REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA N° 04.- PARTES ACUSADO: ACOSTA GONZALEZ GIOVANNY ANTONIO, de nacionalidad Venezolana, natural de Turén Estado Portuguesa, de 39 años de edad, nacido el 26-09-1966, soltero, obrero, titular de la cédula de identidad N° 11.543.246, residenciado en la calle el Cafetal, casa s/n de Guanarito Estado Portuguesa. DEFENSOR: Abg. YARITZA RIVAS, Defensor Público Segundo con sede en Guanare REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Sexto del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa. ASUNTO Solicitud de revisión de la pena impuesta al penado ACOSTA GONZALEZ GIOVANNY ANTONIO, en sentencia dictada por el Suprimido Juzgado Superior Primero en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, de fecha 29 de enero de 1999, mediante la cual se le condenó a cumplir la pena de Diez (10) años de prisión por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento. VISTOS Admitida a trámite la solicitud de revisión de la pena impuesta por promulgación de nueva ley sustantiva penal, por auto de fecha 24 -01-06, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 455, 472 y 474 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijo para las diez y treinta (10:30) horas de la mañana del quinto (5°) día hábil siguiente que constare en autos la última notificación de las partes, la realización de la audiencia Oral y Pública para la vista del recurso, la cual tuvo lugar el día o6 de marzo del 2006 concurriendo el acusado ACOSTA GONZALEZ GIOVANNY ANTONIO y su defensor, abogada Milagros Gallardo, Defensor Público; habiéndose acogido la Corte al lapso preceptuado en el artículo 456 del Texto Procesal Penal, pasa a resolverlo, previo los siguientes considerandos: I El artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes: (…Omissis…) 6. Cuado se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida. De allí que el objeto del denominado recurso de revisión lo constituye una sentencia condenatoria firme. En el caso de autos se tiene que la sentencia cuya revisión se solicita, es de naturaleza condenatoria, dictada en fecha 29 de Enero de 1999. II Siendo que el denominado recurso de revisión, como apunta la doctrina, es remedio procesal dirigido contra sentencias condenatorias pasadas en autoridad de cosa juzgada, que tiende a invalidar la sentencia de condena; igualmente, que cuando el mismo se funda en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal opera como medio para hacer efectivo el precepto constitucional contenido en el artículo 24, desarrollado en el artículo 2 del Código Penal, razón por la que no entraña nuevo juzgamiento o re–examen de los hechos juzgados, sino la aplicación de la nueva ley a éstos y por los cuales se condenó. En atención a lo que precede, en el presente asunto se tiene que el a quo dejó establecido: “…Alos fines de que este Juzgador determine el cuerpo del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, encontramos los siguientes elementos de juicio: A.- Cursa al folio 3 y su vuelto ACTA POLICIAL, suscrita por el C.2. PEDRO MIGUEL DELGADO BENAVENTA, funcionario adscrito al Cuerpo Policial de Guanarito, en cuyo texto entre otras cosas se hace constar: … con fecha 28 de Julio de 1997, siendo las 05:40 horas de la tarde, realizaba labores de recorrida, en compañía del Agente ELISAUL ZABALETA RODRIGUEZ, cuando pasamos al frente del local Comercial denominado: LAZO ABIERTO, ubicado en carrera 9, entre calles 1 y 2 del Barrio el Cementerio (Guanarito)… observamos a un ciudadano que vestía jean color mostaza, sueter estampado… procedimos a darle la voz de alto… este Ciudadano, quiso salir corriendo pero fue capturado… procedimos a hacerle un cacheo, se le encontró en la parte genital una bolsa plástica color negro transparente conteniendo siete envoltorios de papel plástico transparente, conteniendo en su interior polvo color marrón presunta Droga (Bazuco), un envoltorio plástico, color azul transparente conteniendo en su interior desechos vegetales, presunta droga denominada Marihuana. El Ciudadano fue identificado como GIOVANNY ANTONIO ACOSTA GONZALEZ. Los testigos presénciales de la actuación policial fueron HECTOR JOSE FONSECA… y MARIANO MAJIN QUINTANA ALMARIO… B.