TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Guanare, 29 de marzo de 2006
195° y 147°

N° 10

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2006 por el abogado, ORLANDO JOSE SILVA RODRÍGUEZ, en su carácter de defensor, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control de la Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de febrero de 2006, mediante la cual decretó la medida cautelar privativa de libertad, contra el imputado EMILIO PARRA LOYO, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 15 de marzo de 2006 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto.

Para decidir la Corte observa:
I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

El recurrente, abogado, ORLANDO JOSE SILVA RODRÍGUEZ, alega, entre otros:

“…Se denuncia en este capítulo LAS QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVA, por omisión de la tutela Constitucional solicitada al Juez de Control en la respectiva Audiencia Oral por cuanto se alegó la violación a la Norma Constitucional establecida en el Artículo 44, Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dice textualmente … LA LIBERTAD PERSONAL ES INVIOLABLE…

Ahora bien, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación, paso a demostrarle, los hechos ocurridos durante el recorrido en la Audiencia Oral, realizada el día 6 de febrero de 2006, donde la Representante Fiscal Séptima del Ministerio Público, presenta Solicitud de MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, según se puede evidenciar en la ACTA DE AUDIENCIA ORAL …

Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones, la defensa muy responsable hace valer a favor de mi defendido una series de alegatos que se manifestaron en la Audiencia Oral y que no aparece en el Acta levantada por la secretaria y si aparecen, aparecen de un forma muy escueta, ambigua, como tampoco aparecen la solicitudes expuestas por el defensor que se pidieron en la Audiencia como consecuencia de las violaciones de las Normas contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual paso a esgrimir de una forma pormenorizada todas las imprecisiones, arbitrariedades, violaciones de los derechos y garantías, las irregulares, las contradicciones para justificar la Aprehensión ilegal que fue objeto mi defendido en la presente causa.

Omissis…

Si concatenamos la denuncia interpuesta por esta ciudadana con el ACTA DE PARTICIPACION A LA FISCAL, que aparece al Folio 4 del referido Expediente: prosiguen con las actuaciones donde le participan a la Representante Fiscal Séptima del Ministerio Público, mediante Oficio N° 9700058 744. de fecha 24-01-2006. Nos damos cuenta que la Fiscal para la misma fecha 24-01-2006, ya tenía conocimiento de tal denuncia e inmediatamente ha debido abrir la averiguación, ordenar que se practicara todas las diligencias necesarias para la búsqueda de la verdad al presunto delito cometido y no esperar el día 26 de Enero de 2.0006, para ordenar que se abriera la averiguación, ni ordenar que se practicara todas las diligencias, mucho menos alegar semejante barbaridad, para justificar la detención, dándole la apariencia de que estamos en presencia de un DELITO DE FLAGRANCIA, digo esto en base a los insertado Al Folio 5: Fecha 26-01-2.006- Reza los siguiente; por cuanto esta Fiscalía ha tenido conocimiento en el día de hoy, mediante denuncia interpuesta por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Subdelegación Acarigua, sobre la perpetración de un hecho punible de Acción Pública, relacionada con la Comisión de uno de los Delitos Contra LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA, en uso de sus atribuciones que le confiere el Artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el inicio de la investigación.
Esto es totalmente falso, y se hizo con ocasión de practicar la Detención de mi defendido, detención esta ilegal, ya que la ciudadana Fiscal ha debido ordenar que se le tomara la respectiva Declaración como testigo o imputado, como también ha debido ordenar que se le impusiera de las (sic) Derechos del imputado, ha debido ordenar que se averiguara si el mismo registraba alguna solicitud policial por otro organismo, ha debido ordenar que tomara las respectivas huellas digitales, practicar cualesquiera experticias pertinentes en relación a la causa que se estaba investigando, pero esto se ha debido hacer en Libertad, jamás detenerlo, para que una vez que se haya concluido con todos los actos y diligencias, solicitarle al Juez de Control, una Orden de Aprehensión o Orden de Captura, para posteriormente practicar una verdadera Detención, valga decir, una detención apegada a derecho, ya que la aprehensión de una persona, es conllevado del resultado de una investigación penal, donde esta debe ser autorizada por la Autoridad Judicial, previa solicitud por el Ministerio Público, para que una ordenado (sic) pueda realizarse mediante su búsqueda, arresto y conducción a la sede del órgano investigador ó mediante una citación personal para dejarlo detenido.

