TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.-

195° y 147°

EXPEDIENTE Nro. 2.310

I

PARTE ACTORA: ALI EL SALEH, venezolano, mayor de edad, identificado con la Cédula de Identidad Nro. 9.564.166, de este domicilio.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: JESÚS ALFREDO MARRERO CAMACHO, abogado en ejercicio, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.794.773 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 78.308.

PARTE DEMANDADA: YUSMARY DEL CARMEN CATARÍ, venezolana, mayor de edad, identificada con la Cédula de Identidad Nro. 17.617.630 y de este domicilio.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO LEÓN DAZA FREITEZ, abogado en ejercicio, venezolano, titular de la cédula de Identidad Nro. 12.592.929 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 86.478.

MOTIVO: Divorcio.

SENTENCIA: Interlocutoria con Fuerza de Definitiva.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que le representan en la presente causa.

II
Determinación Preliminar de la Causa

En Alzada obra la presente causa, por apelación interpuesta en fecha 26/01/2.006 por el ciudadano Ali El Saleh, asistido por el abogado Jesús Alfredo Marrero Camacho, contra la sentencia dictada por la Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 24/01/2.006, en la cual declaró Desistida la presente acción de Divorcio, incoada por el ciudadano Ali El Saleh en contra de su cónyuge Yusmary del Carmen Catarí, y en consecuencia declaró terminado el procedimiento de conformidad con el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, subsistiendo los efectos del artículo 266 y 267 del mencionado código. Se dejó sin efecto las medidas provisionales dictadas en el auto de admisión de 01/08/2.005, así como también la solicitud de informe social, igualmente se dejó sin efecto la medida de Guarda Provisional dictada en el auto de fecha 03/10/2.005.

III

De las actas que conforman el presente expediente se desprende que en fecha 13/07/2.005, el ciudadano Alí El Saleh, debidamente asistido por el abogado Jesús Alfredo Marrero Camacho, demandó ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa a la ciudadana Yusmary del Carmen Catarí, alegando el accionante que en fecha 09/06/2.003 contrajo matrimonio civil por ante la Prefectura del Municipio Páez Acarigua, con el mencionado ciudadano. Que el motivo principal por el cual tomó la decisión de contraer matrimonio fue garantizarle a sus hijas un hogar digno y velar por sus derechos como niñas, a ser criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen.

Pero es el caso que desde el inicio del año 2.005, la madre de sus hijas y actualmente su cónyuge ha mantenido una conducta dañina para la relación de pareja y para las niñas, haciendo imposible la vida en común, exponiendo al peligro la salud de las niñas y su seguridad, con su conducta, sus ofensas, sus maltratos, abandonándolas completamente por las noches y en especial los fines de semana, que es cuando regresa a casa de madrugada completamente ebria bajo efectos del consumos de bebidas alcohólicas y sustancias que le causan trastornos de la función motora, del juicio y del comportamiento, maltratando física y verbalmente a su poderdante Alí El Saleh. También es importante decir que en los actuales momentos Alí El Saleh teme por su vida y teme que la madre secuestre a las niñas para obtener dinero, ya que anda en malas compañías y tiene llaves del apartamento o cumpla sus amenazas de mandar a lesionarlo, ya que son muchas las cosas que se le han perdido del apartamento, cadenas de oro, cámaras fotográficas, etc.

Es por los motivos anteriormente expuestos, que acude con el objeto de demandar en divorcio a su cónyuge Yusmary del Carmen Catarí con fundamento en las causales 3° y 6° del artículo 185 del Código Civil. Igualmente solicitó de conformidad con el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se le otorgue provisionalmente la guarda y custodia de las niñas (identificación omitida), y que una vez quede disuelto el vínculo matrimonial entre el demandante y la demandada se le otorgue en la definitiva la guarda y custodia de sus hijas antes mencionadas. Promovió la pruebas de testigos, así como también solicitó prueba de Inspección Judicial en el inmueble ubicado en la avenida 32 entre calles 31 y 32 Edificio Negro Primero, piso 2, apartamento 3, Portuguesa. Igualmente solicitó prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para que ese Tribunal solicite al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Páez del Estado Portuguesa, información sobre el estado actual y copia certificada del expediente 1.481, instruido por ese órgano administrativo en el cual la demandada y el grupo familiar forman parte. Acompañó anexos (folios del 1 al 54 de la primera pieza). La misma fue recibida por el a quo en fecha 19/07/2.005 (folio 55 de la primera pieza).

