TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS AGUA BLANCA Y SAN RAFAEL DE ONOTO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Agua Blanca, veintidós (22) de marzo de 2005
195° y 146°

Consta en autos que en fecha 19 de diciembre del año 2003, la ciudadana: MENDOZA CARMEN, quien es mayor de edad, residenciada en Colinas de Santa Clara, callejón 1, casa Numero 04, de este Municipio Agua Blanca, de profesión oficios del hogar, titular de la cédula de identidad N° V- 10.636.783, actuando en representación de sus menores hijos: ADRIANA DEL CARMEN BARRIOS, de cinco (05) años de edad y JOSÉ DAVID BARRIOS de ocho (08) años de edad, intentó acción por obligación alimentaría ante el consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Agua Blanca, contra el padre de los niños, ciudadano JOSÉ GREGOIO BARRIOS, residenciado en el Centro I Tocuyano del Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa, en donde se comprometió éste a proporcionarle la pensión alimentaría para sus hijos de Cien Mil Bolívares con 00/100 (Bs.100.000,00), mensuales y de igual manera se comprometio a contribuir con los gastos médicos, medicinas, vestidos, calzados etc., cuando estos así lo requieran y el doble de dicha cantidad en los meses de Agosto y diciembre.
Asimismo, el Tribunal en fecha 19 de diciembre del año 2.003, pasa a impartirle la respectiva homologación.
De igual manera en fecha 25 de Abril del año 2.005, comparece por ante este Juzgado la fiscal cuarto del ministerio público con competencia en el sistema de protección del Niño, del Adolescente y la Familia en donde solicita la Ejecución Voluntaria de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 524 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el ciudadano José Gregorio Barrios, titular de la cédula de identidad N° V- 10.320.604, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, incumplió con lo pautado en el acto conciliatorio de fecha 19 de Diciembre del 2.003, adeudando los meses de enero, hasta la segunda quincena del mes de abril del año 2.005, para un total de Trescientos Cincuenta Mil Bolívares con 00/100 (Bs. 350.000,00), y futuras mensualidades vencidas. Igualmente se fije Medida Cautelar de Retención de salarios del mencionado ciudadano.
Así mismo, por auto de este Tribunal de fecha 25 de Abril del Año Dos Mil Cinco, se acuerda la Ejecución Voluntaria solicitada por la fiscal cuarto del ministerio público con competencia en materia del niño y del adolescente, fijándose un plazo de diez (10) días de despacho para el cumplimiento de la misma, en virtud de que se venció dicho lapso y el demandado no cumplió con lo ordenado, El tribunal en fecha 22 de marzo del año 2.006, pasa a dictar auto en donde acuerda fijar Medida Cautelar de Retención del ciudadano: JOSÉ GREGORIO BARRIOS, quién desempeña como obrero en el Central Las Majaguas del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, por ser padre de los niños: José David y Adriana del Carmen Barrios Mendoza, de ocho (08) y Cinco (05) años de edad respectivamente. Seguidamente, este Tribunal pasa a decidir en los términos siguientes:

Previamente, antes de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada de retención de la obligación alimentaría, este Tribunal observa:
I
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En la solicitud formulada por la fiscal cuarto del ministerio Público con competencia en materia del Niño, del Adolescente y de la Familia, en representación de la ciudadana: CARMEN MARISOL MENDOZA RODRIGUEZ, en fecha 25 de abril del 2.005, expone lo siguiente: “Solicito a este Tribunal sea retenido el sueldo del ciudadano: JOSÉ GREGORIO BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 10.320.604, en su carácter de demandado, en virtud de que el mismo ha incumplido con lo establecido en el acto conciliatorio de fecha 19 de Diciembre de año 2.003, el cual trabaja en la empresa Central Las majaguas, ubicada en el Municipio Agua Blanca”.

II
PUNTO PREVIO
Revisadas las actas que conforman el expediente, resulta pertinente y corresponde a este Tribunal, emitir el respectivo pronunciamiento acerca de la competencia para conocer de la presente causa, previas las consideraciones siguientes:

El artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con respecto a la competencia, determina que “El Juez competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley será el de la residencia del niño y del adolescente… (Omissis)”. Y, precisamente, éste artículo recoge la obligación alimentaria en el parágrafo Primero, letra d).
Al respecto, el artículo 3 del Código Adjetivo, indica que “La jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación salvo que la ley disponga otra cosa”.
Adicionalmente, se hace menester señalar que la Resolución N° 1278, de fecha 22 de agosto de 2000, emitida por la Dirección de la Magistratura, expresamente, dispuso un régimen atributivo de competencia para asuntos alimentarios a los Tribunales Civiles que funcionen en localidades foráneas o en su defecto, a los Tribunales de Municipio, en aquellas localidades, donde no existan Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente.
Se constata de la solicitud de la obligación alimentaria que la residencia del niño, está dentro del ámbito territorial del Tribunal porque reside en el Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa. De las normas citadas como de la Resolución enunciada, se infiere la atribución directa y expresa de la competencia por la materia de este Tribunal. Así se decide.