Igualmente debo, hacer hincapié, a la narración que hiciera mi defendido ante el tribunal de Control N° 3, cuando dice: Que a su casa se apersonaron unos funcionarios y se entrevistaron con él, informándole del motivo de su presencia, e inmediatamente le entregaron una senda Boleta de Citación para que compareciera al Despacho de ese cuerpo policial, tal y cual como aparece Al folio12 del referido Expediente, con fecha cierta 24-01-2,006, siendo las 10:00 A.M: Aparece Acta de Investigación Policial, donde el Funcionario Agente ALEXIS AGUILAR, donde se dirige conjuntamente con otro funcionario de nombre EUGENIO SANGRONIS y la denunciante TORRES ALIDA ORSINI, a los fines de practicar citación a la persona que aparece como presunto actor, como efectivamente se dirige a la residencia ubicada en el barrio “Altamira” Avenida 5, con calle 14 y 16 y se entrevista con la persona, quien se identificó como EMILIO ANTONIO PARRA LOYO, venezolano… librándosele senda Boleta de Citación para que comparezca ante ese despacho, con el fin de imponerlo de sus Derechos y Garantías establecida en la Constitución Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal. En esta misma fecha se Practicó la Inspección Judicial por los mismos funcionarios antes nombrado, dicha acta aparece insertada al (Folio 13).

De esto se desprende que los funcionarios no practicaron la detención de mi defendido para la fecha 24-01-2,006, por cuanto no estaban en presencia de un Delito Inflagranti, (sic) ni había una orden Judicial, es obvio cuando el legislador dice que tal autorización para aprehender deberá ser ratificada por el juez mediante auto fundados dentro de las doce (12) horas siguientes esta ratificación debe darse cuando el Ministerio Público presente al juez la fundamentación o elementos de convicción, fehaciente que tuvo en cuanta para solicitar la medida, pues de otra manera la detención habría sido injustificada y el juez deberá revocarla, y hacer la respectiva denuncia de el Fiscal por negligencia e incumplimiento grave de la ley., el juez no debe actuar tal apresurado, ni dejarse manipular por lo que dice el fiscal, el juez, tiene que ser inteligente, responsable, sabio, por que de lo contrario, también practicaría una Detención ilegal, y le puede acarrear sanciones penales, administrativas, civiles por violación a los derechos y Garantías Constitucionales.

Prosiguiendo con los alegatos, mi defendido dijo verdades en la Audiencia Oral, que a pesar de ignorar el derecho, lo hizo en una forma espontánea, cosas que si sucedieron y no fueron inventadas por él y esto se desprende de las mismas Actas Procesales, tales como: Que acudió en dos oportunidades al despacho del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, una el día miércoles y otra el día Jueves 26-01-2.006, siendo la 9:45 A.M, donde inmediatamente fue atendido por orden de la Fiscal Séptima del Ministerio Público Abogada ESTHER ZORAIDA SOTELDO, tal y cual como se evidencia al folio 17, donde aparece un acta levantada por el funcionario RAFAEL ARANGUREN, de fecha 26-01-2.006, que en su parte final aparece: …” Razón por la cual la fiscal en mención ordenó la detención del mismo, siendo trasladado en calidad de depósito hacia la Comisaría General José Antonio Páez… Quiero enfatizar, que la Fiscal se apresuró en practicar la detención de a mi defendido, sin tan siquiera haber concluido con las diligencias que ella misma ordenó que se practicaran, digo esto con ocasión que al Folio 20 aparece un Acta de Entrevista, de fecha 26-01-2.006, siendo 11:50 A.M, suscrita por la funcionaria ELIZABETH SEQUERA, donde le toma declaración a la Adolescente …Omissis…, posteriormente aparece otra Acta de Entrevista, con fecha cierta del 26-01-2.006, siendo las 2:25 horas del mediodía, suscrita por el funcionario Pérez Javier, donde le toma declaración a la ciudadana TORRES DE PEÑA DORIS GUADALUPE, insertada al folio 21.