Consta a los folios 56 y 57 de la primera pieza del expediente, poder otorgado al abogado Jesús Alfredo Marrero Camacho, por el ciudadano Alí el Saleh (parte demandante en la presente causa).

Observa este Tribunal que en la oportunidad de admitir la demanda en fecha 25/07/2.005, el a quo dictó auto mediante el cual se abstuvo de admitir la misma, por cuanto no se encuentran llenos los extremos enmarcados en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en consecuencia se ordenó corregir la misma concediendo un lapso de tres (3) días de despacho siguientes a la presente fecha (folio 58 de la primera pieza).

En escrito presentado el día 28/07/2.005 el abogado Jesús Alfredo Marrero Camacho en su carácter de apoderado judicial del demandante Alí El Saleh, procedió a realizar la corrección de la demanda, en los términos siguientes: 1) En relación a la patria potestad de las niñas (identificación omitida) será ejercida por ambos progenitores, pero la guarda y custodia será ejercida por su padre; 2) Régimen de Visitas: será los fines de semana (sábados y domingos) alternando uno con la madre y otro con el padre, para que las niñas también salgan de paseo y disfruten los fines de semana con su papá, en fechas de vacaciones escolares será compartido uno con el padre y otro con la madre; y 3) Pensión de Alimentos: La manutención de las niñas será una obligación que el demandante está dispuesto a asumir completamente ya que el está en condiciones para hacerlo, y está consciente de que la madre no está en capacidad económica de contribuir con los gastos relativos a las necesidades de las niñas, pero puede la demandada pasarle a las niñas la cantidad de Bs. 40.000,oo por concepto de pensión de alimentos (folios 59 y 60 de la primera pieza).

Por auto dictado en fecha 01/08/2.005 el Tribunal de la causa, admitió la presente demanda y ordenó notificar al Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Se ordenó emplazar a las partes para que comparezcan al primer, y al segundo acto reconciliatorio, advirtiendo que si la reconciliación no se lograre y el demandante insistiere en continuar con la demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación de la demanda. Igualmente acordó decretar las siguientes medidas provisionales: En cuanto a la Obligación Alimentaria la madre suministrará a sus menores hijas (identificación omitida), la cantidad de Bs. 40.000,oo mensuales. En relación al Régimen de Visitas el demandante está de acuerdo que sea los fines de semana (sábados y domingos) alternando uno con la madre y otro con el padre, para que las niñas también salgan de paseo y disfruten los fines de semana con su papá, en fechas de vacaciones escolares será compartido uno con el padre y otro con la madre; la Patria Potestad será ejercida por ambos padres; y en cuanto a la Guarda y Custodia de las pequeñas involucradas en virtud de la corta edad de las mismas y tomando en cuenta el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se abstiene de emitir pronunciamiento al respecto. Se solicitó el informe Social a las partes (folios 61 y 62 de la primera pieza).

Mediante escrito presentado ante el Tribunal de la causa en fecha 22/09/2.005, por el ciudadano Alí El Saleh, debidamente asistido por el abogado Jesús Alfredo Marrero Camacho, solicitó se le otorgue provisionalmente la guarda y custodia de las niñas (identificación omitida), con el presente escrito consignó copia de actuaciones realizadas en el expediente Nro. 1.481 instruido por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente en fecha 29/06/2.005 (folios 72 al 164 de la primera pieza).

En fecha 27/09/2.005 compareció ante el Tribunal a quo, el ciudadano Alí El Saleh, debidamente asistido por el abogado Jesús Alfredo Marrero Camacho, consignando informe emanado del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, Municipio Páez del Estado Portuguesa de fecha 27/09/2.0005, e igualmente solicitó al a quo se le acuerde medida provisional de guarda y custodia de las niñas (identificación omitida), de conformidad con el con el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (folios 165 al 169 de la primera pieza). Solicitud que fue acordada por el a quo mediante auto dictado el día 03/10/2.005, advirtiéndole que la presente declaratoria no lo faculta para impedir el contacto de las pequeñas con su madre, así mismo se le advirtió que no podrá trasladar a sus pequeñas fuera del país sin el debido consentimiento de la madre y que cualquier cambio de residencia deberá ser notificado inmediatamente tanto a la madre, así como a ese órgano judicial (folios 172 al 173 de la primera pieza).