III
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Asumida como ha sido la competencia en la presente acción por obligación alimentaria, corresponde al Tribunal el pronunciamiento en relación con la procedencia de la medida cautelar que se solicitó en el curso del procedimiento de fijación de obligación alimentaria.

Tal como pacíficamente ha venido señalando la jurisprudencia, el poder cautelar general del juez puede ejercerse en el marco de los procesos judiciales para que se acuerden las medidas que resulten necesarias –sean éstas nominadas o innominadas- para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia dependen fundamentalmente
del cumplimiento de los requisitos que para tal fin exige la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la posibilidad de decretar medidas cautelares al señalar que:
“Artículo 381. Medidas Cautelares. El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaría, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas”.

Mientras que, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil dice que el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

La norma establece como primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige un segundo requisito inmanente a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), si el solicitante acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva.

En este sentido observa que, ha sido criterio plasmado en jurisprudencia, el referido a que para acordar dichas medidas se requiere que el Tribunal constate la presunción de buen

derecho, es decir, el referente al fumus boni iuris, así como la existencia del riesgo manifiesto de que el eventual fallo resulte ilusorio o que pueda causar perjuicios irreparables para el solicitante y, a quien eventualmente favorezca el fallo definitivo, en otros términos, el periculum in mora.

En consecuencia, pasa este Tribunal a examinar si existe en autos prueba suficiente que constituya presunción de: a) la amenaza de violación a los derechos que se reclaman (fumus boni iuris) y b) el riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Como se ha señalado, el fumus boni iuris constituye la presunción de buen derecho por parte de la accionante en relación a lo pretendido. En este sentido evidencia este Tribunal, que la demandante requiere se acuerde medida cautelar de retención de la obligación alimentaria de la nómina de la empresa donde trabaja el demandado.

Invoca la accionante a su favor como presunción de buen derecho en relación a la retención de la obligación alimentaria de que el demandado es el padre del niño. En este sentido observa el Tribunal, sin que ello constituya prejuzgamiento alguno, que efectivamente la demandante trajo a los autos la partida de nacimiento del niño con lo cual se verifica la presunta filiación con el demandado, con lo que queda demostrado el fumus boni iuris, esto es, la presunción de buen derecho por parte de la accionante en relación a lo pretendido.

A tal efecto, preceptúa el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, lo siguiente:
“La obligación alimentaría es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad…”. (Cursiva del Tribunal).

En el presente caso, la presunta filiación de los niños, JOSÉ DAVID Y ADRIANA DEL CARMEN BARRIOS MENDOZA, con el demandado, JOSÉ GREGORIO BARRIOS, Se presume en virtud de que el ciudadano antes mencionado no manifestó lo contrario en el acto conciliatorio efectuado por ante el consejo de Protección del Niño, Niña y adolescente del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa De tal modo, que se presume que el ciudadano JOSÉ GREGORIO BARRIOS, es el padre de los niños JOSÉ DAVID Y ADRIANA DEL CARMEN BARRIOS.
En consecuencia, el precitado ciudadano, es el presunto legitimado pasivo para cumplir con la obligación alimentaria. Por tal razón, se debe tener como cumplido la presunción del buen derecho. Así se declara.

Con relación al segundo de los requisitos, definido por la doctrina y la jurisprudencia como periculum in mora, el mismo constituye el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del niño, que se hace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo. Asimismo, considera el Tribunal que existe

presunción de existencia de un perjuicio irreparable que amerite el ejercicio del poder cautelar del juez.
De manera que, como se verifica de la fotocopia de la libreta de ahorro del Banco Industrial de Venezuela, N° 2783999 relativa al código cuenta cliente 0003-0065-97-0100327492, a nombre de MENDOZA CARMEN (Representante),JOSÉ DAVID Y ADRIANA DEL CARMEN BARRIOS MENDOZA (menores), el padre del menores, JOSÉ DAVID Y ADRIANADEL CARMEN BARRIOS MENDOZA, no ha cumplido cabalmente con el pago, se considera probada la existencia del riesgo manifiesto de no pagar la suma convenida por obligación alimentaria; las cuales ascienden a más de dos cuotas consecutivas mensuales.
La obligación alimentaria tiene su base constitucional en el artículo 76, que consagra:
“Omissis…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Cursiva del Tribunal).

En tal sentido, el articulo 30, parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone que la obligación principal que tienen los padres, representantes o responsables de garantizar a los niños y adolescentes, el disfrute pleno y efectivo del derecho a una alimentación nutritiva y balanceada, como también, a vestido apropiado al clima y que proteja la salud, está supeditado o sujeto a sus medios económicos.
A continuación se transcribe dicho parágrafo: “Que los padres, representantes o responsables tienen la obligación principal de garantizar dentro de sus posibilidades y medios económicos el disfrute pleno y efectivo de ese derecho”.

Entretanto el artículo 8 ejusdem, señala de manera expresa que el principio del Interés Superior del Niño tiene como finalidad “asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.

Al respecto, el encabezamiento del artículo 369 de la ley especial, pauta que:

“El Juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado”. (Resaltado del tribunal).

