TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Guanare, 05 de mayo de 2006.
195º Y 147º

PONENCIA DE LA DRA. CLEMENCIA PALENCIA

Nº 03.
ASUNTO N ° 2796-06
IMPUTADOS: FERNANDO ANTONIO RIVERO FERNANDEZ.
VICTIMA: HUMEDAN MOUNIR
MOTIVO: COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO.
DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO CESAR FELIPE RIVERO
FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL AUXILIAR SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO.
PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA EXTENSION ACARIGUA.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACION CONTRA DECISION MEDIANTE LA CUAL DECRETA PRIVACION DE LIBERTAD.

Corresponde a ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, pronunciarse el recurso de apelación interpuesto por el abogado CESAR FELIPE RIVERO, en su carácter de defensor privado del ciudadano: FERNANDO ANTONIO RIVERO FERNANDEZ contra la decisión dictada en fecha 20 de marzo del 2006, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante la cual decreta privación de libertad al ciudadano antes mencionado.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 26 de enero de 2006 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

El recurrente en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:
“…Omissis
PRIMERA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia.
En el presente caso, la detención del ciudadano FERNANDO ANTONIO RIVERO FERNANDEZ, fue llevado a cabo sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de la flagrancia.
El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro cuando establece:
Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…) (Negrillas de quien recurre).

Por su parte el juez de la recurrida, fundamenta el decreto de la Flagrancia en los términos siguientes:

Ahora bien en autos existe una circunstancia muy particular referida al ciudadano Fernando Antonio Rivero Fernández dado que este ciudadano no es detenido en el mismo momento en que es aprehendido el imputado Miguel Ángel Gil, sino que es detenido cuando se encuentra en la Comandancia de Policía y es reconocido por las víctimas como una de las personas que cometió el hecho delictivo. Esta circunstancia origina pues que pretenda el ciudadano defensor que se descarte la flagrancia y en consecuencia se decrete la nulidad del acta de detención. Dicho argumento debe tenerse como no válido dado que si bien la aprehensión no se produce de manera inmediata, ésta ocurre en un lapso de tiempo que no es muy largo dado que sólo han pasado unas horas por lo que podría señalarse que aún existe flagrancia (…). (Negrillas de quien recurre).

Honorables Jueces la definición de la flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
2. Otra situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. En el caso de marras, tampoco se ha dado esta circunstancia.
3. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este sentido la Sala Contitucional de nuestro tribunal Supremo de Justicia, en esentencia de fecha 11 de diciembre de 2.001, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin votos salvados, explanó: (...) la ley no especifica que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revolver en la mano al lado del cadáver.
Nótese, en el sub indice el Juez de la recurrida reconoce que: “ (…) la aprehensión no se produce de manera inmediata, esta ocurre en un lapso de tiempo que no es muy largo dado que solo han pasado unas horas por lo que podría señalarse que aún existe flagrancia,(…) Es decir el Juzgador a los fines de decretar la inexistencia flagrancia, interpreta la norma del citado articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera extensiva en desmedro de mi defendido, aun cuando el articulo 347 ejusdem impone al juez la obligación de interpretar las disposiciones que definen la flagrancia de manera RESTRICTIVA.

Con el debido respeto, me permito traer a colocación el criterio de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 187, de fecha 12 de abril de 2002, en la cual el máximo Tribunal de República precisa:

“(…) la materia penal es de la reserva legal nacional y su interpretación debe ser restrictiva cuando se trata de normas que representan desventajas para el enjuiciado y de manera extensiva cuando le favorece, no así para el fiscal o la victima, puesto que si se interpretase extensivamente la norma a favor de estos se violentaría el principio de seguridad jurídica…Omissis. (Negrillas y subrayado de quien suscribe).

Ahora bien, en el caso de marras ha ocurrido lo contrario, el Juzgador le quita el sentido de inmediatez a la flagrancia y con ello convalida una detención ilegitima, menoscabando a mi defendido la constitucional garantía a la libertad personal.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca de lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehender puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.
Tampoco en este supuesto encuadra la situación de mi defendido, porque puede leerse en el Acta Policial que cursa al folio 5 de las actas que conforman la causa principal, que bastó el señalamiento de una de las presuntas victimas, para que detuvieran a mi defendido en la Comandancia de Policía, lejos del sitio donde supuestamente ocurrieron los hechos, y lo peor de todo es que NO le incautaron objeto alguno que pudiera relacionarlo con el hecho punible que se le imputa.
Es de hacer notar, que la referida Acta policial no cumple con los requisitos estatuidos en el articulo 117 numeral 8º del tan citado código (sic) Orgánico Procesal Penal; porque NO asentaron la hora de la detención, siendo esto así; falta la circunstancia de tiempo, fundamental para determinar si estábamos en presencia de un delito flagrante.
Honorables Jueces de Apelación; en los últimos tiempos se ha hecho un uso indiscriminado de la figura del delito Flagrante, es así como en casos como el sub iudice, se utiliza para que el Juez de Control legitime aprehensiones irritas, atentando contra el objeto del procesó penal venezolano, que no es más que la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.
Estoy plenamente convencido que en el caso que nos ocupa, con respecto a mi defendido no existió tal delito flagrante, por el contrario hubo una detención ilegitima la cual fue apreciada como valida por el Juez de la recurrida para fundamentar su decisión, conculcando a FERNANDO ANTONIO RIVERO FERNANDEZ su derecho constitucional a la libertad personal e inobservando las formas y condiciones esenciales establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
La supuesta aprensión en flagrancia de mi defendido, según el Juez de la recurrida “(…) es menester para determinar el segundo elemento del ya citado articulo 250 esto es fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autor o participe en los hechos, y en este sentido considera quien juzga que estos elementos están acreditados cuando los funcionarios aprehensores señalan como se produce la detención del ciudadano miguel (sic) Àngel Gil, sino que es detenido cuando se encuentra en la Comandancia de Policía. (Negrillas de quien recurre).
(…) Ahora bien en autos existe una circunstancia muy particular referida al ciudadano Fernando Antonio Rivero Fernández dado que este ciudadano no es detenido en el mismo momento que es aprehendido el imputado Miguel ángel Gil, sino que es detenido cuando se encuentra en la Comandancia de Policía. (Negrillas de quien recurre).
(…)Esta circunstancia origina pues que pretenda al ciudadano defensor que se descarte la flagrancia y en consecuencia se decrete la nulidad del acta de la detención. Dicho argumento debe tenerse como no válido dado que so la aprehensión no se produce de manera inmediata, esta ocurre en un lapso de tiempo que no es muy largo dado que solo han pasado unas horas por lo que podría señalarse que aún existe flagrancia (…) (negrillas de quien recurre).
De lo transcrito ut supra se evidencia que el Juez de la recurrida, utilizó como presupuesto para decretar la medida judicial de privación preventiva de libertad en contra de mi defendido, la supuesta y negada detención en flagrancia, lo que indubitablemente conlleva a la nulidad del referido decreto.

