TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción
Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 21 de junio de 2.006
196º y 147º

ASUNTO: KP02-R-2006-00483

PARTES EN JUICIO:

DEMANDANTE: HECTOR ORLANDO PERDOMO JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.467.680 y de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: CARMEN LUISA DURAN y ALEXIS JOSE BRAVO LEÓN, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N°. 56.815 y 77.229, respectivamente, y de este domicilio.

DEMANDADA: DELL ACQUA C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el 29 de Diciembre de 1960, bajo el Ntro. 205, folios 81 al 85 del libro de Registro de Comercio Nro. 60.

TERCERO GARANTE: SEGUROS GUAYANA, inscrita en el ministerio de Fomento bajo el nro. 77.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: JAIME JOSE DOMINGUEZ SIERRALTA, BERNARDO VACCARI ALVAREZ, HECTOR BRAVO BRAVO, ROSINA ANKA IBRAHIM, MARCOS CERDA, JACKSON PÉREZ, ESTEBAN GUART, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 56.291, 26.902, 1.811, 92.024, 52.890, 48.195, 14.070, respectivamente, y de este domicilio.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD LABORAL Y DAÑO MORAL

SENTENCIA: DEFINITIVA

I
BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Sube ante este Juzgado Superior recursos de apelación, interpuestos en fechas 06 de abril de de 2006 por la abogada Rosina Anka en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 03 de abril de 2.006, en el juicio seguido por el ciudadano Héctor Orlando Perdomo Jiménez, en contra de la sociedad mercantil Dell Acqua C.A., sentencia en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda por indemnización de enfermedad profesional y daño moral.

Dicho recurso fue oído en ambos efectos en fecha 11 de abril de 2006, y remitido el asunto a esta Alzada, en donde se le dio entrada el día 04 de mayo de 2006 y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, que tuvo lugar el día 01 de junio de 2006, ocasión en la cual se suspendió ante un posible acuerdo entre las partes. Finalmente el día 14 de junio esta Superioridad dictó dispositiva declarando sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandada, reservándose los cinco (05) días para presentar los fundamentos del fallo, lo cual procede hacer en este acto en los siguientes términos:
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Versa el presente recurso, sobre una demanda de indemnización por enfermedad profesional y daño moral, en función de una responsabilidad fundamentada tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el derecho común.

Todo trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional podrá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por la responsabilidad contenida en la Ley Orgánica de Prevención de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como por daño moral y por daños materiales derivados del hecho ilícito.

En el libelo de demanda el actor informa al tribunal que en fecha 18 de agosto de 1995 inició sus labores para la demandada, formando parte del equipo del trabajo que se encargaba de la construcción del Túnel subterráneo de trasvase, frente Portal Salida, que tiene por objeto surtir agua al Valle de Quibor, hasta el día 30 de abril de 2002 oportunidad en que la que aduce fue despedido injustificadamente.

El actor refiere que fue sometido a un examen pre retiro efectuado por el servicio medico de la empresa el cual concluye: “Trabajador que egresa con: 1- Hipocausia neurosensorial bilateral compatible con trauma acústico tipo 1. 2- Arterolistesis de S1; defecto congenito; no relacionado con el trabajo. 3- trastorno ventilatorio mixto leve, se refiere a neumonología.”. Que posteriormente y en virtud a las dolencias que padecía se vió en la necesidad de procurar asistencia médica, por lo que se sometió a diversas evaluaciones médicas, que dieron por resultados, a su decir:

“1.1 AUDIOMETRIA TONAL, de fecha 25-6-02, con diagnostico. “Sordera (Hipoacusia) neurosensorial media Bilateral.”, cuyo original se anexa marcado “F”; 2. Resonancia Magnética de Columna Lumbo Sacra, en fecha 08-06-2002, la cual arrojo como diagnostico: SIGNOS DE DESHIDRATACIÓN CON PROMINENCIA DIFUSA, PROTUSIONES FOCALES DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES L4 A S1, RECTIFICAN EL ESTUCHE DURAL, SUTIL INSINUACIÓN AL TERCIOINFERIOR DE RECESOS, NO MODIFICAN LA GRASA PERIRADICULAR. ACENTUACIÓN DE LA LURDOSIS LUMBOSACRA, VERTEBRA TRANSICIONAL”, copia de la cual se anexa marcada “G”; 3 Evaluación medica efectuada por el Dr. Walter G. Von Shoettler, previa referencia efectuada por la demandada con la finalidad de que se efectuara evaluación y diagnostico, por presentar dolor lumbar que toma miembro inferior izquierdo con adormecimiento, arrojando un diagnostico previa evaluación de exámenes que se refieren en el informe, a saber: “Columna Lumbo sacra inestable por profusión y degeneración de los discos L4-L5 y L5-S1.Horizontalización del sacro. Abombamiento del anillo fibroso L4-L5 y menor grado L5-S1. radiculopatia Lumbar L5 y sacra izquierda. Recomendando cirugía a la brevedad posible, original del cual se anexa copia marcada “H”; 4.1 AUDIOMETRIA TONAL, de fecha 26-11-02, con diagnostico. “Hipoacusia neurosensorial superficial Bilateral.”, cuyo original se anexa marcado “I”.