Ahora bien, Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, si bien es cierto que estamos en presencia de un Delito de suma gravedad, donde los fiscales, los funcionarios instructores de expediente, algunos jueces, la colectividad, los periódico causa gran asombro y piden que se les castiguen con todo el peso de l (sic) ley, e inclusive suelen decir y pedir que se le deberían aplicar la pena de muerte, para estas personas que se encuentran en curso del referido delito, pero resulta es tanto la ansiedad, la impaciencia, la angustia, la rabia, la furia, la ira, la cólera, el rencor, que le hacen caer en estos errores, si lo podemos llamar error, que para mi parecer, sería Violaciones a los Derechos y Garantías que gozan todas las personas, independientemente del delito que sea, incurriendo estos funcionarios en DELITOS, el cual hago valer en este escrito, fundamentándolo en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….A tal efecto, la defensa sostiene muy respetuosamente, que en la presente Causa se le violo un derecho inherente a la persona como es la Privación de Libertad Personal, aunado a esto, la defensa continua con exponiendo las irregularidades que se encuentran insertadas en las Actas Procesales, tal y cual como se evidencia al Folio 24; donde aparece la Solicitud presentada ante el Juez de Control N° 3, solicitando valga la redundancia la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aduciendo la Fiscal del Ministerio Público, lo siguiente… En fecha 26 de Enero de 2006, a las 5:30 P.M horas de la tarde, se recibe en esta Fiscalía Séptima del Ministerio Público, el procedimiento realizado en fecha 24-01-2.006.

Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, analizado exhaustivamente tal solicitud, se evidencia, la contradicción, la arbitrariedad, la irregularidad, la mentira, de la ciudadana Fiscal con solo el hecho de justificar lo solicitado, el cual se puede catalogar como un verdadero delito, y por consiguiente se puede demostrar con las otras actas ya mencionadas..

Es oportuno hacer valer mi defensa, en este escrito, ya que en la Audiencia Oral, se solicito al Juez de Control 3 Puntos, importantísimos y el juez no se pronunció y es lo siguiente:
1.-) Se solicito que se pronunciara sobre la Violación de la Detención de mi defendido, alegando el Artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se puede evidenciar en el Acta Levantada en la Audiencia Oral, el cual se puede evidenciar al Folio 61.

2.-) la defensa le solicita al juez de Control, que debido que mi representado hizo acto de presencia espontáneamente, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en dos (2) oportunidades, a los fines de que se le informara del motivo de su citación, tal y cual como se evidencia en las actas procesales y en especial al final del Folio 59 y comienzo del Folio 60, del Acta de Audiencia , quien lo manifestó clara y categóricamente , por tal motivo se le solicitó al Juez, una Medida Sustitutiva de Liberad, ya que no había el PELIGRO DE FUGA. Pero el Juez de Control N° 3 Negó, tal solicitud alegando que existe el Peligro de Fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad. Quiero dejar claro, que el Juez no motivó razonadamente su decisión, es decir, la negativa de la Medida solicitad, solamente se encasilló en decir que había Peligro de Fuga, no fundamentó jurídicamente su decisión, ni hizo las comparaciones necesarias y relevantes que conlleva una buena decisión, en virtud de (sic) antes expuesto, esta defensa Rechaza categóricamente la decisión dictada por el Juez de Control N° 3 y sin animo de ofenderlo, la considero muy ambigua, oscura, vaga, confusa e imprecisa, ya que toda decisión tomada por un Tribunal debe reinar, la fundamentación, el razonamiento lógico, las justa motivación, el amplio conocimiento, la verdadera certeza, y el verdadero convencimiento a través de los fundamento de derecho, y en esta decisión brilló por su ausencia.

3.-) La defensa alegó a favor de mi representado la presunción de Inocencia, por cuanto no estamos en presencia de un contradictorio, a los fines de determinar a ciencia cierta la Refloración (sic) Antigua presentada en la niña …, que según informe realizado por el medico Forense, dice: EL HIMEN: De orificio único, de bordes irregulares con desgarros incompleto antigua a nivel de las 11:00, según la esfera del reloj, no permeable al tacto mono.digital. En este caso en concreto, la defensa no está en la capacidad de demostrar la inocencia, es decir, estamos en un estado de Indefensión.

