TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES

Guanare, 22 de marzo de 2006
195° y 147 °

PONENTE: DRA. CLEMENCIA PALENCIA

Nº 12

ASUNTO N°: 2677-05
ACUSADOS: DORANTE JORGE LUIS Y RODRIGUEZ LUIS ALBERTO.
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.
DELITO: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.
DEFENSOR PRIVADO: ABG. JOSE ANGEL AÑEZ
FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA. (CONDENATORIA).
PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXTENSION ACARIGUA.

De conformidad con lo previsto en los artículos 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, conocer y resolver del recurso de apelación interpuesto en 04-11-05, por el Abg. JOSE ANGEL AÑEZ en su carácter de Defensor Privado, contra la decisión publicada en fecha 17 de octubre de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua mediante la cual condenó a los acusados: DORANTE JORGE LUIS Y RODRIGUEZ LUIS ALBERTO estableciendo lo siguiente:

…Omissis… “por decisión unanime CONDENA a los ciudadanos JORGE LUIS DORANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.677.972, residenciado en la calle 8, casa S/N del barrio Las Tejas, Turen Estado Portuguesa y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.135.394, residenciado en la calle 1, casa S/N, del Barrio 19 de Abril, Guanare Estado Portuguesa, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, …”

II

La presente causa fue remitida en fecha 05-12-2005 a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, y recibida en fecha 09-12-05 signándola con el N° 2677-05, correspondiéndole por distribución la ponencia a la Dra. Clemencia Palencia en fecha 12-12-05.

Mediante auto de fecha 21-12-05, se DECLARO ADMISIBLE el presente recurso de apelación de sentencia definitiva, y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó las diez (10:00) horas de la mañana del décimo (10°) día hábil siguiente a que conste en autos la última notificación de las partes para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública para la vista del recurso.

En fecha 15-03-06, día correspondiente para la celebración de la Audiencia Oral con motivo del Recurso de Apelación que nos ocupa, esta Corte de Apelaciones verifica la presencia de las partes, encontrándose presente los acusados JORGE LUIS DORANTE y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ previo traslado, el Defensor Privado Abogado JOSE ANGEL AÑEZ del mismo modo se dejo constancia de la inasistencia del FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGA. Las partes expusieron sus alegatos de Ley. Concluido el acto, el Juez Presidente manifiesta que la Corte de Apelaciones se reserva el lapso de diez (10) día hábiles siguientes al de la presente audiencia para emitir su pronunciamiento, atendiendo a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
LOS HECHOS

El día 4 de enero de 2005, una Comisión de la Guardia Nacional integrada por los funcionarios ADELIS CHIRINOS, JULIO GEUDEZ y DOMINGO MELENDEZ, al mando del teniente Gotilla, son informados de que en una casa ubicada en el Barrio Las tejas de Turén se vendía droga, la cual al verificar que unos sujetos salían rápidamente de dicha vivienda metiéndose las manos al bolsillo, deciden buscar a dos personas para que sirvieran de testigos en el procedimiento, siendo éstas los ciudadanos JOSE GREGORIO ALVAREZ y ANGEL RAMON PEREZ, resultando la incautación de unos envoltorios dentro de un posillo encima de una cesta, al lado 14 mas y un dinero, por otro lado se incautó dentro de un tubo de cloaca la cantidad de 198 envoltorios y una panelita de presunta droga.

IV
RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 04-11-2005, el abogado JOSE ANGEL AÑEZ en su carácter de Defensor Privado, interpuso Recurso de Apelación contra la sentencia publicada en fecha 21-10-05, por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, funda el recurrente su primera denuncia en falta de motivación de la sentencia, y la segunda denuncia en sentencia fundada en prueba ilícita; tal como lo establece el numeral 2 del articulo 452 del texto procesal, los cuales pasa a fundamentar de la siguiente manera:

“…PRIMERO (SIC) DENUNCIA:
FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA
Con fundamento en el ordinal 2º del articulo 452, Código Orgánico Procesal Penal denuncio la FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA, lo cual infringe expresamente el ordinal 3 del articulo 364 eiusdem que consagra los requisitos que debe contener la sentencia.