Continua esgrimiendo el actor que una vez obtenidas las evaluaciones referidas recibió informe médico emitido por la Dirección de Medicina del Trabajo, del IVSS en el cual se determinan la existencia de las enfermedades profesionales: PRIMERO: Trauma Acústico Bilateral con marcado predominio izquierdo (grado II) según audiometría de fecha 26/10/02, y SEGUNDO: Enfermedades agravadas por el trabajo: Asma Bronquial, Rinosinusitis fronto –etmoidal, Hernias Discales L4-L5 y L5.S1, Radiculopatía Lumbar L5 y Sacra S1.

A la par del informe antes enunciado indica que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral Ursat-Lara, emitió informe suscrito por la Coordinadora Ursat-Lara, Dra. Aidyn Pereira, en fecha 16-09-2003, donde certifica el padecimiento del trabajador accionante, del siguiente modo:
1.-Trauma Acústico bilateral a predominio izquierdo grado II, Enfermedad Profesional que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente 2.- Asma bronquial Enfermedad Agravada por el Trabajo que ocasiona una incapacidad parcial y permanente, 3.- Rinosinusitis fronto-etmoidial Enfermedad Agravada por el Trabajo , que el ocasiona una incapacidad Parcial y Permanente.

En virtud a lo indicado, reclama el actor la indemnización contractual como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados al trabajador, por la incapacidad parcial y permanente que alega padecer, es por ello, que reclama el pago estipulado por la indemnización según la Convención Colectiva en su artículo 41, del Convenio suscrito entre representantes de Fetraconstrucción y representantes de la empresa demandada, por el cual reclama el recargo del ciento veinte por ciento (120%) sobre el calculo de la indemnización.

De igual modo reclama la indemnización de conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 560, para seguidamente reclamar la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 33 parágrafo segundo ordinal 3, así como la contenida en el parágrafo tercero del mismo artículo en virtud de haber vulnerado la facultad humana del trabajador mas allá de la simple perdida de su capacidad de ganancias. Finalmente con fundamento en el Código Civil Venezolano y alegando las afecciones sufridas por el trabajador accionante, se reclama la cantidad de Treinta Millones por concepto de Daño Moral.

Asimismo, demanda la indexación monetaria producida desde el momento en que se incoa la demanda hasta el efectivo pago de las cantidades reclamadas y las costas que se generen.

Por su parte, la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación a la demanda, en primer termino esboza la trascendencia de las obras del Sistema Hidráulico Yacambú Quibor y las razones por las cuales es considerado un proyecto de Estado, de seguidas alega la incompetencia del Tribunal fundamentado en sentencia de fecha 23 de marzo de 2.004, en el juicio seguido contra CANTV.

Seguidamente y en el mismo escrito de contestación la representación judicial de la parte demandada aduce la falta de cualidad pasiva por defectuosa integración del litisconsorcio necesario, incorporando como base de su argumento sentencia de fecha 5 de abril de 2.001, en el juicio seguido por Alirio Octavio Ramos contra la empresa Pride Internacional C.A.

En éste mismo orden de ideas, admite la demandada la fecha de ingreso del trabajador accionante, pero niega que el actor haya sido despedido el día 30 de abril de 2002, ni en ninguna otra fecha, en su lugar afirma que el actor había sido contratado par cumplir con el contrato celebrado entre la demandada y Sistema Hidráulico Yacambú y una vez culminado dicho contrato debía culminar por la misma razón el contrato de trabajado celebrado con el actor.

En relación al cargo y funciones del actor, la demandada admitió que el actor se desempeñó como Supervisor de Túnel y que para ejercer dicho cargo se requiere una amplia experiencia como minero, en tal sentido, alega que el actor había laborado por mas de quince años como minero. Continua la demandada relatando las diversas actividades que tenia a su cargo el trabajador accionante. Negó la accionada, que las labores del trabajador ameritaran un gran esfuerzo físico y que estuviera sometido constantemente a situaciones de riesgo para su salud e integridad física.

Al numeral 6 del escrito de contestación, la demandada niega que el actor se desarrollara en condiciones inhóspitas, también niega que los niveles de extracción fueran nulos, ni que hubiese una permanente concentración de gases por ausencia de extractores de aire. Así continuó relatando sobre las condiciones del medio de trabajo donde el actor se desenvolvía.

Seguidamente continúo la representación judicial de la demandada en el desarrollo de la contestación a la demanda, tratando punto tales como: el sistema de turnos y días de descanso, condiciones generales de salud en el valle de Quibor, sobre los exámenes médicos efectuados al actor, sobre el análisis de la enfermedad, su relación de causalidad, sobre la falsedad de antecedentes de pagos alegado por el actor, la improcedencia de indemnizaciones, el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, el informe de supervisión laboral, el salario del actor, las diferentes formas de responsabilidad patronal, sobre la improcedencia de la reclamación por el daño moral, en relación a la aplicación errónea de la cláusula 41 de la Convención Colectiva, la inexistencia de la relación de causalidad, la excepción de legalidad para finalizar puntualizando sobre la improcedencia del petitorio.