- Riela al folio 11. PLANILLA DE REMISION DE OBJETOS RECUPERADOS: referida la misma a 9 envoltorios de papel plástico, contentivo en su interior de sustancia pastosa de color marrón presuntamente Bazuco, con peso Bruto de 126 gramos. Envoltorio de plástico transparente contentivo de restos vegetales, presunta Marihuana, con peso bruto de 12.3 gramos. (Subrayado de la Corte) C.- Riela al folio 63. EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA: suscrita por los Expertos arriba mencionados, mediante la cual se determina que en las muestras suministradas por el Cuerpo Instructor esto es, Nueve (9) envoltorios tamaño pequeño, de los cuales siete elaborados en material sintético, color blanco transparente, uno color negro blanco (sic) transparente, contentivo de Sustancia sólida compacta; uno en papel color plateado, contentivo en Sustancia sólidas, polvo color marrón, se determinó la presencia de Alcaloide Cocaína Base (Bazooco) Peso Neto: 106 gramos con 200 miligramos. (Subrayado de la Corte) D.- EXPERTICIA BOTANICA: cursante al folio 64 y suscrito por los ya citados Expertos, practicada a una panela, tamaño pequeño, elaborada en material sintético, contentiva de restos vegetales, color verde parduzco, semillas en forma globular del mismo color y olor característico, en la cual se concluye, que se trata de la Planta conocida como MARIHUANA (Cannabis Sativa Linne). Peso Neto. Diez gramos con 900 miligramos. (Subrayado de la Corte) E.- DICTAMEN PERICIAL TOXICOLOGICO, practicado en la persona de GIOVANNY ANTONIO ACOSTA GONZALEZ, cursante al folio 61 y su Vuelto, suscrito por los Expertos Guillermo E. Salas y Ernesto J. Franco B, mediante el cual se determinó que en el raspado de DEDOS se detectó: RESINAS DE TETRAHIDROCANNABINOL, principio activo de la Planta MARIHUANA y en la ORINA NO SE LOCALIZARON METABOLITOS DE TETRAHIDROCANNABINOL, (MARIHUANA), Alcaloides (cocaína), Psicotrópicos ni otras Sustancias Tóxicas. (…) Ahora bien al analizar y apreciar el cúmulo probatorio que se ha transcrito y las cuales se constituyen como plena prueba de la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE ESTUPEFACIENTES. (…) …En cuanto a la responsabilidad y culpabilidad que en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 34 de la citada Ley Orgánica y que pueda tener JOVANNY ANTONIO ACOSTA GONZALEZ, ADVIERTE ESTE Juzgador que cursa en autos las siguientes actuaciones: Cursa al folio 30, declaración rendida por el funcionario policial. PEDRO MIGUEL DELGADO BENAVENTA, ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, donde entre otras cosas, expuso: “…siendo el día Lunes 28-07-97, a las cinco y cuarenta y cinco de la tarde, nos encontramos en Patrullaje el agente ELISAUL ZABALETA y yo, por el Barrio Cementerio de Guanarito. En ese momento vemos a un ciudadano en actitud muy sospechosa, por lo cual le dimos la voz de alto,… el agente Eli Zabaleta lo agarra por la parte posterior del cuello de la franela, el ciudadano busca a sacarse algo de la petrina del pantalón… yo le3 saco de ahí una presuntamente Bazuco, eran siete envoltorios plásticos, contentivos de polvo color marrón, presuntamente Bazuco…… Riela al folio 31, declaración rendida por el agente policial, ELISAUL ZABALETA RODRIGUEZ y ante el aludido Cuerpo Policial, quien entre otras cosas, dijo: …nosotros le estábamos haciendo un seguimiento a JOVANY ACOSTA, porque lo conocemos en el sector como distribuidor de Droga…el día Lunes 28-07-97, lo vimos cuando se bajó de un autobús de la ruta Guanare-Guanarito… al verlo le dimos la voz de alto y este dijo 8sic) a correr lo perseguimos y logré agarrarlo por el parte posterior del cuello de la franela… mi compañero PEDRO DELGADO BENAVENTA lo requisó y en la pretina del pantalón parte frontal, le consiguió una bolsa negra contentiva de siete envoltorios de un polvo color marrón, otro papel brillante, contentivo de polvo color marrón, otro negro contentivo de polvo color marrón y otro azul, contentivo de restos vegetales de presunta Marihuana… Al analizarse y apreciar las declaraciones que anteceden…este Juzgador da por comprobado de manera plena, que el día 27-07-97, , al estar realizando funciones de patrullaje por el Barrio Cementerio de Guanarito y frente al taller Lazo Abierto, siendo las cinco y cuarenta y cinco minutos de la tarde, avistaron a un ciudadano en actitud sospechosa, por lo cual le dieron la voz de alto y al darse a la fuga, le persiguen y el agente ALI ZABALETA, logra