En efecto, la recurrida, en su decisión de fecha 21-10-05, da por acreditados los siguientes hechos: El día 4 de enero de 2005, una Comisión de la Guardia Nacional integrada por los funcionarios ADELIS CHIRINOS, JULIO GEUDEZ y DOMINGO MELENDEZ, al mando del teniente Gotilla, son informados de que en una casa ubicada en el Barrio Las tejas de Turén se vendía droga, la cual al verificar que unos sujetos salían rápidamente de dicha vivienda metiéndose las manos al bolsillo, deciden buscar a dos personas para que sirvieran de testigos en el procedimiento, siendo éstas los ciudadanos JOSE GREGORIO ALVAREZ y ANGEL RAMON PEREZ, resultando la incautación de unos envoltorios dentro de un posillo encima de una cesta, al lado 14 mas y un dinero, por otro lado se incautó dentro de un tubo de cloaca la cantidad de 198 envoltorios y una panelita de presunta droga, dicha sustancia al ser pesada ante un juez de control por los funcionarios JUAN RODRIGUEZ y WILLIAN AZUAJE (funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas, penales y Criminalisticas), arrojando como resultado la muestra A peso neto de 17,34 gramos, muestra B peso neto de 13,93 gramos y muestra C un peso de 17,34 gramos, ahora bien con la declaración de la experto toxicólogo Teresa Marcano de Bueno, quedó demostrado que la sentencia de muestra A y B resultó presencia de alcaloide cocaína (crack), lo cual aplicando la operación matemática de la suma nos da un total de 31 gramos con 28 miligramos, y en la muestra C se trata de la planta conocida como marihuana en forma de material y semilla (cannabis savita linne), cuyo peso neto fue de 17 gramos con 34 miligramos; a su vez en los análisis de un posillo y un envase de plástico sintético incautados en el procedimiento se determinó la presencia de marihuana en los dos objetos y la presencia de cocaína en el posillo sometidos a experticia, por otro lado la prueba topológica con la muestra de raspado de dedos y de orina se determinó el consumo de marihuana, mas no de cocaína. Por lo tanto es de concluir aplicando el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal que efectivamente en la vivienda en donde se practicó el allanamiento por los funcionarios actuantes y siendo acompañados por dos testigos en donde se encontraban presentes los acusados de autos ocultando (encubrir a la vista, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) la cantidad de 31 gramos con 28 miligramos de cocaína (crack) y 17 gramos con 34 miligramos de marihuana en forma de material y semilla (cannabis savita linne, siendo en consecuencia la conducta desplegada por los acusados de autos típicamente antijurídica prevista y sancionada en el artículo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En dicho dispositivo en el capitulo antes indicado inobservó lo estipulado en el ordinal 3º del articulo 364 referente a los requisitos que debe contener toda decisión.

Nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones señala que existe inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales (Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 144 del 03/05/2005 Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS); con relación al capitulo antes mencionado y a la Jurisprudencia ya citada consideramos que el ad-quo incurrió en el vicio de inmotivación al no expresar de manera calara y precisa en cuales elementos de pruebas se apoyo para acreditar la determinación de los hechos que considero efectivamente probados; solo se limito en realizar la transcripción literal de las declaraciones de testigos y expertos sin análisis ni criterios selectivos alguno de los medios probatorios recepcionados en el desarrollo del juicio oral y publico que conllevara a determinar de cuales de estos medios de prueba emergen la determinación de la responsabilidad de nuestra personas en el hecho atribuido por el Ministerio Público en el delito de Ocultamiento Ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. Lo que constituye la infracción del ordinal 3º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal la cual expresa que toda decisión deberá contener la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditado (valoración de los medios probatorios con relación a los hechos y razonamiento jurídico). Tal como lo expresa Vecchionacce: “La motivación de la sentencia se integra con la esencia misma del derecho a la defensa; el derecho del acusado es conocer de que se le acusa y porque y como se le condena”. El vicio observado transciende sobre el dispositivo del fallo al estar referido a uno de las bases fundamentales de toda sentencia como es, el establecimiento de los hechos de manera clara, precisa y circunstanciada que permitieron la aplicación de la norma.

La recurrida en dicho capitulo antes indicado, se limito en realizar la trascripción literal de las declaraciones de expertos y testigos, sin analizarlos ni concatenarlos entre si, donde pudiera determinarse de manera clara y precisa y circunstanciada sobre cuales elementos de prueba se apoya.
Al respecto cabe citar al Dr. Fernando de la Rua, en su obra “la Casación Penal” , 1994, Pág. 121, señala:

“La motivación, para ser completa, debe referirse al hecho y al derecho, valorando las pruebas y suministrando las conclusiones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y sobre las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan”.