III
DEL ANÁLISIS DEL MATERIAL PROBATORIO

Ahora bien, a fin de determinar la procedencia de los conceptos demandados, procede este Juzgador en aplicación del principio de la comunidad de la prueba a valorar las pruebas promovidas por las partes:

PARTE ACTORA: consigna escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promueve:

Primero: Documentales
En primer término reproduce el valor probatorio de las documentales acompañadas al libelo de demanda, entre las cuales se encuentran:
• Carta de despido, la cual al no ser impugnada por el adversario merece fe a este juzgador respecto a que se dio fin a la relación laboral habida entre las partes por voluntad de la accionada. Así se decide.
• Copia de Hoja de liquidación de prestaciones sociales, a la cual esta Alzada le concede pleno valor probatorio al no haber sido impugnada por la accionada y de la cual se desprende el pago por concepto de prestaciones sociales efectuado al trabajador. Así se decide.
• Copia de examen pre empleo practicado por el servicio medico de la empresa demandada, del cual puede leerse amputación del dedo de mano izquierda y Rx lumbo sacra y algunas otras palabras pero que dada la escritura impide una lectura certera del total contenido de la presente documental, por lo cual hace difícil la valoración de la presente prueba, no obstante la presente prueba de igual modo fue promovida por la parte por lo que será valorada en original mas adelante. Así se establece.
 Copia de examen post empleo practicado por el servicio medico perteneciente a la empresa demandada, del cual se desprende que los exámenes practicados arrojaron los siguientes resultados: Arterolistesis de S1, hipoacusia neurosensorial bilateral compatible trauma acústico tipo 1. Trastorno ventilatorio mixto leve siendo referido a neumonología. Documental que fue promovida por la parte demandada por lo cual será objeto de valoración mas adelante.
 Original de audiometría tonal de fecha 25-06-06; Original de resultado de Resonancia magnetica de columna Lumbro Sacro de fecha 08-06-2002. Resultado de evaluación medica realizada por el Dr. Walter Von Schoetler; Resultado de audiometría tonal de fecha 26-11-02. Las cuales al no ser ratificadas por los terceros del cual emanan carecen de valor probatorio. Así se decide.
 Original de informe medico emitido por la dirección de Medicina del Trabajo del I.V.S.S en fecha 25-06-03 e Informe que emite el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 16-09-2003, el primero de ellos indica que el trabajador accionante presenta: “1. Trauma Acústico bilateral con marcado predominio izquierdo (grado II) según audiometría de fecha 26/10/2002, enfermedad profesional según el Artículo No. 28 Capitulo VIII “De las Enfermedades y Accidente de Trabajo” de la ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). 2. Asma Bronquial : Enfermedad Agravada por el Trabajo. 3. Rinosinusitis fronto-etmoidial: Enfermedad Agravada por el Trabajo. 4. desviación del Septum nasal con espolon acentuado a la derecha: Enfermedad no profesional. 5. Asimetría de miembros inferiores, mas corto el miembro inferior derecho 0,7 cmts: enfermedad no profesional. 6. Amputación de falange distal de 1er dedo de mano izquierda hace 15 años. 7. Vértebra trancisional: Enfermedad no Profesional. 8 Hernias discales L4-L5 y L5-S1: Enfermedad Agravada por el Trabajo 9. Radiculopatia lumbar L5 y Sacra S1, izquierdas Enfermedad Agravada por el trabajo. Documentales que gozan de la presunción de legalidad por emanar de organismo público, por consiguiente, de conformidad con la sana crítica son valorados en toda su extensión probatoria, del cual se desprende la certificación de las enfermedades padecidas por el trabajador. Así se decide.

El demandante al momento de la promoción de prueba incorpora las siguiente:

 Informes emitidos por la Unidad de Supervisión del Trabajo del Estado Lara, realizado en base a inspecciones practicadas en la sede de la empresa. Esta Alzada les concede pleno valor probatorio, por tratarse de documentales que gozan de la presunción de legalidad por emanar de organismo público y sobre los cuales no se demostró haber ejercido la vía de impugnación ordinaria. Así se establece.

Segundo: Exhibición. La parte actora solicita la exhibición de las documentales discriminadas a continuación: Original de hoja de liquidación de prestaciones sociales, Examen de pre empleo y post empleo practicado por el servicio medico de la demandada. Las dos ultimas fueron consignadas en originales por la demandada, y si bien es cierto la primera no fue exhibida en su oportunidad la misma se desecha del debate probatorio al no vincularse con el objeto debatido en el presente juicio. Así se establece.

Tercero: de la Ratificación. Solicitó se escuchara el testimonio del Dr. Hector Cordero a fin de que procediera a ratificar documental de el emanada. La presente prueba no fue evacuada por consiguiente no hay nada que valorar. Así se establece.

