02) envoltorios de regular tamaño, confeccionados en material sintético de aspecto transparente, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida compacta color marrón, un peso neto de cinco (05) gramos con doscientos (200) miligramos, de Cocaína. Y dos (02) envoltorios de regular tamaño, confeccionados en material sintético de aspecto transparente, cerrados en sus extremos a manera de nudo, con trozos de material sintético uno de color negro y otro de color verde, contentivos en su interior de retos (sic) vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular, con un peso neto de nueve (09) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de Marihuana (Cannabis sativa linne),, elementos estos que el Tribunal toma en consideración de acuerdo con la proporcionalidad, lo cual es evidente dado el peso de cada una de las sustancias incautadas, las cuales apenas una de ellas excede en mínima cantidad con lo permitido para la dosis personal, por lo que este juzgado se aparta de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público; como lo es Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión tácita del mencionado tipo penal….”.

El artículo 34 de la Ley Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al tipificar el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas preceptúa: “…A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, …Omissis…y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa…”.

En el caso de autos se tiene que conforme a los elementos de convicción que se acompañan así como lo indicado en la recurrida y por el recurrente, la cantidad de la sustancia cocaína incautada arrojó un peso de cinco (5) gramos con doscientos (200) miligramos. Pues bien, el a quo al calificar los hechos como delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas argumento que la referida cantidad excede en grado mínimo a la permitida para dosis personal. Con tal argumentación confunde la juzgadora de instancia dos situaciones disímiles entre sí, que tienen como sustrato idéntica cantidad de sustancia ilícita y que son reguladas por la ley especial, a saber: el delito de posesión y la posesión con fines de consumo. La primera de carácter punible, la segunda judicializada pero no punible.

De este modo, la motivación esgrimida en la recurrida deviene en contradictoria, por ende, susceptible de ser inmotivada. Pero no solo ello abona para que se le tenga como tal. En efecto, al subsumir el a quo los hechos en el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, habiendo establecido la cantidad de cocaína en cinco gramos con doscientos miligramos, no motivó el por que de su resolución todo lo cual hace que la recurrida incumpla con lo preceptuado en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la motivación de todo auto fundado.

Nuestra Constitución consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste que consagra, entre otros, el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas. Así, el autor español Jesús González Pérez, en su obra “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional” nos indica que: “…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero), cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…” (subrayado de esta alzada); respecto a la motivación de los autos señala: “…La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige también respecto de los autos…”. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 046 del 11 de febrero de 2003 estableció: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”. (subrayado de esta Corte).

A su vez, la Sala Constitucional en decisión de fecha 18 de noviembre de 2004, estableció, con relación al deber de motivar las decisiones que dictaminan la procedencia de medidas cautelares lo siguiente: “…siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias…”.

Pues bien, la exigencia de motivación de las decisiones judiciales y la sanción por falta de ésta, en cuanto a autos se refiere, la consagra el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de este modo, infringe el derecho a tutela judicial efectiva la decisión que contraríe tal formalidad; formalidad que ha de ser entendida como garantía instrumental del debido proceso, en otras palabras, exenta de ritualidad per se.
Partiéndose entonces de los marcos conceptuales y legales esbozados, se observa, en la recurrida –cuya trascripción parcial precede –carencia de análisis crítico-valorativo de las circunstancias fácticas del caso concreto, que sustenten el dictamen proferido por la instancia de allí que al no exponerse con razón suficiente del por que del criterio judicial dado en la recurrida, esta superior instancia, como destinatario del recurso interpuesto, se ve privada de su conocimiento, razón por la que indefectiblemente esta alzada debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto con efecto de nulidad de la decisión impugnada conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar impedida esta Corte de conocer del fondo del asunto que le será enviado a otro juez de primera instancia penal, en función de control, de este Circuito Judicial, por mandato del artículo 434, eiusdem, para que con entera libertad de criterio, dicte la decisión motivada que estime procedente ante la solicitud fiscal de que se dicte medida cautelar a los imputados de autos. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de junio de 2006 por la abogada, ZOILA FONSECA BUENDIA, en su carácter de Fiscal Titular de la Fiscalía Primera Auxiliar del Ministerio Publico, con competencia en todo el Estado Portuguesa, en materia de Drogas, Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de junio de 2006, mediante la cual, entre otros pronunciamientos calificó jurídicamente los hechos sometidos a su conocimiento como delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que el Ministerio Público les calificó como delito de tráfico de dichas sustancias. En razón del cambio de calificación jurídica dictó medidas cautelares sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal cada quince (15) días por el lapso de seis meses y la prohibición de cambiar de residencia sin autorización del tribunal. En consecuencia declara nulo el fallo impugnado y ordena el reenvío de la causa a otro Juez de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito para que con entera libertad de criterio dicte la decisión motivada que estime procedente ante la solicitud fiscal de que se dicte medida cautelar privativa de libertad al imputado de autos.

Déjese copia, notifíquese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.


El Juez de Apelación Presidente,


Joel Antonio Rivero.



La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,


Moraima Look Roomer Clemencia Margarita Palencia
PONENTE


El Secretario,


Giuseppe Pagliocca





Exp. 2861-06
MLR/kareli