Hechas todas estas consideraciones, in factum y de orden legal, con base al vicio denunciado (in indicado); el cual produce la revocación (iudicium rescissorium); lo procedente es, anular la sentencia y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público ante otro Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal SENTENCIA FUNDADA EN PRUEBA ILICITA; denuncio la infracción de los artículos 22, 197 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:
La recurrida en la referida decisión en el capitulo denominado Enunciación y Circunstancias objeto del juicio: manifestó “…señalando la representación fiscal que: el día viernes 04 de Enero del año 2005, en horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Acarigua, se encontraban de patrullaje en la jurisdicción del Municipio Turen, por el sector del barrio Las Tejas de Turen, cuando fueron interceptados por un ciudadano que habita en ese sector, quien la manifestó que en una casa ubicada en la calle 8 de esa barriada, un vehiculo habia dejado un paquete con presunta droga,…por lo que procedieron a realizar un patrullaje a los alrededores de la dirección aportada por el ciudadano, observando que al frente de una vivienda de bloques color blanco con verde llegaban personas, quienes separaban en la puerta de la casa,…luego de permanecer allí varios minutos se retiraban del sitio,…procediendo dichos funcionarios a realizar un allanamiento de conformidad con lo establecido en el articulo 210 en su excepción del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva y negrita nuestra), partiendo de la enunciación de los hechos realizados por el Juzgador, se constata que los funcionarios actuantes en dicho procedimiento adscrito a la Guardia Nacional no contaban para el momento de realizar el registro de la vivienda con una orden judicial emitida por el órgano Jurisdiccional, interpretando erradamente la excepciones establecidas en dicho articulo; debido que los numerales 1 y 2 articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal se infiere lo siguiente: “…1.Para impedir perpetración de un delito 2.Cu ando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión…”, la primera se refiere única y exclusivamente para evitar la perpetración de un DELITO FLAGRANTE contra la vida o integridad física de las personas, la segunda excepción cuando el imputado es perseguido por la autoridad policial; solamente es ambos casos antes adscritos en dicha norma penal es procedente las excepciones a las formalidades esenciales y validez que debe contener el allanamiento, lo que permite indicar que al haber realizado la Guardia Nacional dicha actuación de allanamiento de la vivienda sin una orden judicial, al no encuadrar las excepciones indicada en la norma que rige tal procedimiento, violento nuestros derechos fundamentales como lo es la inviolabilidad de nuestro hogar domestico y el debido proceso. Dichos elementos obtenidos ilícitamente constituyen violación de normas de carácter sustanciales antes indicadas, lo que constituye normas de carácter sustanciales antes indicadas, lo que constituye una protección general. En la doctrina tales pruebas . En el presente caso se evidencia que losa funcionarios de la Guardia Nacional que realizaron dicho procedimiento violaron derechos fundamentales contenido en el articulo 47 de la Constitución Nacional (Inviolabilidad del hogar); en consecuencia al no estar ajustada a la exigencia y formalidades procedimentales el allanamiento realizado a la causa donde se encontraba nuestras personas la prueba en consecuencia se convierte en un medio ilicito en su obtención, debido que los elementos fueron obtenidos violentado normas de carácter constitucional como procesal (inviolabilidad del Hogar, debido proceso). La doctrina señala: “por prueba legítimamente obtenida no debe entenderse tan solo aquella que se acomoda alas exigencias constitucionales de no atentar, directa o indirectamente, contra drechos fundamentales, sino también aquella que cumple las concretas garantías que para su practica establece la legalidad procesal ordinaria…” entiendo entonces a sensu contrario el criterio antes mencionado que la prueba ilícita debe entenderse no solo en cuya obtención o practica se han violentado derechos fundamentales como en el presente caso (violación de domicilio), sino también aquella que ha sido obtenida con infracción de la legalidad procesal ordinaria.

Igualmente la recurrida en referencia al vicio denunciado al dar como acreditados los hechos señalo lo siguiente: “…Por lo tanto es concluir aplicando en contenido del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal que efectivamente en la vivienda en donde se practico el allanamiento por los funcionarios actuantes y siendo acompañados por dos testigos en donde se encontraban presentes los acusados de autos ocultando (encubrir a la vista, según el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española) la cantidad de la cantidad (sic) de 31 gramos con 28 miligramos de cocaína (crack) y 17 gramos con 34 de miligramos de marihuana en forma material y semilla (cannabis savita linne, siendo en consecuencia la conducta desplegada de los acusados de autos típicamente antijurídica prevista y sancionada en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” la recurrida da por acreditado la existencia de una vivienda en donde la misma fue allanada por funcionarios actuantes en dicho procedimiento, otorgándole un valor probatorio a esta prueba obtenida ilícitamente en contra de nuestra persona; debido que toda prueba ilícita le esta vedado al Juez su valoración como elemento probatorio por haberse obtenido como prueba irregular y/o defectuosa atendiéndose esta como una modalidad de prueba ilícita material, ya que para el órgano sentenciador proceda a valorar la suficiencia de la prueba para dar por acreditados los hechos debió examinar su licitud.
La valoración de la prueba establecida en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a los métodos de valoración de medios de pruebas lícitos; tal como es afirmado por la frase recordada frecuentemente “que en el proceso penal la investigación o averiguación de la verdad no puede realizarse a cualquier precio”, el Doctrinario; Vives Antón razona que “solo la verdad obtenida en el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse como jurídica”(T.S <
La licitud de la prueba, forma parte del contenido de derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 44 de nuestra carta magna. Dicha presunción de inocencia como verdad interina inculpabilidad exige para poder ser destruida, la concurrencia de prueba suficiente que pueda razonablemente ser calificada de cargo y que haya sido practicada con todas las ganitas constitucionales y procesales; tal prohibición de valoración de la prueba obtenida ilícitamente, deriva por tanto, de la consagración constitucional de la presunción de inocencia como derecho fundamental. En otras palabras, el Juzgador no puede apreciar para formar su convicción aquellos elementos probatorios obtenidos con infracción de tales garantías como las antes indicadas en los artículos 44 (presunción de inocencia), 47 (inviolabilidad del hogar), 49 ordinal 1º (la prueba obtenida mediante la violación del debido proceso es nula), de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicho dispositivo en atención a el vicio antes denunciado partiendo de los hechos dado por acreditado por la recurrida vulnera lo comprendido en el Titulo VII del régimen Probatorio, Capitulo I. Disposiciones Generales PRINCIPIO DE LA LICITUD DE PRUEBA consagrado en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal penal (sic) “Los elementos de convicción solo tendrán valor si ha sido obtenidos por un medio licito e incorporado conforme a la disposición de este Código” (subrayado nuestro).
La prueba obtenida ilícitamente a través del allanamiento irregular no debió ser tenida en cuenta por el Juzgador para dictar su fallo; basando su convicción en una prueba obtenida en forma ilícita, otorgándole valor probatorio y dejando por acreditado tales hechos. Ello no nos debe llevar al error de estimar que nos encontramos ante una cuestión de valoración probatoria, pues precisamente lo que le esta vedado al Juez es la operación lógica racional de valoración de las pruebas obtenidas en forma ilícitas como en el presente caso. El Doctrinario GUARIGLIA se refiere a la prohibición de valoración de la prueba en los términos siguientes: “significa sustraer del conocimiento de los jueces no el objeto de prueba, lo cual solo sucede en el caso de prohibición de temas de pruebas, o limitaciones absolutas, sino solamente aquella información referida a él obtenida mediante la actividad estatal defectuosa” (citado por Manuel Miranda Estrampes, el concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Pág.102, editorial J.M Bosch).