PARTE ACCIONADA: procede a promover pruebas de la siguiente manera:

Instrumentales:
1. Original de Planilla contentiva de la descripción del cargo de “Supervisor de Tunel”. La presente prueba además de ser expresamente impugnada, emana exclusivamente de la accionada, en consecuencia no le son oponibles al actor, esta Alzada las desecha.
2. Forma 14-02. Registro de Asegurado del I.V.S.S., Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, con sello húmedo del ente receptor, a la cual se le otorga pleno valor probatorio.
3. Forma14-03 Participación de Retiro de asegurado, en el instituto de los Seguros Sociales, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero. Esta Alzada les concede pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, de las mismas se desprende que el trabajador estuvo inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa demandada durante su relación laboral.
4. Documentos privados de dotación de ropa y equipos de seguridad, suscritos por el actor, de los cuales fueron desconocidos los cursantes a los folios 167,168,171, 173 a 177, 179, 180, 184 a 207, los cuales deben ser desechados del debate probatorio, el resto de los documentos promovidos a este particular merecen fe a éste Juzgador, al encontrarse debidamente suscritos por no haber sido impugnados por el actor los cuales son valorados con fundamento en la sana critica. Así se establece.
5. Constancia de de reunión y charlas de prevención de accidentes efectuados durante el periodo que va del 12/05/1997 hasta el 25/09/00. De cuyo legajo fueron desconocidos los cursantes a los folios 209 y 210; 212, 213 y 215, no obstante, el resto de documentales de este legajo conserva valor probatorio, por consiguiente, son valoradas siendo que de las misma se evidencia que el trabajador fue instruido en el área de seguridad integral. Así se decide.
6. Informe médico preempleo emanado del Servicio Médico de la empresa Dell Acqua C.A. que igualmente fue promovida por la parte actora en su cuerpo probatorio, por lo que esta alzada le concede pleno valor probatorio, se desprende del mismo examen la orden de Rx de Columna Lumbro Sacra del cual se desprende que “Luce alterada la alineación posterior entre L5 y S1 con ligera anterolistesis de S1, siendo que la hoja del examen preempleo fue impugnado a pesar de haber sido promovida en copia simple por el mismo actor, quien a su vez pidió la exhibición de la presente documental, por lo que mal puede prosperar la impugnación formulada. Su anexo se constituye en un examen de la columna lumbo sacra como cumplimiento a la orden contenida en el examen preempleo, el cual adquiere pleno valor probatorio al no ser impugnado por la parte actora, del cual se desprende la condición medica con la cual ingresaba el accionante a laborar en la sede de la empresa demandada. Ambos documentos son valorados de conformidad a la sana critica.
7. Anexos al Examen Pos Empleo correspondientes a la exploración pulmonar, exploración audiológica y Studio Radiológico, los cuales fueron impugnados por el actor y al no ser ratificados por el tercero del cual emana deben ser desechados del debate probatorio. Así se decide.
8. Reproduce el merito favorable de los documentos acompañados por el actor, referidos a las audiometrías realizadas por el trabajador, de las cuales, al decir de la promovente, se desprende de modo considerable en periodos muy cortos y sin estar el trabajador realizando actividad laboral alguna con la demandada, no obstante, mal puede esta Alzada concederles valor probatorio cuando fueron desechadas en su oportunidad al carecer de valor probatorio al no ser ratificadas de los terceros de los cuales emanaban, por consiguiente, este particular debe desecharse. Así se establece.
9. Promueve artículos publicados en lo periódicos venezolanos Ultima Noticias y el Nacional de fechas 12 y 09 de junio de 2004, donde se analiza en profundidad la realidad que vive en buena parte la población de Quibor y sus adyacencias quienes presentan alto porcentaje de espina bifida. Los cuales fueron impugnados por el adversario por consiguiente carecen de valor probatorio al tratarse de copias simples. Así se establece.

Segundo. Prueba de informes: la empresa accionada solicitó se oficiará a las siguientes entidades:
A la Comisión Evaluadora de Incapacidades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en Barquisimeto Estado Lara, a fin de que rinda informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Cuyas resultas no obran a los autos, por consiguiente no hay nada que valorar. Asi se establece.

Tercero. Testimoniales:
Primero: La accionada promovió los testimonios de los siguientes testigos: Rafael Lobo, Pedro Elías Aguilar, Angel Arocha, Milbio Gregorio Daza, Pedro René Cortez Gómez, Ángel Custodio Tovar Escalona y Rafael Antonio Ruiz, de los cuales sólo fueron evacuados Pedro Cortez, Ruiz Rafael, Lobo Rafael. El ciudadano Pedro Rene Cortez depuso entre otras circunstancias sobre la dotación de implementos, sobre las charlas realizadas a los trabajadores. El ciudadano Rafael Lobo informo, entre otras cosas, sobre la materia de seguridad y salud de la empresa, sobre las instrucciones a toda persona que ingresa a la sede de la empresa, y sobre la dotación de los trabajadores, y finalmente el ciudadano Rafael Antonio Ruiz informó al tribunal sobre que su condición de experto del Túnel y en tal sentido expreso sobre varias condiciones del mismo y en especial de las funciones que ejercía el actor como Supervisor del Tunel. Esta Alzada considera que los testigos promovidos laboran para la empresa demandada, y por ende, su declaración pudiera no ser de modo pleno y voluntario rendida, por lo puede hallarse afectada su objetividad, en consecuencia, con fundamento en la sana crítica son desechados del debate probatorio. Así se establece.