El día 25/10/2.005 compareció la ciudadana Yusmary del Carmen Catarí, asistida por el abogado Pedro León Daza Freitez, presentando escrito mediante el cual solicita al Tribunal se sirva ordenar al demandante Ali El Saleh, abstenerse de separarla de las niñas, por cuanto el referido ciudadano tiene planes de abandonar el país con ellas, y que sean tomadas las medidas pertinentes que la urgencia del caso requiere. Acompañó anexos (folios 176 al 179 de la primera pieza). Solicitud que fue acordada por el a quo en auto dictado en fecha 31/10/2.005, ordenándose oficiar a la Dirección de Identificación y Extranjería del Ministerio del Interior y Justicia en la ciudad de Caracas, a los fines de prohibir la salida del país de las niñas (identificación omitida) (folios 181 y 182 de la primera pieza).

Mediante diligencia presentada el día 25/10/2.005 por el abogado Jesús Alfredo Marrero Camacho, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alí El Saleh, solicitó al Tribunal de la causa se sirva ordenar la apertura de una cuenta de ahorros a las niñas (identificación omitida), por cuanto el referido Tribunal acordó la medida provisional de que la madre suministrará a las mismas la cantidad de Bs. 40.000,oo mensuales, por motivo de obligación alimentaria, y hasta la fecha no ha cumplido con la misma (folio 180 de la primera pieza). Solicitud que fue acordada por el a quo, en auto dictado el día 06/12/2.005 (folios 190 y 191 de la primera pieza).

En fecha 01/11/2.005, se celebró el primer acto reconciliatorio, dejando constancia el Tribunal de que comparecieron las partes asistidos de abogados, igualmente se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público, se instó a las partes para un segundo acto reconciliatorio (folio 183 de la primera pieza).

El día 02/11/2.005 compareció la ciudadana Yusmary del Carmen Catarí, asistida por el abogado Pedro León Daza Freitez, presentando escrito mediante el cual solicita al Tribunal notifique al ciudadano Alí El Saleh del contenido del Régimen de Visitas impuesto y de que su incumplimiento constituirá desacato a la autoridad, con lo cual dejaría de inobservar la disposiciones de este Tribunal (folio 184 de la primera pieza). Solicitud que fue acordada por el a quo en auto dictado el día 07/11/2.005, donde le advierten nuevamente al demandante que no debe obstaculizar los encuentras entre la madre y las niñas, puesto que la Guarda Provisional que le fue otorgada no lo faculta para ello, y tal como se ha venido advirtiendo, la misma puede ser revocada (folio 185 de la primera pieza).

Mediante diligencia presentada el día 14/12/2.005 por el abogado Jesús Alfredo Marrero Camacho, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alí El Saleh, consignó copia simple de la libreta de ahorro de la cuenta aperturada en el Banco Venezuela, a los fines de que la demandada deposite la pensión de alimentos en la misma (folios 192 al 194 de la primera pieza).

En fecha 20/12/2.005, se celebró el segundo acto reconciliatorio, dejando constancia el Tribunal de que comparecieron las partes asistidos de abogados, igualmente se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público, se instó a las partes a dar contestación a la demanda al quinto (5°) día siguiente (folio 195 de la primera pieza).

El Tribunal dejó constancia en fecha 20/12/2.005 de que las partes comparecieron asistidas de abogado, a fin de que tuviera lugar un acto conciliatorio entre los cónyuges referente al Régimen de Visitas, acordando que se mantendrá el mismo de la siguiente manera: “El cónyuge se compromete a entregar a las niñas (identificación omitida) el 26 de de diciembre de 2.005 y la madre las entregará al padre el 5 de enero de 2.006, la madre manifiesta que llevará a las niñas a la Urbanización María Auxiliadora, vía la Tapa, casa N° 06” (folio 196 de la primera pieza).

Por auto dictado en fecha 21/12/2.005, el Tribunal de la causa deja transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (folio 198 de la primera pieza).

Consta al folio 199 de la primera pieza del expediente, poder otorgado al abogado Pedro León Daza Freitez, por la ciudadana Yusmary del Carmen Catarí de El Saleh (parte demandada en la presente causa).

En fecha 16/01/2.006, oportunidad fijada para el acto de contestación de la demanda el Tribunal deja constancia de la no comparecencia de la parte demandada, encontrándose presente la parte actora asistida de abogado, exponiendo que insiste en la demanda de divorcio y solicitó al Tribunal declare la confesión de la demandada, por cuanto no asistió al acto de contestación, igualmente se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana Fiscal IV del Ministerio Público (folio 200 de la primera pieza).