Los recurrentes estimamos que la prohibición de valoración de la prueba ilícita debe alcanzar no solo a la prueba obtenida ilícitamente (elementos materiales), sino también a todas aquellas pruebas (declaración de los expertos: JUAN RAMON RODRIGUEZ CAMACHO, WILLIAN ALEXANDER AZUAJE PEREZ, TERESA COROMOTO MARCANO DE BUENO testigos: DOMINGO MELENDEZ MOSQUERA,, ADELIS CHIRINOS, JULIO RODOLFO GUEDEZ, JOSE GREGORIO ALVAREZ y ANGEL RAMON PEREZ), que aun obtenidas y practicadas de forma licita tengan su origen en la prueba practicada de vicio; aplicando la teoría Americana del fruto del árbol envenenado.

La Jurisprudencia en sala de casación penal de nuestro máximo tribunal señala:
“…que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimientos de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional…”. “4.- que en el proceso decantación, se transforme por medios de razonamientos y juicios, la diversidad de los hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal…” (sent. Nº 369 del 10/10/2003)

Realizadas todas estas consideraciones de factum y de orden procesal, en atención al control de licitud de las pruebas el cual podrá realizarse por la vía del recurso ordinario de apelación por vulneración de derechos fundamentales establecidos en los artículos 44,47 y 49 ord. 1º de nuestra Constitución Nacional, debido que pueda admitirse cunado la misma se integra por las pruebas ilícitas antes indicadas. En consecuencia lo procedente con base al vicio denunciado (in indicado); el cual produce la revocación (iudicium rescissorium); es, anular la sentencia y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público ante otro Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ultimo de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente DECLARE, la nulidad absoluta del acta policial suscritos por los funcionarios ADELIS CHIRINOS, JULIO GUEDEZ Y DOMINGO MELENDEZ, por haberse violentado normas de carácter sustancial referida al debido proceso, derecho a la defensa consagradas en el ordinal 1ro del articulo 49 de la Constitución Nacional; debido que el mismo es el mecanismo idóneamente procesal para corregir los actos defectuosos que afectan derechos fundamentales por considerar que la misma es insaneable pudiendo ser alegada en cualquier estado y grado del proceso. Procediendo su declaratoria por esta honorable Corte de Apelaciones como garantes de la Constitución y la leyes.”

Por su parte, la Fiscal Séptima del Ministerio Público no dio contestación al recurso

V
DECISION DE LA RECURRIDA

El Tribunal a quo en su decisión condenó a los ciudadanos LUIS ALBERTO RODRIGUEZ y JORGE LUIS DORANTE por unanimidad, en los siguientes términos:

“Omissis…este tribunal da por acreditados los siguientes hechos:
El día 4 de enero de 2005, una Comisión de la Guardia Nacional integrada por los funcionarios ADELIS CHIRINOS, JULIO GEUDEZ y DOMINGO MELENDEZ, al mando del teniente Gotilla, son informados de que en una casa ubicada en el Barrio Las tejas de Turén se vendía droga, la cual al verificar que unos sujetos salían rápidamente de dicha vivienda metiéndose las manos al bolsillo, deciden buscar a dos personas para que sirvieran de testigos en el procedimiento, siendo éstas los ciudadanos JOSE GREGORIO ALVAREZ y ANGEL RAMON PEREZ, resultando la incautación de unos envoltorios dentro de un posillo encima de una cesta, al lado 14 mas y un dinero, por otro lado se incautó dentro de un tubo de cloaca la cantidad de 198 envoltorios y una panelita de presunta droga, dicha sustancia al ser pesada ante un juez de control por los funcionarios JUAN RODRIGUEZ y WILLIAN AZUAJE (funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas, penales y Criminalisticas), arrojando como resultado la muestra A peso neto de 17,34 gramos, muestra B peso neto de 13,93 gramos y muestra C un peso de 17,34 gramos, ahora bien con la declaración de la experto toxicólogo Teresa Marcano de Bueno, quedó demostrado que la sentencia de muestra A y B resultó presencia de alcaloide cocaína (crack), lo cual aplicando la operación matemática de la suma nos da un total de 31 gramos con 28 miligramos, y en la muestra C se trata de la planta conocida como marihuana en forma de material y semilla (cannabis savita linne), cuyo peso neto fue de 17 gramos con 34 miligramos; a su vez en los análisis de un posillo y un envase de plástico sintético incautados en el procedimiento se determinó la presencia de marihuana en los dos objetos y la presencia de cocaína en el posillo sometidos a experticia, por otro lado la prueba topológica con la muestra de raspado de dedos y de orina se determinó el consumo de marihuana, mas no de cocaína. Por lo tanto es de concluir aplicando el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal que efectivamente en la vivienda en donde se practicó el allanamiento por los funcionarios actuantes y siendo acompañados por dos testigos en donde se encontraban presentes los acusados de autos ocultando (encubrir a la vista, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) la cantidad de 31 gramos con 28 miligramos de cocaína (crack) y 17 gramos con 34 miligramos de marihuana en forma de material y semilla (cannabis savita linne, siendo en consecuencia la conducta desplegada por los acusados de autos típicamente antijurídica prevista y sancionada en el artículo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO

De las actuaciones que dieron origen a este proceso penal se logró la incautación de la cantidad de 263 envoltorios en total y de lo cual al ser pesado y según la declaración de los funcionarios JUAN RODRIGUEZ y WILLIAN AZUAJE resultó: muestra A peso neto de 23,74 gramos, muestra B peso neto de 13,93 gramos y muestra C un peso de 17,34 gramos; seguidamente a estas muestras se le practicó experticia química y botánica por la experto Teresa Marcano de Bueno resultando lo siguiente: muestra A y B resultó presencia del alcaloide cocaína (crack), y la muestra C resulto ser planta denominada marihuana en forma de material y semilla (cannabis savita linne); con lo que quedó plenamente demostrado el cuerpo del delito por haberse demostrado la existencia legal de la droga y su tipo de peso neto. De aquí tenemos entonces que una vez establecida la corporeidad del delito debemos analizar que con la declaración de los funcionarios ADELIS CHIRINOS, JUAN GUEDEZ, adminiculadas a la de los testigos JOSE GREGORIO ALVAREZ y ANGEL RAMON PEREZ, quienes demostraron en el debate la circunstancia de tiempo, lugar y modo de procedimiento practicado, la incautación de la sustancia que en el debate se demostró que es droga, a su vez que los ciudadanos presentes en dicha vivienda allanada y que encubrían la vista la sustancia incautada, dan por demostrada la responsabilidad penal de los acusados JORGE LUIS DORANTE y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ, ya que la conducta demostrada se encuadra en el tipo penal establecido en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, existiendo entonces una plena congruencia entre acusación y sentencia, lo que dieron como consecuencia que en el desarrollo del debate se le diera a las pruebas evacuadas credibilidad consistencia y veracidad que dieran a este Tribunal convencimiento lógico y ponderado para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados de autos. Razón por la cual este Tribunal considera que lo lógico y ajustado a derecho es dictar sentencia condenatoria. Así se dice.

PENALIDAD

El delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena de 10 a 20 años de prisión, y a los acusados de autos el día 10 de octubre se les condenó a cumplir la pena de 10 años de prisión, aplicando el limite mínimo en atención a su conducta dentro del proceso y por cuanto en la causa no consta que hayan tenido antecedentes penales, de conformidad con los artículos 37 y 74 ordinal 4 del Código Pernal.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el encabezamiento y segundo aparte del articulo 31 establece una pena de 6 a 8 años prisión, con lo cual es procedente aplicar la retroactividad de la Ley en beneficio de los acusados, siendo la pena a cumplir como limite mínimo la de 6 años de prisión, más las penas accesorias de Ley establecidas en el articulo 16 del Código Penal, lo cual se hizo por auto de fecha 14 de Octubre de 2005, de conformidad con el articulo 176 del Código Orgánico Procesal Penal”.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de decidir el recurso de apelación esta Corte observa:

El recurrente, denuncia la falta de motivación de la sentencia, con base al numeral 2do. del artículo 452 del Código Orgánico Procesal penal; En tal sentido, alegó:

“PRIMERO (SIC) DENUNCIA
FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA. Con fundamento en el ordinal 2º del articulo 452, Código Orgánico Procesal Penal denuncio la FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA, lo cual infringe expresamente el ordinal 3 del articulo 364 eiusdem que consagra los requisitos que debe contener la sentencia. En efecto, la recurrida, en su decisión de fecha 21-10-05, da por acreditados los siguientes hechos: El día 4 de enero de 2005, una Comisión de la Guardia Nacional integrada por los funcionarios ADELIS CHIRINOS, JULIO GEUDEZ y DOMINGO MELENDEZ, al mando del teniente Gotilla, son informados de que en una casa ubicada en el Barrio Las tejas de Turén se vendía droga, la cual al verificar que unos sujetos salían rápidamente de dicha vivienda metiéndose las manos al bolsillo, deciden buscar a dos personas para que sirvieran de testigos en el procedimiento, siendo éstas los ciudadanos JOSE GREGORIO ALVAREZ y ANGEL RAMON PEREZ, resultando la incautación de unos envoltorios dentro de un posillo encima de una cesta, al lado 14 mas y un dinero, por otro lado se incautó dentro de un tubo de cloaca la cantidad de 198 envoltorios y una panelita de presunta droga, dicha sustancia al ser pesada ante un juez de control por los funcionarios JUAN RODRIGUEZ y WILLIAN AZUAJE (funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas, penales y Criminalisticas), arrojando como resultado la muestra A peso neto de 17,34 gramos, muestra B peso neto de 13,93 gramos y muestra C un peso de 17,34 gramos, ahora bien con la declaración de la experto toxicólogo Teresa Marcano de Bueno, quedó demostrado que la sentencia de muestra A y B resultó presencia de alcaloide cocaína (crack), lo cual aplicando la operación matemática de la suma nos da un total de 31 gramos con 28 miligramos, y en la muestra C se trata de la planta conocida como marihuana en forma de material y semilla (cannabis savita linne), cuyo peso neto fue de 17 gramos con 34 miligramos; a su vez en los análisis de un posillo y un envase de plástico sintético incautados en el procedimiento se determinó la presencia de marihuana en los dos objetos y la presencia de cocaína en el posillo sometidos a experticia, por otro lado la prueba topológica con la muestra de raspado de dedos y de orina se determinó el consumo de marihuana, mas no de cocaína. Por lo tanto es de concluir aplicando el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal que efectivamente en la vivienda en donde se practicó el allanamiento por los funcionarios actuantes y siendo acompañados por dos testigos en donde se encontraban presentes los acusados de autos ocultando (encubrir a la vista, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) la cantidad de 31 gramos con 28 miligramos de cocaína (crack) y 17 gramos con 34 miligramos de marihuana en forma de material y semilla (cannabis savita linne, siendo en consecuencia la conducta desplegada por los acusados de autos típicamente antijurídica prevista y sancionada en el artículo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En dicho dispositivo en el capitulo antes indicado inobservó lo estipulado en el ordinal 3º del articulo 364 referente a los requisitos que debe contener toda decisión.

SEGUNDA DENUNCIA
Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal SENTENCIA FUNDADA EN PRUEBA ILICITA; denuncio la infracción de los artículos 22, 197 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:
La recurrida en la referida decisión en el capitulo denominado Enunciación y Circunstancias objeto del juicio: manifestó “…señalando la representación fiscal que: el día viernes 04 de Enero del año 2005, en horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Acarigua, se encontraban de patrullaje en la jurisdicción del Municipio Turen, por el sector del barrio Las Tejas de Turen, cuando fueron interceptados por un ciudadano que habita en ese sector, quien la manifestó que en una casa ubicada en la calle 8 de esa barriada, un vehiculo habia dejado un paquete con presunta droga,…por lo que procedieron a realizar un patrullaje a los alrededores de la dirección aportada por el ciudadano, observando que al frente de una vivienda de bloques color blanco con verde llegaban personas, quienes separaban en la puerta de la casa,…luego de permanecer allí varios minutos se retiraban del sitio,…procediendo dichos funcionarios a realizar un allanamiento de conformidad con lo establecido en el articulo 210 en su excepción del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva y negrita nuestra), partiendo de la enunciación de los hechos realizados por el Juzgador, se constata que los funcionarios actuantes en dicho procedimiento adscrito a la Guardia Nacional no contaban para el momento de realizar el registro de la vivienda con una orden judicial emitida por el órgano Jurisdiccional, interpretando erradamente la excepciones establecidas en dicho articulo; debido que los numerales 1 y 2 articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal se infiere lo siguiente: “…1.Para impedir perpetración de un delito 2.Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión…”, la primera se refiere única y exclusivamente para evitar la perpetración de un DELITO FLAGRANTE contra la vida o integridad física de las personas, la segunda excepción cuando el imputado es perseguido por la autoridad policial; solamente es ambos casos antes adscritos en dicha norma penal es procedente las excepciones a las formalidades esenciales y validez que debe contener el allanamiento, lo que permite indicar que al haber realizado la Guardia Nacional dicha actuación de allanamiento de la vivienda sin una orden judicial, al no encuadrar las excepciones indicada en la norma que rige tal procedimiento, violento nuestros derechos fundamentales como lo es la inviolabilidad de nuestro hogar domestico y el debido proceso. Dichos elementos obtenidos ilícitamente constituyen violación de normas de carácter sustanciales antes indicadas, lo que constituye normas de carácter sustanciales antes indicadas, lo que constituye una protección general. En la doctrina tales pruebas . En el presente caso se evidencia que losa funcionarios de la Guardia Nacional que realizaron dicho procedimiento violaron derechos fundamentales contenido en el articulo 47 de la Constitución Nacional (Inviolabilidad del hogar); en consecuencia al no estar ajustada a la exigencia y formalidades procedimentales el allanamiento realizado a la causa donde se encontraba nuestras personas la prueba en consecuencia se convierte en un medio ilicito en su obtención, debido que los elementos fueron obtenidos violentado normas de carácter constitucional como procesal (inviolabilidad del Hogar, debido proceso).”