CAPITULO CUARTO
Petitorio

Por todo lo antes narrado, solicito Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones se sirva REVOCAR la Medida Privativa de Libertad, dictada en contra de mi defendido, caso de considerarlo necesario la defensa le solicita La Libertad Plena por cuanto se le lesionó estas Normas Constitucionales en sus artículos 44 Ordinal 1ero, el artículo 285 en sus Ordinales 2do. Y 3ero, violándose así, 25, 26, 49 en su Ordinal 1ero y 257 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 1 Juicio Previo y Debido Proceso. 12. Defensa e igualdad entre las partes, y el artículo 250 en su Ordinal 3ero del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En la oportunidad legal la abogada ESTHER ZORAIDA JIMENEZ SOTELDO, en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público, interpuso escrito de contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Los efectos de la presente contestación nos ceñiremos a los tres puntos hechos valer por el recurrente en su escrito de apelación y a su petitorio (folios 92 y 93 de la causa) los cuales son:

1) Detención con violación del Artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
2) Inexistencia del Peligro de Fuga, falta de fundamentación, e inmotivación de la decisión del Juez, y
3) Presunción de inocencia.

Sobre la base de los petitorios anteriores el apelante en su escrito de apelación solicitó la revocatoria de la medida Privativa de Libertad, y se le otorgue la Libertad Plena por habérsele lesionado los artículos 44, ordinal 1, el Artículo 285 en sus ordinales 2 y 3; los artículos 25, 26, y 49 en su ordinal 1 y el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, Juicio Previo y debido Proceso; 12, Defensa e igualdad entre las partes y el Artículo 250 en su ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a los 3 puntos indicados por el Apelante el Ministerio Público considera:

El Ministerio Público niega en todas y cada una de sus partes los argumentos invocados por la defensa en su escrito de apelación.

En este orden de idea Niega que se haya producido una detención ilegal de imputado y que como consecuencia de ello se haya violentado el artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, y de esta Honorable Corte de Apelaciones que en los casos de Violación de esta norma, la misma queda convalidada cuando el Ministerio Público pone al imputado ó investigado a la orden del Juez de Control, de suerte que el recurrente al tener conocimiento de la Violación invocada debió interponer el Recurso de Abeas (sic) Corpus por ser lo procedente y ajustado a derecho, de tal manera que las denuncias formuladas por el recurrente son absolutamente extemporáneas porque las mismas debió señalarlas antes de realizada la audiencia de presentación, porque para ese momento, es decir para el momento de la audiencia de presentación este acto ya ha sido convalidado y por tanto legal.

Igualmente se rechaza el argumento de la Inexistencia de Peligro de Fuga ya que este no es, según nuestro Código orgánico Procesal Penal, un motivo de impugnación. No constituye motivo de impugnación el hecho de que no obstante habiéndose alegado Ausencia de Peligro de Fuga el juez no lo declare.

Tampoco es cierto de que la decisión del juez en relación con la declaratoria de peligro de fuga incurrido en inmotivación, ya que, por una parte la misma si esta motivada, y lo que es mas importante el peligro de fuga es una presunción que viene dada por el contenido del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente en su parágrafo 1, según el cual se presume Peligro de Fuga en casos de hechos Punibles cuyas penas en su termino máximo sea igual o superior a diez años y el delito que nos ocupa (374 del Código Penal) señala una pena entre 15 y 20 años por tratarse de las víctimas a que se refiere el Ordinal 1 del referido artículo 374 del Código Penal.

Por último el recurrente alega la presunción de inocencia, principio este que no es punto de Apelación. El Ministerio Público no entiende que quiere significar con este alegato, ya que este es un Principio que se mantiene durante todo el proceso y que solo desaparece cuando existe una Sentencia Condenatoria definitivamente firme.

En virtud de lo expuesto el Ministerio Público considera que no han sido violados los artículos 44, ordinal 1, 285, en sus ordinales 2 y 3; los Artículos 25, 26, 49 en su ordinal 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 1, 12 y 250 en su ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

“…De acuerdo al contenido de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, así como de la exposición del Representante del Ministerio Público y de los alegatos de la defensa, se colige que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y además existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado Emilio Parra Loyo, en varias oportunidades y bajo amenazas obligó a la niña …Omissis…, a tener acto sexual con su persona, siendo denunciado el mismo al ser descubierto.