Empero, es obvia la necesidad e interés de los niños y adolescentes de los alimentos como de la incapacidad para proveerse por sí mismos; por lo que, este juzgador considera que el derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, comprende, entre otros, “el derecho a una alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud”, como lo dispone la letra a) del artículo 30 de la Ley

Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; pero, además, “vestido apropiado al clima y que proteja la salud”, a tenor de la letra b).

Se trata de dos niños que tienen ocho (08) y cinco (05) años de edad y, por ende, requiere de una alimentación balanceada y adecuada para su crecimiento, por lo que, el Tribunal está obligado a pronunciarse sobre la obligación alimentaria con base en la necesidad e interés del menor, para garantizarle un desarrollo integral, con lo cual se cumple con dicha premisa.

Además, los padres tienen la obligación dentro de sus posibilidades económicas de garantizar el disfrute pleno y efectivo de ese derecho, por lo cual, en resguardo de los derechos del menor, este Tribunal se pronunciará sobre la medida cautelar de retención por nómina de la obligación alimentaria en beneficio del menor.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto y por cuanto se cumplen los supuestos que deben, concurrentemente, observarse para la procedencia de la medida cautelar, estima este Tribunal, sin que se prejuzgue sobre el fondo del procedimiento de fijación de obligación alimentaria, que la misma resulta procedente y así se declara.

En consecuencia, este Tribunal decreta la medida cautelar de retención del salario que devengue por la nómina de la empresa donde trabaja el demandado, JOSÉ GREGORIO BARRIOS, la suma de Veinte Cinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,oo) semanales por concepto de obligación alimentaria que deberá cumplir el padre de los niños, en forma quincenal y,
adicionalmente, el doble, es decir, doscientos Mil Bolívares con 00/100 (Bs. 200.000,00) en los meses de agosto (para los gastos de útiles y uniformes escolares) y, diciembre, para la compra de vestuario y otras cosas propias de la época decembrina y así se decide.

El monto fijado por obligación alimentaria, no es discordante ni desproporcionado con el salario que debiere devengar el demandado, en consonancia y a plenitud con la normativa legal especial de los niños y adolescentes y, en concierto con los principios constitucionales de que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, conforme con el artículo 257 de la Carta Magna como de la garantía de una tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 constitucional; y más aún, por estar inmersos y regidos por un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, acorde con el contenido del artículo 2, del Texto Fundamental.
Las circunstancias narradas llevan a la convicción del juzgador de la existencia de la presunción de buen derecho y del cumplimiento de los requisitos de ley, señalados en diuturna jurisprudencia para su procedencia, por lo tanto, considera este Tribunal que la medida cautelar solicitada debe ser acordada y considera necesaria la retención de la obligación alimentaria de la nómina de la empresa donde labora el demandado y así se decide.

III
DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, este Juzgado de los Municipios Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1) PROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar de descuento directo de la nómina de trabajo por Obligación Alimentaria, formulada por la ciudadana: Fiscal Cuarto del Ministerio Público con Competencia en Materia del Niño, del Adolescente y de la Familia en representación de la ciudadana: CARMEN MENDOZA, en beneficio de sus menores hijos, José David y Adriana del Carmen, de ocho (08) y cinco (05) años de edad respectivamente, derivado de la acción por obligación alimentaria contra el padre de los niños, ciudadano JOSÉ GREGORIO BARRIOS.
2) En consecuencia, acuerda como medida cautelar que se le retenga de la nómina por concepto de obligación alimentaria del salario que devenga el ciudadano JOSÉ GREGORIO BARRIOS, la cantidad de VEINTE Y CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 (BS. 25.000,oo) SEMANALES. Por otra parte, deberá suministrar, adicionalmente, la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,oo) en el mes de agosto, para los gastos de útiles y uniformes escolares y, en el mes de diciembre, para la compra de vestuario y otras cosas propias de la época decembrina. Igualmente, se establece que debe coadyuvar con los gastos médicos requeridos por los niños.
3) Igualmente, deberá descontar de su salario la cantidad de Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,00) adicional, por concepto de pensiones alimentarias atrasadas a partir del último de marzo, para un total de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) Semanales.
4) Se ordena que en caso de despido, renuncia o por cualquier causa de terminación de la relación de la función pública o de trabajo que tenga la parte demandada, ciudadano: JOSÉ GREGORIO BARRIOS, se la retenga de las prestaciones sociales la cantidad de veinticuatro (24) mensualidades, equivalentes al monto de la obligación.
Notifíquese a las partes. Líbrense oficios. Cúmplase con lo ordenado.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el salón de Despacho del Juzgado de los Municipios Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los veintidós (22) días de marzo de dos mil seis. Años 195° de la Independencia y 14 6° de la Federación.
La Juez Titular La Secretaria

Abog. Marvis Maluenga de Osorio Abog. Doris Aguilar
Exp. n° 42-2003
En veintidós (22) de noviembre de dos mil cinco, siendo las 2:00 pm, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria
Abg. Doris Aguilar