De acuerdo a lo planteado, se analiza si la recurrida incurrió en la falta de motivación y prueba obtenida de manera ilícita o si, por el contrario, la recurrida dio cumplimiento a los requisitos legales. A tal efecto esta Corte observa:

De la sentencia recurrida, estimó en el acápite los hechos acreditados así:
“Omissis…este tribunal da por acreditados los siguientes hechos:
El día 4 de enero de 2005, una Comisión de la Guardia Nacional integrada por los funcionarios ADELIS CHIRINOS, JULIO GEUDEZ y DOMINGO MELENDEZ, al mando del teniente Gotilla, son informados de que en una casa ubicada en el Barrio Las tejas de Turén se vendía droga, la cual al verificar que unos sujetos salían rápidamente de dicha vivienda metiéndose las manos al bolsillo, deciden buscar a dos personas para que sirvieran de testigos en el procedimiento, siendo éstas los ciudadanos JOSE GREGORIO ALVAREZ y ANGEL RAMON PEREZ, resultando la incautación de unos envoltorios dentro de un posillo encima de una cesta, al lado 14 mas y un dinero, por otro lado se incautó dentro de un tubo de cloaca la cantidad de 198 envoltorios y una panelita de presunta droga, dicha sustancia al ser pesada ante un juez de control por los funcionarios JUAN RODRIGUEZ y WILLIAN AZUAJE (funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas, penales y Criminalisticas), arrojando como resultado la muestra A peso neto de 17,34 gramos, muestra B peso neto de 13,93 gramos y muestra C un peso de 17,34 gramos, ahora bien con la declaración de la experto toxicólogo Teresa Marcano de Bueno, quedó demostrado que la sentencia de muestra A y B resultó presencia de alcaloide cocaína (crack), lo cual aplicando la operación matemática de la suma nos da un total de 31 gramos con 28 miligramos, y en la muestra C se trata de la planta conocida como marihuana en forma de material y semilla (cannabis savita linne), cuyo peso neto fue de 17 gramos con 34 miligramos; a su vez en los análisis de un posillo y un envase de plástico sintético incautados en el procedimiento se determinó la presencia de marihuana en los dos objetos y la presencia de cocaína en el posillo sometidos a experticia, por otro lado la prueba topológica con la muestra de raspado de dedos y de orina se determinó el consumo de marihuana, mas no de cocaína. Por lo tanto es de concluir aplicando el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal que efectivamente en la vivienda en donde se practicó el allanamiento por los funcionarios actuantes y siendo acompañados por dos testigos en donde se encontraban presentes los acusados de autos ocultando (encubrir a la vista, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) la cantidad de 31 gramos con 28 miligramos de cocaína (crack) y 17 gramos con 34 miligramos de marihuana en forma de material y semilla (cannabis savita linne, siendo en consecuencia la conducta desplegada por los acusados de autos típicamente antijurídica prevista y sancionada en el artículo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.”