Cuarto. Inspección Judicial:
En las instalaciones de la empresa demandada, a los fines de dejar constancia de las instalaciones, maquinarias y equipos existentes en el área exterior del portal de salida, especificando las distancias entre las diferentes dependencias entre sí, así como la distancia existente entre cada una de ellas y la entrada del túnel, dejando constancia de los avisos y mensajes de seguridad, discrimina el promovente las dependencias objeto de la inspección, entre las cuales se encuentran la planta de concreto, los talleres eléctrico, de costillas, de baterías, mecánico, servicios generales, los servicios médicos, almacén central y área de patio entre otras promovida por la demandada. La presente prueba no fue evacuada, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar. Así se decide.

Quinto. Experticia:
En el Túnel de trasvase subterráneo frente portal de salida de la obra de construcción Sistema Hidráulico Yacambú-Quibor, a ser practicada por un técnico con conocimiento en la materia acerca de la determinación de las condiciones ambientales y niveles de ruido ocupacional y ambiental, entre otros. En relación a la presente prueba, no consta a los autos la practica de la misma , en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar por esta Alzada. Así se establece.

Sexto. Otras Pruebas:
En éste renglón la parte demandada promueve otras pruebas discriminadas de la siguiente manera:
1. Minutas levantadas en diferentes reuniones del Comité de Higiene y seguridad Industrial de la empresa Dell Acqua y a los fines de la ratificación de la presente prueba solicita la citación de los ciudadanos Ing. Claudia Pravia, Oswaldo Capella, José Espinoza, Rafael Ruiz, Yimmy Mulder y Gerard Leitaert. Las cuales no fueron debidamente ratificadas por consiguiente se desecha del material probatorio. Así se establece.
2. Fotocopias de historias médicas realizadas a diferentes trabajadores de la empresa, así como exámenes, informes pre y post empleo, planillas de servicio médico, cursantes a los autos. En éste sentido cabe mencionar que al ser impugnadas por la contraparte, carecen de valor probatorio por tratarse de copias simples y relacionarse directamente con otros trabajadores de la empresa. Así se decide.
3. Documento contentivo de Normas y Procedimientos de Seguridad y las Normas Básicas de Seguridad en el Túnel de Trasvase, Normas Básicas de Seguridad en el Túnel de Trasvase”. En relación a la presente documental, se observa que no comparecieron las personas llamadas a ratificarlas por consiguiente se desecha del material probatorio.
4. Documentos contentivo de “procedimiento para realizar las condiciones de ventilación, humedad y temperatura en el Tunel y fotocopias de lecturas de medición de condiciones ambientales del Túnel de trasvase portal salida. Documental que al solo emanar de la demandada no le puede ser oponible al actor, en consecuencia, se desecha del debate probatorio.
5. Fotocopia de registro de monitoreo de condiciones ambientales dentro del tunel, promoviendo de igual modo las testimoniales de los ciudadanos Enzo Rizzi y German Rodríguez y otro. Que al tratarse de copias simples y no haber sido ratificadas de las personas de la cual emana carecen de pleno valor probatorio. Así se decide.
6. Plan de Seguridad Integral Sistema Hidráulico Yacambú Quibor C.A Tunel Trasvase Portal de salida, año 2000, a efectos de ratificar contenido y firma de documental promovida, solicita se fije oportunidad para la declaración del ciudadano Jorge González. Documental que no fue ratificada y siendo impugnada por el actor carece de valor probatorio. Así se establece.
7. Programa de seguridad e Higiene Ocupacional, Junio 2.002. En relación a la presente prueba se observa que fue realizada con posterioridad a la finalización de la relación laboral, por consiguiente es desechada del debate probatorio. Así se decide.
8. Copia de exámenes pre empleo practicados a numerosos aspirantes a ingresar a trabajar en Dell Acqua C.A., durante los años 2.002 y 2.003. a efectos de ratificar contenido y firma de documental promovida, solicita se fije oportunidad para la declaración de los ciudadanos Yesenia Antúnez y Ramón Rodríguez. Las cuales son desechadas por esta Superioridad por no aportar nada al controvertido. Así se establece.
9. Solicita se oficie a la Unidad de Supervisión del trabajo del estado Lara a fin de que remita copia de documentación indicada en el escrito de promoción de pruebas. Informe cuyas resultas no constan a los autos por consiguiente no tiene esta Alzada nada que valorar. Así se decide.
10. Promueve Levantamiento topográfico del portal de salida de la obra Sistema Hidráulico Yacambú Quibor C.A. El cual a pesar de ser promovida las testimoniales para su ratificación, los testigos no comparecieron en consecuencia no tiene este Juzgador nada que valorar.
11. Correspondencia enviada al Lic. Alejandro Álvarez a la Dirección de Medicina del Trabajo de fecha 25 de junio de 2001. La cual, esta Alzada con fundamento en su sana crítica, por tratarse de una misiva dirigida a un tercero que requiere del consentimiento tanto del remitente como del destinatario a los efectos de traerse a juicio como elemento probatorio, tal como lo exigen los artículos 1372 y 1374 del Código Civil, y como quiera que tal consentimiento no fue manifestado en el presente caso, es forzoso para esta Superioridad desechar la probanza bajo análisis por ilegal. Así se declara.
12. Constancia de visita levantada por la Dirección de Medicina del Trabajo de fecha 25 de junio de 2.001, La cual es valorada por esta Superioridad por constituir documento administrativo el cual goza de la presunción de legalidad. Así se establece.