Estos hechos se evidencian de los siguientes elementos de convicción:

-Con todo el contenido de la denuncia de fecha 24-01-2006, interpuesta por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, Estado Portuguesa, por la ciudadana TORRES ALIDA ORSINI, en la que manifestó lo siguiente:” Vengo a denunciar al ciudadano PARRA LOYO EMILIO ANTONIO, quien abusó sexualmente de mi menor hija …Omissis… Lucena Torres, de 7 años de edad, igualmente abusó de mi sobrina …Omissis… Torres, quien tiene 11 años de edad y de la menor …Omissis…, quien tiene 8 años de edad y nos dimos cuenta de lo ocurrido porque una de mis sobrinas llamada …Omissis…, de 14 años de edad, lo descubrió el día sábado 21-01-06, como a las ocho de la noche cuando le estaba tocando las partes intimas a mi hija, en casa de mi hermana Doris Guadalupe Torres quien es su novia y vive al lado de mi casa y fue y se lo comentó a la propia Doris quien es su mamá y luego me lo comento a mi como a las 10:00 de la noche, pero no pude hablar con ese señor porque ya se había ido de la casa de mi hermana y hasta la presente fecha desconocemos de su paradero, es todo”. (Folio 1 y 2).

- Con todo el contenido del acta contentiva de la entrevista realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Certificas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, Estado Portuguesa, en fecha 24-01-2006, a la niña …, en la cual manifestó lo siguiente:” Resulta que el novio de mi tía de nombre Emilio Antonio Parra Loyo, no recuerdo la fecha, me agarraba y me tocaba el coco y las tetas, me metió el dedo y el pipi, al igual que a mis primitas de nombre …, … y mi otra prima de nombre …, vio cuando Emilio me tocaba y me hacía eso, Emilio me decía que no dijera nada, porque me mataba y que si le decía a mi mamá me iba a pegar, ya que es evangélico y le creían lo que dijera él, ese día estaba vestido de pantalón de blue Jean y camisa manga corta de color verde, quiero decir que Emilio me ha hecho esto varias veces, es todo” . (Folio 6).

- Con todo el contenido del acta contentiva de la entrevista realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Certificas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, Estado Portuguesa, en fecha 24-01-2006, a la niña …, en la cual manifestó lo siguiente:” Yo estaba en la casa de mi tía Doris con mi hermana Daily viendo la televisión y Emilio estaba en la cocina cocinando, me llamó y cuando fui hasta la cocina me agarró por un brazo y me empezó a tocar el coco, después me levanto la falda que yo cargaba y en eso llego mi prima … y lo vio y yo empecé a llorar y yo me asuste mucho y me fui para mi casa y se lo conté a mi mama, es todo” . (Folio 8).

- Con todo el contenido del acta contentiva de la entrevista realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Certificas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, Estado Portuguesa, en fecha 24-01-2006, a la niña …, en la cual manifestó lo siguiente:” Antes del mes de diciembre del año pasado, el señor Emilio me llevó para la casa de su mujer de nombre Lupe y me acostó en la cama de él, me subió la falda y él se sacó el pipi, se montó encima mío y me metió el pipi en el coco y me dolió y me iba a poner a llorar, pero él me dijo que me quedara quieta, al rato sacó el pipi del coco y le salió una cosa blanca por el pipi y cayó al piso, el me dijo que le agarrara el pipi y yo estaba asustada y se lo agarré, después me dijo que me fuera para mi casa y si le decía a mi mamá me iba a pegar y no le dije nada a mi mamá” . (Folio 10).
-Con todo el contenido de la experticia de reconocimiento técnico, de fecha 24-01-2006, practicado por el experto Luís R. Sarmiento C., adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Acarigua, Estado Portuguesa, a la niña …, en la que se concluyó que 1) Himen sin desgarro pero muy dilatable para su edad y 2) Lesión eritematosa en introito vaginal. (Folio 14).

-Con todo el contenido de la experticia de reconocimiento técnico, de fecha 24-01-2006, practicado por el experto Luís R. Sarmiento C., adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Acarigua, Estado Portuguesa, a la niña …, en la que se concluyó que: Himen sin lesiones. Lesión eritematoso a nivel del introito vaginal. (No se precisa etiología). (Folio 15).