Asimismo, la recurrida determinó los fundamentos de hecho y de derecho:

“De las actuaciones que dieron origen a este proceso penal se logró la incautación de la cantidad de 263 envoltorios en total y de lo cual al ser pesado y según la declaración de los funcionarios JUAN RODRIGUEZ y WILLIAN AZUAJE resultó: muestra A peso neto de 23,74 gramos, muestra B peso neto de 13,93 gramos y muestra C un peso de 17,34 gramos; seguidamente a estas muestras se le practicó experticia química y botánica por la experto Teresa Marcano de Bueno resultando lo siguiente: muestra A y B resultó presencia del alcaloide cocaína (crack), y la muestra C resulto ser planta denominada marihuana en forma de material y semilla (cannabis savita linne); con lo que quedó plenamente demostrado el cuerpo del delito por haberse demostrado la existencia legal de la droga y su tipo de peso neto. De aquí tenemos entonces que una vez establecida la corporeidad del delito debemos analizar que con la declaración de los funcionarios ADELIS CHIRINOS, JUAN GUEDEZ, adminiculadas a la de los testigos JOSE GREGORIO ALVAREZ y ANGEL RAMON PEREZ, quienes demostraron en el debate la circunstancia de tiempo, lugar y modo de procedimiento practicado, la incautación de la sustancia que en el debate se demostró que es droga, a su vez que los ciudadanos presentes en dicha vivienda allanada y que encubrían la vista la sustancia incautada, dan por demostrada la responsabilidad penal de los acusados JORGE LUIS DORANTE y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ, ya que la conducta demostrada se encuadra en el tipo penal establecido en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, existiendo entonces una plena congruencia entre acusación y sentencia, lo que dieron como consecuencia que en el desarrollo del debate se le diera a las pruebas evacuadas credibilidad consistencia y veracidad que dieran a este Tribunal convencimiento lógico y ponderado para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados de autos. Razón por la cual este Tribunal considera que lo lógico y ajustado a derecho es dictar sentencia condenatoria. Así se dice.”

Del examen de la recurrida, esta Corte actuando en Sala Única de Apelaciones, aprecia que el Juez a-quo, en su decisión, discurrió por los hechos; pero sin considerar cuales elementos probatorios le sirvieron de convicción para fundamentar su decisión.

Por lo tanto, la recurrida se limito a fundamentar su decisión, con la declaración de los funcionarios actuantes del procedimiento y la deposición de los Ciudadanos JOSE GREGORIO ALVAREZ y ANGEL RAMON PEREZ, que sirvieron de testigos en el procedimiento.

A tal efecto, el a-quo señalo:
“Omissis…De aquí tenemos entonces que una vez establecida la corporeidad del delito debemos analizar que con la declaración de los funcionarios ADELIS CHIRINOS, JUAN GUEDEZ, adminiculadas a la de los testigos JOSE GREGORIO ALVAREZ y ANGEL RAMON PEREZ, quienes demostraron en el debate la circunstancia de tiempo, lugar y modo de procedimiento practicado, la incautación de la sustancia que en el debate se demostró que es droga, a su vez que los ciudadanos presentes en dicha vivienda allanada y que encubrían la vista la sustancia incautada, dan por demostrada la responsabilidad penal de los acusados JORGE LUIS DORANTE y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ,..”

En tal sentido, el a-quo inobservó lo estipulado en el ordinal 3º del artículo 364 referente a los requisitos que debe contener toda decisión; los hechos que el tribunal considera efectivamente probados, valorando la prueba, según su conciencia, determinándose claramente y de forma precisa de cuales elementos de prueba se apoya su decisión.

Así las cosas, del análisis realizado por esta Alzada a la recurrida se desprende que el a-quo, incurrió en la falta de motivación, denunciada; por violación del numeral 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo unos hechos, de los cuales en su concepto, se desprende la incautación de sustancia ilícita y la subsiguiente responsabilidad de los acusados; a juicio de esta Corte, no se cumplió con la finalidad del proceso tal como lo prevé el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, extendida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia esta Sala, cónsona con lo sostenido por la Doctrina y la jurisprudencia y en base a los razonamientos anteriores, sostiene que lo procedente en derecho es anular la sentencia denunciada, ordenando la celebración de un nuevo Juicio oral, ante un Juez distinto del que la pronunció. Y Así se decide.

Ahora bien, en virtud a la declaratoria con lugar de la primera denuncia, le resulta inoficioso a esta Alzada el entrar a conocer la segunda denuncia restante del libelo recursivo. Y sí se decide.

Por las razones que anteceden, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, se anula la sentencia recurrida, en relación a los imputados DORANTE JORGE LUÍS Y RODRIGUEZ LUIS ALBERTO, en consecuencia ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez distinto del que pronunció la sentencia, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados DORANTE JORGE LUÍS Y RODRIGUEZ LUIS ALBERTO.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSE ANGEL AÑEZ en su carácter de Defensor Privado, contra la decisión publicada en fecha 17 de octubre de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua mediante la cual condenó a los acusados: DORANTE JORGE LUÍS Y RODRIGUEZ LUIS ALBERTO.

Publíquese, regístrese y diarícese. Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los veintidós días del mes de marzo del año dos mil seis. Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero.

La Juez de Apelación La Juez de Apelación

Abg. Clemencia Palencia. Abg. Moraima Look.
(PONENTE)

El Secretario.

Abg. Giuseppe Pagliocca.

EXP Nº 2677-05
CP/kareli