detenerle al agarrarle por la parte posterior del cuello y al ser requisado se le encontró en la parte de la pretina del pantalón, una bolsa de color negro en la cual cargaba siete envoltorios, contentivos de un polvo color marrón, otro también contentivo de polvo marrón, otro igualmente contentivo de polvo color marrón, siendo en total nueve envoltorios contentivos de polvo color marrón, igualmente se le incautó otro envoltorio color azul de material sintético,, contentivos de restos vegetales, presunta MARIHUANA; Estableciéndose (sic) igualmente que en la práctica del procedimiento se encontraban los ciudadanos HECTOR FONSECA y MARIANO QUINTANA ALMARIO, y que el ciudadano al ser identificado, resultó ser JOVANNY ANTONIO ACOSTA… (…) Así mismo observa este Juzgador que la Defensa referida señala, que la representante del Ministerio Público que formuló los cargos pertinentes, al formular dichos cargos se apartó de la precalificación Jurídica que dio el Tribunal de la Causa, es decir, POSESIÓN ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, delito que prevee (SIC) y sanciona el artículo 36 de la Ley…, por la calificación de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado por el artículo 34 ejusdem, dando como razonamiento para ello que al sumarse los envoltorios correspondientes a la sustancia Cocaína y la panela correspondiente a la marihuana, se obtiene un total de 117 gramos con un miligramo cantidad que excede los límites exigidos por la Ley, a lo cual agrega las características y circunstancias dadas en el caso en cuestión. (…) En consecuencia de lo establecido y al estar comprobado plenamente el Cuerpo del Delito de DISTRIBUCION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como también la autoría y culpabilidad de GIOVANNY ANTONIO ACOSTA GONZALEZ, este Juzgador estima que se encuentran llenas las previsiones del Artículo 143 de la Citada Ley especial y por consiguiente la Sentencia que habrá de pronunciarse deberá ser de naturaleza CONDENATORIA, todo de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del Artículo 178 ejusdem… PENALIDAD: El artículo 34 de la mencionada Ley Orgánica, preveé para este delito, un panea que oscila entre los 10 y 20 años de Prisión, pero que aplicando la atenuante arriba señalada, la pena en definitiva será de DIEZ AÑOS de Prisión. Así se decide….” De la trascripción que antecede, se evidencia claramente que al ciudadano ACOSTA GONZALEZ GIOVANNY ANTONIO se le condenó por el delito de Distribución Ilícita de Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciéndose claramente que la cantidad de sustancias ilícitas arrojaban un peso neto de 106 gramos con 200 miligramos de BAZUCO y 10 gramos con 900 miligramos de MARIHUANA, hecho que se subsumió y juzgó con arreglo a lo preceptuado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República en fecha 30 de septiembre de 1993 y en el cual se establecía: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.”. Ahora bien, en fecha 5 de octubre de 2005 entró en vigencia la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, derogatoria de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República en fecha 30 de septiembre de 1993, en razón de ello nos encontramos ante sucesión de leyes penales, de allí que se precise si en el caso bajo análisis resulta procedente la aplicación retroactiva de la ley nueva de acuerdo a lo que a tal fin establecen las normas constitucionales y legales invocadas ut supra para lo cual debe atenderse como apuntan reputados doctrinarios, no sólo el quantum y especie de pena, sino también a las penas accesorias, a las causas de extinción de ésta así como a los beneficios que puedan serle otorgados al condenado. En este orden de ideas, la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su artículo 31 tipificó el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en los siguientes términos: “Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años. Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años. Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión. Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.”