Corre inserto del folio 201 al 246 de la primera pieza del expediente, escrito de contestación de la demanda presentado en fecha 16/01/2.006 por la demandada Yusmary del Carmen Catarí de El Saleh, asistida por el abogado Pedro León Daza, mediante el cual niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por el actor en su escrito de demanda. Impugnó el expediente administrativo llevado por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Páez del Estado Portuguesa, Inspección Judicial que rielan a los folios 33 al 53, Fijaciones fotográficas que corren insertas a los folios 14 al 16; y las testimoniales promovidas por el demandante. Igualmente reconvino al ciudadano Alí El Saleh por Divorcio, fundamentado en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil.

En fecha 20/01/2.006 compareció el abogado Pedro León Daza Freitez, en su carácter de abogado asistente de la ciudadana Yusmary del Carmen Catarí de El Saleh (parte demandada en la presente causa), solicitando sea declarada como desistida la demanda y se le restituya la guarda en cumplimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto en el segundo acto reconciliatorio el demandante debió insistir en la demanda, carga procesal que incumplió, y por tal motivo la demanda debe tenerse por desistida, por imperio del artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, igualmente alegó que el demandante pretendió subsanar el incumplimiento de la carga procesal de insistir en la demanda en fecha 16/01/2.006, es decir, cinco días de despacho posteriores al momento procesal oportuno; y admitir tal pronunciamiento sería relajar las normas de orden público de las más estrictas conocidas (sic) en derechos ¡El Derecho de Familia! y la institución del matrimonio y que sería la más absoluta negación del debido proceso (folio 248 de la primera pieza).

Consta a los folios del 250 al 256 de la primera pieza del expediente, sentencia dictada por la Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 24/01/2.006, en la cual declaró Desistida la presente acción de Divorcio, incoada por el ciudadano Ali El Saleh en contra de su cónyuge Yusmary del Carmen Catarí, y en consecuencia declaró terminado el procedimiento de conformidad con el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consideró que subsistían los efectos de los artículos 266 y 267 del Código de Procedimiento Civil, dejando sin efecto las medidas provisionales dictadas en el auto de admisión de 01/08/2.005, así como también la solicitud de informe social y la medida de guarda provisional dictada en el auto de fecha 03/10/2.005.

Mediante escrito presentado en fecha 24/01/2.006 por el abogado Pedro León Daza Freitez, en su carácter de abogado asistente de la demandada Yusmary del Carmen Catarí, solicitó al Tribunal de la causa otorgue la guarda de las niñas (identificación omitida) a la demandada, de conformidad con el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (folio 257 de la primera pieza).

El día 26/01/2.006 el ciudadano Ali El Saleh, asistido por el abogado Jesús Alfredo Marrero Camacho, ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por la Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 24/01/2.006 (folio 259 de la primera pieza).

En fecha 27/01/2.006 el abogado Pedro León Daza Freitez, en su carácter de abogado asistente de la demandada Yusmary del Carmen Catarí, solicitó al Tribunal de la causa desestime el acto mediante el cual el actor renuncia a su pretensión, por cuanto es imposible que el actor pueda apelar y le sea oída la apelación de una sentencia que no es más que la explanación de la manifestación de su voluntad, sea tácita o expresa (folio 260 de la primera pieza). Solicitud que fue rechazada por la parte demandada en fecha 31/01/2.006, e igualmente ratificó la apelación interpuesta en fecha 26/01/2.006. Solicitó al Tribunal conforme al artículo 512 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acuerde medidas de protección a favor de las niñas, por cuanto la madre de las mismas las retiró del hogar en que se encontraban bajo la guarda del padre y las llevó a un lugar desconocido, violando de esta forma la medida acordada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Páez del Estado Portuguesa, la misma fue negada por el Tribunal de la causa en auto dictado el día 31/01/2.006 (folios 261 y 262 de la primera pieza, folio 266 de la primera pieza).

En diligencia en fecha 30/01/2.006 el ciudadano Alí El Saleh, solicitó al Tribunal a quo ordene a la ciudadana Yusmary del Carmen Catarí regrese a las niñas a su hogar e imponga las sanciones correspondientes (folios 263 al 265 de la primera pieza).

Mediante auto dictado en fecha 31/01/2.006 el a quo oyó la apelación en ambos efectos, y en consecuencia ordenó su remisión a esta Alzada (folios 266 y 267 de la primera pieza).