Septimo. Otros Informes:
La representación judicial de la empresa demandada solicita se oficie a los siguientes organismos:
1. Promueve legajo de documentos en dieciséis (16) folios útiles, los cuales contienen toda la información producida por la evaluación de los casos medico-ocupacionales de los aspirantes postulados a ingresar a la Obra “Proyecto Túnel Trasvase Yacambú Quibor , Portal de Entrada, Sanare Municipio Andrés Eloy Blanco, 10 de septiembre y 28 de octubre de 2002. En éste mismo particular solicitó la demandada oficiar al instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral del Estado Lara a fin de que remita la documentación relativa a la reuniones efectuadas con ocasión de la problemática de salud presentada por los aspirantes a ocupar los puestos de trabajo que se encontraban vacantes para esas fecha. El presente medio probatorio no aporta nada al controvertido, además corresponden a fechas en las cuales el actor había egresado de la empresa demandada, por consiguiente, se desecha del material probatorio. Así se decide.
2. Se oficie a la dirección de Medicina del Trabajo del Instituto de los Seguros Sociales, Región Centro Occidental. Prueba que no fue evacuada, en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar.
3. Se oficie al Instituto Nacional de Investigaciones Agrícola – Lara (INIA-Lara ). La presente prueba no fue evacuada en consecuencia, no hay elemento alguno que valorar.
4. Solicita se oficie a la Sociedad Venezolana de Medicina del Trabajo a fin de solicitar envíe el Tribunal ponencia denominada efectos por el uso de plaguicidas, presentada por el Dr. Francisco González. No consta a los autos resultas de la presente prueba por consiguiente no hay nada que valorar. Así se decide.
5. Se oficie al decanato de Medicina de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado a fin de que remitan copia del Trabajo “Evaluación y Vigilancia del impacto del uso de plaguicidas sobre la salud de la población del valle de Quibor. Cuyas resultas no obran a los autos, por tanto, no hay nada que valorar.

IV
DEL ESTABLECIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO

Del petitum contenido en el libelo de demanda que encabeza las presentes actuaciones, se evidencia que el primer reclamo realizado por el actor lo constituye la indemnización según lo dispuesto en la ley Orgánica del Trabajo en su artículo 560, aumentada en un ciento veinte por ciento en aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo cláusula 41, en segundo termino reclama la indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 33, parágrafo segundo ordinal 3 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, finalmente y con fundamento en la misma legislación reclama la indemnización contenida en el parágrafo tercero del mismo artículo, además del daño moral con fundamento en el Código Civil, lo cual obliga a esta Alzada a un análisis particular de cada una de las indemnización que reclama el accionante, en éste sentido, se procede a realizar las siguientes consideraciones:

A.- Indemnización de conformidad a la ley Orgánica del Trabajo: El trabajador accionante reclama por este concepto el equivalente a Bs. 14.454.000,00, cantidad a la cual, al decir del actor, debe aplicársele la Convención Colectiva del ramo, lo que resulta en un aumento del 120% sobre la cantidad reclamada, lo cual arroja un total de Bs. 31.798.800,00 que demanda por éste concepto.

En primer lugar, observa esta Alzada que la empresa demandada cumplió con su obligación de asegurar al trabajador al Instituto de los Seguros Sociales (f. 162), lo que hace a todas luces improcedente el pago reclamado, por cuanto es el Seguro Social el que debe asumir el pago de las indemnizaciones que correspondan, en estricta aplicación del artículo 585 ejusdem, el cual expresa:

Artículo 585 En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

En segundo termino, el actor en su libelo de demanda estima que la cláusula 41 de La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y las Federaciones de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela y de Maquinarias de Venezuela, establece la procedencia de las indemnizaciones por enfermedad profesional y la forma como debe estimarse el monto de las indemnizaciones, cláusula que expresamente contiene:
“En los casos de incapacidad parcial, absoluta y permanente de un trabajador, debido a enfermedad profesional o accidente de trabajo, las indemnizaciones que proceden por tal concepto serán calculadas con arreglo a lo estatuidos por el Titulo VIII de la Ley Orgánica del Trabajo, y estarán sujetas a los límites que allí se establecen. Esta prestación sólo será pagadera cuando el trabajador no esté protegido por el Seguro Social Obligatorio.
“la Cámara” conviene en aumentar un Ciento veinte por ciento (120%), las cantidades que se obtengan mediante la aplicación de la primera parte de esta cláusula, todo ello sin perjuicio de lo que establezca la Ley Orgánica del Medio Ambiente y Condiciones de Trabajo en los casos contemplados en esta cláusula”.