. De la confrontación de las dos normas trascritas surge, prima facie, que la especie de la pena correspondiente al tipo es de homónima naturaleza, vale decir, pena de prisión; que los verbos rectores del tipo, aplicable al caso de autos, en su núcleo esencial también participan de identidad, que las penas accesorias que se prevén en ambos instrumentos legales resultan ser análogas, de allí que ambas leyes regulan los predichos aspectos de idéntica manera. Sin embargo, en el nuevo instrumento legal se establecen diversos supuestos fácticos que atendiendo al quantum y tipo de sustancia ilícita decomisada la correspondiente pena a imponer sufre variación en contraposición a lo establecido en la ley derogada. De allí que, en principio, se estime más favorable, de manera abstracta. No obstante, la ley vigente establece que “Estos delitos no gozaran de beneficios procesales”. Ante tal disposición importa acotar, que de acuerdo a la normativa legal aplicable, al penado se le podrá otorgar fórmulas de cumplimiento de pena, intra-muros o extra-muros, según la naturaleza de la fórmula, y que éstas en modo alguno responden a un beneficio o gracia sino que, a contrario, corresponden al sistema progresivo que funda el tratamiento penitenciario normado en la Ley de Régimen Penitenciario, por lo demás de consistencia constitucional (art. 272). De los anteriores planteamientos se deduce que en atención al favor libertatis y a una interpretación restrictiva de la norma que restrinja la libertad, la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas participa de la característica de ser más favorable, en atención a ello procede esta Corte a revisar la pena impuesta al penado de autos. Así se declara. III En el presente caso el a quo dejó establecido que el hecho punible por el cual se condeno al penado ACOSTA GONZALEZ GIOVANNY ANTONIO, lo fue el delito de Distribución Ilícita de Estupefacientes y Psicotrópicas, asentando de manera específica que el peso neto de las sustancias decomisadas arrojaban un peso neto de 106 gramos con 200 miligramos de BAZUCO y 10 gramos con 900 miligramos de MARIHUANA, hecho que le subsumió y juzgó con arreglo a lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República en fecha 30 de septiembre de 1993, condenándole a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, estimando para ello la concurrencia de circunstancias atenuantes, vale decir, la presunción de buena conducta predelictual.. Siendo que, como se indicó supra, lo procedente en casos como el de autos es la aplicación de la nueva ley a los hechos juzgados y no un nuevo examen de éstos, es por lo que esta Corte de Apelaciones con arreglo a lo preceptuado en el artículo 475 del Código Orgánico Procesal Penal procede a la rebaja de la pena principal de Diez (10) años de prisión que fuere impuesta por el Suprimido Juzgado Superior Primero Penal de este Circuito Judicial Penal en fecha 29 de enero de 1999, mediante la cual se condenó al penado de autos por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento, pena que fuere impuesta en su límite inferior. En razón de que la cantidad de sustancia ilícita decomisada al penado, era la sustancia denominada bazooco, (derivado de la cocaína) excede de cien (100) gramos, el hecho juzgado se subsume en el encabezamiento del artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establece: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.” En consecuencia la pena principal que ha de cumplir el penado GIOVANNY ANTONIO ACOSTA GONZALEZ es la de ocho (8) años de prisión. Así se decide. DISPOSITIVA Por la razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, corrige la pena principal de DIEZ (10) años de prisión que le fuere impuesta al penado GIOVANNY ANTONIO ACOSTA GONZALEZ, en sentencia dictada por el Suprimido Juzgado Superior Primero Penal de este Circuito Judicial Penal de fecha 29 de enero de 1999, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para esa fecha, por la de OCHO (8) AÑOS DE PREISION, en virtud de la revisión efectuada con arreglo a la previsto en los artículos 470 y 475 del Código Orgánico Procesal Penal y encabezamiento del artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los ocho días del mes de marzo del año dos mil seis. AÑOS: 195° de la Independencia y 147° de la Federación. Juez de Apelación Presidente Joel Antonio Rivero Ponente La Juez de Apelación, La Juez de Apelación, Moraima Look Roomer Clemencia Palencia García El Secretario. Giuseppe Pagliocca. Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Secretario. EXP N° 2645-05 JAR/jm.-