Recibido el expediente en este Juzgado Superior en fecha 20/02/2.006 se procedió a darle entrada al mismo, y se fijó cinco (5) días de despacho siguientes al recibo del expediente, para fijar la oportunidad para la formalización de la apelación interpuesta (folio 4 de la segunda pieza).

Mediante escrito presentado en fecha 21/02/2.006 por el abogado Pedro León Daza Freitez, en su carácter de apoderado judicial de la demandada Yusmary del Carmen Catarí, solicitó al Tribunal de la causa se oficie al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente para que se abstenga de emitir pronunciamiento que afecten la guarda por ser ésta de reserva judicial, y se le permita el justo derecho a la madre el cuidado de las niñas y sea ordenado al ciudadano Alí El Saleh le restituya la guarda de las niñas. Acompañó anexos (folios del 5 al 14 de la segunda pieza). La referida solicitud fue acordada por este Juzgado Superior en fecha 01/03/2.006, se libró el correspondiente oficio al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Páez Estado Portuguesa (folios 15 al 18 de la segunda pieza).

En fecha 01/03/2.006 este Juzgado Superior dictó auto donde fija el 5° día de despacho para que tenga lugar la audiencia en que la parte apelante formalizará la apelación (folio 19 de la segunda pieza).

El día 10/03/2.006 tuvo lugar la Formalización Oral del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 26/01/2.006, por el ciudadano Alí El Saleh en su carácter de demandante en la presente causa, debidamente asistido por el abogado Jesús Alfredo Marrero Camacho, expuso: “En primer punto el origen de este juicio es una demanda de Divorcio, a raíz de los problemas familiares existentes, por lo cual el ciudadano Ali El Saleh acude al Consejo de Protección ordenando se efectuaran exámenes psiquiátricos a su cónyuge, los cuales no se realizaron,… Luego al ser los problemas insoportables entre los cónyuges, se interpone demanda de divorcio, citándose a la demandada al primer acto reconciliatorio, al cual acuden las partes pero no hubo conciliación. Al segundo acto, sí asisten las partes pero tampoco hubo conciliación y el Tribunal así lo hace constar instando a la demandada a que conteste la demanda, fijándose en ese mismo acto régimen en relación a la guarda de las niñas… Luego de este segundo acto, se fijó fecha para contestación de la demanda, no acudiendo la demandada, y en ese acto la actora insiste en la demanda de divorcio. Al día siguiente en horas de la tarde, la demandada acude al Tribunal donde contesta la demanda, negando, rechazando y contrademandando. Posteriormente la Juez declara desistida la acción de divorcio porque… no consta en el expediente que haya el actor insistido en la demanda de divorcio… La Juez dicta la decisión basada en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil,… Finalmente solicitó revoque la decisión”. Consignó escrito y jurisprudencias. Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra al Abogado Pedro León Daza, quien expuso: “… El Tribunal de la causa homologó el desistimiento que por la inacción de la actora en no manifestar si insiste en continuar con la demanda, lo cual es imperativo según el artículo 261 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que nos remite a los artículos 256 y 257 del Código de Procedimiento Civil, donde se dice que el actor deberá manifestar si insiste en la demanda, siendo éstas normas de orden público a las cuales debemos atenernos…, la conducta del actor con su desistimiento tácito lo que provocó fue el decaimiento de la acción. No existe en derecho razón o fundamento para que este Tribunal revoque la decisión dictada por el Tribunal de la causa. En relación a la medida de guarda, ésta es accesoria, y aquí lo principal para el actor es la guarda de las niñas. El Tribunal de la causa no se pronuncia sobre la guarda en su auto de admisión, y posteriormente se le concede guarda a su padre. Luego se revoca medidas cautelares y el Consejo de Protección las ratifica, ejerciéndose contra el mismo el recurso administrativo correspondiente, por lo que el Consejo de Protección abre articulación probatoria revocando las medidas decretadas anteriormente. Al ser revocadas fenecen todos los argumentos para que el padre tenga la guarda de las niñas. Solicito el Tribunal se pronuncie sobre a quien corresponde la guarda y fije que la misma se le de a la madre. Teniendo el padre siempre su justo derecho (folios 58 al 60 de la segunda pieza).