- Con todo el contenido del acta contentiva de la entrevista realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Certificas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, Estado Portuguesa, en fecha 26-01-2006, a la adolescente …, en la cual manifestó lo siguiente:” Yo estaba en mi casa con Dailis Lucena y …, cuando llegó Emilio con un pollo, tomate y cebolla y se puso a fritar el pollo y me mando a que yo comprara la mayonesa para echarle a la ensalada preguntándome que si yo iba a durar mucho y yo le dije que no sabía y me dio la plata para que yo fuera a comprar, pero yo me quede hablando con una amiga afuera de la casa y al ratito salí corriendo para dentro de la casa porque pensé que se estaba quemando el pollo, cuando llegue a la cocina vi a Emilio inclinado y mi prima … estaba parada frente de él con la falda levantada y la parte de la pierna derecha de un short que ella cargaba debajo de la falda la tenía levantada, luego yo me quedé sorprendida y Emilio se asustó y mi prima estaba pálida y salió corriendo para su casa, luego yo disimule y revise el pollo y el me dijo que estaba buscando una cebolla y unos tomates que se le habían caído, pero yo mire para el suelo y no vi nada, pero él me estaba mirando feo y yo me asuste y salí a contarle a mi mamá, es todo” . (Folio 20).

-Con todo el contenido de la experticia de reconocimiento técnico, de fecha 24-01-2006, practicado por el experto Luís R. Sarmiento C., adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Acarigua, Estado Portuguesa, a la niña …, en la que se concluyó: DESFLORACION INCOMPLETA ANTIGUA. (Folio 22).

Se concluye que la conducta desplegada por el mencionado imputado encuadra perfectamente dentro del tipo penal de VIOLACION. Ahora bien, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, es decir, el hecho punible de violación establece una pena que supera los diez (10) años en su límite máximo, situación que hace presumir a este Juzgador que existe peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251, en concordancia con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir también peligro de obstaculización para averiguar la verdad, en virtud que el imputado en libertad podrían influir en las víctimas y la testigo para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra el imputado EMILIO PARRA LOYO, titular de la cédula de identidad N°5.953.507, venezolano, natural de Araure, Estado Portuguesa, mayor de edad, de profesión u oficio obrero, soltero y residenciado en EL Barrio Altamira, avenida 5, entre calle 14 y 16, casa Nº27-32, Acarigua, Estado Portuguesa, por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374, numeral 1º del código Penal, cometido en perjuicio de las niñas ….Omissis…, por encontrase cumplidos todos los requisitos establecidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El sitio de reclusión del imputado será la Comisaría Gral. José Antonio Páez de esta ciudad.

Se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 373 del referido Código, tal y como lo solicitó el representante del Ministerio Público.

Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad, interpuesta por el defensor privado de Emilio Parra Loyo, por considerar el Tribunal que existe peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad…”.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Del contenido del escrito recursivo se tiene que en primer lugar estima el recurrente la vulneración del derecho al debido proceso, de manera concreta, por haber sido aprehendido el imputado sin que mediaren las circunstancias que constitucionalmente autorizan la restricción del derecho a la libertad. Cierto es que la Constitución de la República prevé como garantía al derecho a la libertad ambulatoria que ninguna persona podrá ser aprehendida salvo que se le sorprenda in fraganti delito o que orden judicial así lo haya ordenado. No obstante, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en decisión de fecha 9 de abril de 2001, en el expediente N° 00-2294 dictaminó:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…”.

De este modo, y cónsono al criterio sostenido por el máximo interprete de la normativa constitucional esta Corte de Apelaciones dictamina que no le asiste la razón al recurrente respecto a la violación del derecho a la libertad y debido proceso ante la aprehensión del imputado de autos, en razón de ello debe declararse sin lugar el presente recurso en cuanto a este punto impugnado se refiere. Así se decide.