Ciertamente el dispositivo trascrito contiene el aumento de las indemnizaciones en un Ciento veinte por ciento (120 %), no obstante, de su contenido se desprende de igual manera una restricción en su aplicación, limitando su pago sólo al trabajador que no esté protegido por el Seguro Social Obligatorio, en consecuencia, y constando a los autos que el trabajador goza de Seguro Social, resulta improcedente el presente reclamo. Así se decide.

B.-Indemnización de conformidad con la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: respecto a la cual el accionante reclama las indemnizaciones contenidas en el parágrafo segundo ordinal 3 del artículo 33, y el parágrafo tercero del mismo artículo, esta Alzada estima conveniente realizar algunas precisiones.

La responsabilidad contenida en esta ley especial difiere en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo, al prever, en los supuestos de indemnización en ella contenidos la necesidad de comprobar los extremos señalados en la norma, carga que ostenta el trabajador, la cual se traduce en la demostración de la culpa del patrono en la materialización del daño, lo cual, sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.

Lo antes afirmado se desprende del propio texto normativo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que preceptúa en su artículo 33, lo siguiente:
Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.
Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado:
1. La incapacidad absoluta y permanente del trabajador, la pena será de 6 años de prisión.
2. La incapacidad absoluta y temporal, la pena será de 5 años de prisión.
3. La incapacidad parcial y permanente, la pena será de 4 años de prisión.
4. La incapacidad parcial y temporal, la pena será de 2 años de prisión.
Parágrafo Primero: Dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar a los parientes del difunto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indemnización equivalente al salario de 5 años contados por días continuos.
Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, a lo siguiente:
1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de 5 años contados por días continuos;
2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;
3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de 3 años contados por días continuos;
4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que le hubiere durado la incapacidad.
Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 31 de esta Ley, el empleador será castigado con 5 años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de 5 años contando los días continuos. (Omissis)

En efecto, de acuerdo a lo expuesto, observa esta Alzada, que aún y cuando la empleadora ha elaborado un plan de emergencia, no logró demostrar la eliminación o control, de los elementos riesgosos que le fueran previamente informados por medio de los informes de supervisión emanados de la Unidad de Inspección del Ministerio del Trabajo (f. 122),cuyas copias certificadas constan a los autos traídas, y de los cuales igualmente se desprende el incumplimiento de las medidas de higiene y seguridad Industrial, la inexistencia del Comité de Higiene y Seguridad Industrial en franca violación del artículo 35 de la LOPCYMAT, así como no hacer del conocimiento al ingreso de los trabajadores de los riesgos específicos de los accidentes o enfermedades profesionales a los cuales se encuentran expuesto, omisiones que al no ser corregidas evidencian el incumplimiento del patrono de las medidas de higiene y seguridad industrial estipuladas en la ley, y por tanto la procedencia de la responsabilidad subjetiva en ella contenida, en consecuencia, al encontrarse satisfechos lo extremos requeridos por el artículo 33, antes citado, es forzoso para este Tribunal Superior declarar procedente la indemnización por la indemnización reclamada por el ciudadano Emilio Rodríguez Mora con fundamento en el artículo 33, parágrafo segundo, ordinal 3ro de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en consecuencia debe la demandada pagar al accionante la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 43.362.000,00), resultado de multiplicar el salario invocado por el actor y expresamente admitido por la demandada por 3 años, de lo cual arroja la siguiente formula 39.600,00 x 1095 días = 43.362.000,00. Así se determina.

Por otra parte y como al inicio fue mencionado, el trabajador también reclama la indemnización contenida en el parágrafo tercero del artículo que previamente comentamos y resaltamos up supra, en éste sentido, exige la disposición a los fines de la procedencia de la indemnización equivalente al salario integral de 5 años, que “…la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 31 de esta Ley…” Por su parte el artículo 31 ejusdem es del siguiente tenor:

Las secuelas o deformidades permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, por lo que se consideran equiparables a las incapacitantes en el grado que señale la reglamentación de la presente Ley.

En éste sentido y dada la redacción de los dispositivos trascritos, es indefectible la obligación que tiene el trabajador, de comprobar los extremos requeridos por la norma y demostrar hallarse inmerso en el supuesto de hecho de la misma, en tal sentido, la ley exige: 1° la existencia de “secuelas o deformaciones” , 2° que estas sean provenientes de la enfermedad profesional, 3° que vulneren la facultad humana; y finalmente 4° que exceda la simple perdida de ganancias, extremos que esta Alzada no encuentra comprobados del material probatorio incorporados por las partes, en consecuencia, es forzoso para este Juzgador declarar improcedente la indemnización demandada. Así se decide.

C.- Del Daño Moral demandado: Con relación al daño moral esta Alzada observa que del escrito libelar se desprende una reclamación por concepto de reparación del daño moral, estimada en la suma de BS. 30.000.000,00, fundamentada en la norma del 1196 del Código Civil en concordancia con los artículos 6,19, 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a éste respecto, este Juzgado Superior advierte que la instancia declaró la procedencia del daño moral y condenó a la demandada a pagar la siguiente cantidad: Bs. 8.000.000,00, atendiendo a los parámetros indicados en la sentencia que se recurre.