Consta a los folios del 61 al 98 de la segunda pieza del expediente, escrito presentado con sus respectivos anexos durante el acto de formalización oral del recurso de apelación, por el ciudadano Ali El Saleh, asistido por su apoderado judicial Jesús Alfredo Marrero Camacho, mediante el cual solicita a este Juzgado Superior declare con lugar la apelación, se revoque el fallo con todos sus pronunciamientos de ley del caso, e igualmente se le otorgue nuevamente la guarda y custodia de sus hijas la cual siempre ha mantenido bajo su cuidado.

Estando dentro del lapso para dictar sentencia en la presente causa, esta Juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:

La cuestión sometida a consideración de esta Alzada, consiste en determinar si actuó ajustado a derecho o no el a quo, cuando declaró Desistida la demanda de divorcio intentada por el ciudadano Alí El Saleh, contra la demandada ciudadana Yusmary del Carmen Catarí.

Al respecto se observa que la sentencia apelada es dictada en el juicio de Divorcio, intentado por el ciudadano Ali El Saleh contra la ciudadana Yusmary del Carmen Catarí, donde habiendo sido citada la demandada y efectuado el primer acto conciliatorio, se celebró en la oportunidad legal el segundo acto conciliatorio, con la presencia del demandante, de la demandada y de los abogados asistentes, sin haberse logrado la reconciliación entre las partes, pero igualmente consta en las actas procesales que el demandante no manifestó en forma alguna si insistía o no en continuar con la demanda, por lo que se hace necesario el examen de las normas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que regulan los procedimientos en asuntos de familia, así, establece en su artículo 451:
Supletoriedad. Se aplicará las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas.
Cuando se trate de asuntos laborales se aplicará supletoriamente la Ley Orgánica del Trabado y la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo.
Encontramos entonces que el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Si no se lograse la reconciliación en dicho acto, se emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados que sean cuarenta y cinco (45) días del anterior, a la hora que fije el Tribunal. Para este acto se observarán los mismos requisitos establecidos en el artículo anterior.

Si tampoco se lograre la reconciliación en este acto, el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con su demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida. Si el demandante insiste en continuar con la demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente.

Lo que significa que en los procedimientos relativos a asuntos de familia, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no se opongan a la referida Ley, y por cuanto en ésta no existe norma alguna que regule en forma especial el trámite referido a la celebración de los actos reconciliatorios en los juicios de Divorcio, es por lo que necesariamente debemos remitirnos al artículo 757 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito, de acuerdo al cual la no insistencia en la continuación del divorcio, acarrea el desistimiento de la demanda, lo cual sin duda persigue mantener el matrimonio por ser éste la base de la familia, tratando de lograr que los hijos procreados en éste disfruten el derecho de formarse con el concurso de ambos padres, en consecuencia al haber constancia en autos que el demandante no insistió en el juicio de Divorcio al momento de la celebración del segundo acto conciliatorio, debemos concluir que la demanda se tiene por Desistida, tal como lo acordó el a quo en la sentencia apelada, por lo que la misma debe ser confirmada, y así se decide.

En relación a lo declarado en la sentencia apelada de que subsisten los efectos del artículo 267 del referido código, se hace procedente revisar el contenido del mismo y así, establece el mismo:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.
También se extingue la instancia:
1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.
2° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.
3° Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.

Esto es, tal norma regula la perención de la instancia que es una figura distinta al desistimiento, por lo que no comparte esta Alzada lo acordado por el a quo, en relación con esa norma, y así se establece.

Dispositiva

Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: Se declara DESISTIDA la demanda de divorcio intentada por el ciudadano Alí El Saleh contra la ciudadana Yusmary del Carmen Catarí, de conformidad con el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 451 y 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en consecuencia se declara TERMINADO el procedimiento de divorcio, quedando sin efecto las medidas provisionales dictadas en el auto de admisión de 01 de agosto de dos mil cinco (2.005) y la medida de Guarda Provisional dictada por auto de fecha tres (03) de Octubre de 2.005.
SEGUNDO: Queda así CONFIRMADA pero MODIFICADA la sentencia apelada.
TERCERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26/01/2.006 por el ciudadano Ali El Saleh, asistido por el abogado Jesús Alfredo Marrero Camacho, contra la sentencia dictada por la Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 24/01/2.006.

Se condena en costas del recurso al apelante.

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veinticuatro (24) días del mes de Marzo del dos mil seis. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Juez,

Abg. Belén Díaz de Martínez

La Secretaria,

Abg. Aymara de León

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo la 1:40 de la tarde. Conste:
(Scria.)

BDdeM/AdeL/Marysol