En segundo lugar, infiere esta Corte, habida cuenta del incoherente planteamiento, que se impugna la recurrida por estimar la no concurrencia de peligro de fuga en el presente asunto. En atención a ello observa esta alzada que la medida de privación judicial preventiva de libertad se dictó por la comisión del delito de violación, según la precalificación que hiciere el a quo, hecho que subsumió en la norma prevista en el artículo 374 del Código Penal y que se estima cometido en perjuicio de tres niñas cuyos nombres se omiten por mandato legal. Ahora bien, por cuanto el periculum in mora de la medida de coerción personal está íntimamente ligado con la calificación jurídica que a los hechos se hiciere es por lo que esta superior instancia, juez de mérito y de derecho en el recurso de apelación contra autos, procede al análisis de los hechos y su subsunción en la norma descriptiva de la conducta que se estima punible en el presente caso toda vez que ella es tratada en normas generales (Código Penal) y normas especiales (Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Se tiene así que existen como elementos de convicción para la demostración del ilícito un primer informe médico legal practicado a la niña de ocho (8) años de edad cuyo nombre se omite por mandato legal, en el que se hace constar que al examen ano rectal éste no presenta lesiones; asimismo que al examen ginecológico el himen no presenta desgarros pero muy dilatable para la edad de la niña. El segundo informe médico legal practicado a la niña de siete (7) años de edad cuyo nombre se omite por mandato legal, hace constar que al examen ano rectal éste no presenta lesiones; asimismo que al examen ginecológico el himen no presenta lesiones. Por último, el tercer informe médico legal practicado a la menor de diez (10) años de edad cuyo nombre se omite por mandato legal, hace constar que al examen ano rectal éste no presenta lesiones; asimismo que al examen ginecológico el himen presentó desfloración incompleta antigua. De este modo se tiene que uno sólo de los informes médicos legales da cuenta de acceso o acto carnal, en otras palabras, penetración, en el caso concreto, penetración genital. De allí que los hechos cometidos en perjuicio de las niña de siete (7) y ocho (8) años de edad no califican de violación, por ende, la calificación que al respecto hiciere el a quo encuéntrese errada en derecho, en razón de lo cual los mismos se subsumen en la norma prevista en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que prevé el delito de abuso sexual a niños. Con relación al hecho cometido en perjuicio de la niña de diez (10) años de edad y que también se subsumiere en el artículo 374 del Código Penal Sustantivo, surge un concurso aparente de normas penales toda vez que la mencionada ley especial también regula dicho hecho. En efecto, cierto es que la Ley de Reforma Parcial del Código Penal de fecha 13 de abril de 2005, tipificó el delito de violación, estatuyendo entre otros, como sujeto pasivo a menores de trece años de edad; pero cierto también es que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé el delito de abuso sexual en el cual se describe a éste con penetración genital, entre otros.

Ante esta realidad el conflicto aparente de normas debe ser resuelto, atendiéndose para ello el principio de especialidad razón por la que en el caso de autos el hecho cometido en perjuicio de la niña de diez años de edad ha de subsumírsele en el previsto en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Al respecto propio citar la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 039 de fecha 19-02-04 en la que se sentó: “que la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser una ley especial, además con carácter orgánico, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de la ley especial”.

Establecido lo anterior y en atención a la garantía de no reformatio in pejus esta Corte de Apelaciones subsume los hechos hasta ahora investigados y que le son imputados al ciudadano Emilio Antonio Parra Loyo en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tanto en su encabezamiento como en su primer aparte. Así se decide.

En atención a lo que precede corresponde entonces verificar la procedencia o no de la medida cautelar impuesta. Se observa así que en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se prevé una pena que en su límite máximo alcanza a diez (10) años de prisión; a su vez, en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal se estatuye una presunción legis de peligro de fuga cuando el hecho por el cual se dicta la medida cautelar tenga asignada una pena privativa de libertad igual o superior a los diez años. Ahora bien, en atención a ello así como al daño causado, configurado en este caso por los efectos o secuelas producto de todo ataque sexual es por lo que la medida cautelar privativa de libertad se encuentra ajustada a derecho. En consecuencia el presente recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2006 por el abogado, ORLANDO JOSE SILVA RODRÍGUEZ, en su carácter de defensor, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control de la Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de febrero de 2006, mediante la cual decretó la medida cautelar privativa de libertad, contra el imputado EMILIO PARRA LOYO, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. Joel Antonio Rivero

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación

Moraima Look Roomer Clemencia Palencia García
PONENTE

El Secretario.,

Giuseppe Pagliocca

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-2728-06
lvg