Al haber quedado demostrada la existencia de enfermedades de tipo profesional, de conformidad con el informe emitido por INPSASEL, y el informe emitido por el I.V.S.S. y siendo que las mismas tienen vinculación con la relación laboral que vinculaba a las partes, resulta procedente la condenatoria del daño moral en estricta aplicación de la teoría del riesgo profesional con fundamento en la responsabilidad objetiva aplicable en caso de accidentes y enfermedades de trabajo, tal como lo ha señalado reiteradamente la doctrina casacional del Tribunal Supremo de Justicia.

Considerando como quedo demostrado, que efectivamente la enfermedad proviene del servicio mismo y que esta ocasiona indefectiblemente repercusiones psíquicas de índole moral a la victima por la limitación de su facultad auditiva de por vida que limita su desenvolvimiento normal en la sociedad,

Por consiguiente, a los fines de la estimación del daño moral es oportuno acudir al postulado de la equidad, tomando en consideración, la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de septiembre de 2004, en la cual se señala que:

“…La Sala considera que aún y cuando el daño moral queda sujeto a la libre estimación por parte del sentenciador, por no poder ser realmente cuantificable ni tarifado por ley, no obstante dicha indemnización – se insiste- debe ser equitativa y justa…”

A tales efectos, constatado como se encuentra la enfermedad profesional padecida por el trabajador accionante, previamente calificado en informe medico cursantes a los folios 18 y 20, que trajo como consecuencia una incapacidad parcial permanente, debe esta Alzada como lo ha indicado reiterada jurisprudencia indicar los motivos en que basa su decisión, así como los hechos objetivos que analiza en el caso en concreto, para la cuantificación del daño moral, en este sentido, es oportuno traer a colación el siguiente extracto:

“Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia N° 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).

Si bien es cierto, el Juez tiene amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral, lo cual debe ajustar a su discreción y prudencia, la jurisprudencia ha asentado ciertos parámetros para que el Juez pueda fijar la cuantía de los daños morales, haciendo un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Así pues, observa quien juzga, que el trabajador demandante, prestó servicios por 6 años y 8 meses para la empresa accionada y que si bien es cierto, la enfermedad profesional del Trauma Acustico Bilteral por él hoy sufrida, tuvo su origen en la relación laboral que unió a las partes. Aunque no deja de ser cierto que el resto de las enfermedades no tuvieron su origen en lo laboral sino que fueron agravadas por los agentes a los cuales estuvo expuesto en el sitio de trabajo y por los esfuerzos físicos realizados en su prestación de servicio para la empresa demandada como Supervisor de Túnel. La demandada en el caso de marras se trata de una empresa consolidada desde el punto de vista económico en el país desde hace años,

De la declaración de parte rendida por el trabajador accionante informó al tribunal que cuenta con cuarenta años de edad, su nivel educativo es tercer año de bachiderato; que no practica actividades culturales ni deportivas, que vive en concubinato y tiene cuatro hijos de 21, 18, 15 y 4 años de edad, declaración que es valorada por este juzgador de conformidad con la sana critica. Así se decide.

Como quiera que la doctrina permite ante la existencia de una enfermedad profesional, acordar una indemnización por daño moral por equidad enmarcándola dentro de la teoría de responsabilidad objetiva, este Juzgador considera prudente acordar la misma, con vista a los aspectos previamente reseñados, la misma se calculará, tomando en consideración el salario diario devengado por el trabajador, el cual quedó establecido en la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 39.600,00), que fue invocado por el trabajador y admitido por la accionada, se condena a la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.000.000,00) indemnización que se considera equitativa y justa, para este caso en concreto conforme al criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples fallos. Así se establece

Es oportuno mencionar, que en la presente causa la parte demandada, llamo como tercero garante a la empresa Seguros Guayana, quien no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, ni a ninguna fase del proceso, en consecuencia, ante la incomparecencia del llamado del tercero en garantía, la instancia ponderó que no resultaba competente para determinar la responsabilidad solidaria entre la demandada y la tercera Seguros Guayana. En efecto, esta Alzada considera que la relación existente entre la demandada y el tercero llamado a juicio deviene de una relación mercantil que no puede ni debe ser ventilada por ante los Juzgados Laborales. Así se determina.

Tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho previamente expuestos, es forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Se confirma la sentencia recurrida, pero con los fundamentos expuestos en la motiva de la presente decisión. Así se decide.

V
D E C I S I O N

En virtud de las consideraciones expuestas previamente, este JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Abogado Rosina Anka en su condición de apoderada judicial de la parte accionada, en contra del fallo proferido en fecha 03 de abril de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia, se ordena a la empresa DELL ACQUA C.A. pagar al actor, antes identificado, las cantidades indicadas en la motiva de la presente decisión.
Queda así CONFIRMADA la sentencia recurrida.

Se condena en costas del recurso a la parte demandada recurrente.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil seis.

Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez, La Secretaria,

Dr. William Simón Ramos Hernández Abog. Eliana Costero.

En igual fecha y siendo las 4:50 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La Secretaria,

Abog. Eliana Costero