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar, como en efecto lo hago: Primero: Se anule el punto impugnado de la decisión, me refiero al decreto de la flagrancia y la medida judicial de privación preventiva de libertad que pesa sobre mi prenombrado defendido, y en consecuencia se decrete la libertad plena e inmediata de mi defendido. Segundo: Si a criterio de esa Honorable Corte de Apelaciones no procede la Libertad plena de FERNANDO ANTONIO RIVERO FERNANDEZ, solicito para este una medida cautelar sustitutiva de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
SEGUNDA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los articulos (sic) 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que le impone al Juez la obligación de motivar sus fallos so pena de nulidad de estos, ya que la Juez de la recurrida no indicó de manera clara, precisa y determinante las razones por las cuales estima que procede en el caso de marras el decreto de la medida cautelar de mayor entidad, me refiero a la privación preventiva de libertad, limitándose a transcribir parcialmente las actas con las cuales acompaño la representante de la vindicta pública su solicitud fiscal.
Es de hacer notar, que la convicción del juez no puede quedar en su intelecto debe plasmarla de manera fundamentada en el texto del auto, valorando todos y cada uno de los elementos de convicción que fueron traídos al sub indice, sin que ello represente de manera alguna una decisión de fondo.
Honorables Jueces, la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste que comprende, como parte de sus presupuestos el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas.
Me permito traer a colocación el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión numero 046 del 11 de febrero de 2003, cuando señala:
“la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”. (negrillas de quien recurre).

Con el debido respeto, me permito citar las acertadas palabras del autor español Jesús González Pérez, en su obra “El derecho a la Tutela Jurisdiccional”, cuando señala: “(…) La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho cumpliendo una doble finalidad garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de resolución (…)” (subrayado de quien recurre).

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Por todo lo antes expuestos, es de justicia solicitar, como en efecto lo hago:
Primero: Se declare con lugar el presente recurso de Apelación con efecto de nulidad de la decisión impugnada conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal.
Segundo: Se otorgue a mi defendido libertad plena e inmediata.
Tercero: Si a criterio de esa Honorable Corte de Apelaciones no procede la Libertad plena de FERNANDO ANTONIO RIVERO FERNANDEZ, solicito para este una medida cautelar sustitutiva de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, promuevo como prueba de que la detención de mi defendido no ocurrió en flagrancia, el Acta Policial de fecha 15-03-2006, suscrita por el cabo primero (PEP) Felix Miguel Muñoz Escalona, adscrito a la Comisaría “Gral. José Antonio Páez”…”

Por su parte, el Fiscal del Ministerio Público, no dio contestación al recurso.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

“Visto el escrito interpuesto por la Fiscal II Comisionada del Ministerio Público, Abog. Luisa Ismelda Figueroa, en la cual solicita sea decretada medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados: Miguel Ángel Gil, nacionalidad: Venezolano, de 25 años de edad, fecha de nacimiento: 09/11/1980, natural de Guanare, estado Portuguesa de profesión u oficio: Comerciante, estado civil: soltero, hijo de: Madre Lourdes Gil (V) y padre Ramón Guedez (V), titular de la cédula de identidad No. 18.670.696, residenciado en: Barrio 19 de abril calle 12, casa S/N, sector 2, Guanare Estado Portuguesa y Fernando Antonio Rivero Fernández, nacionalidad: venezolano, de 23 años de edad, fecha de nacimiento: 11/10/1982, natural de (sic) Municipio Unda en chabasquen, Estado Portuguesa, de profesión u oficio: Policía Industrial, estado civil: Soltero, hijo de: Madre María Fidelina Fernández de Rivero (V) y padre Pedro Rivero (F), titular de la cédula de identidad No. 15.919.106, residenciado en: Barrio Las Tablitas, Calle 2, Casa Nº 8-13, Guanare, Estado Portuguesa, quienes se encuentran asistidos en este acto, el primero de ellos por la Defensora Pública Abog. Zulay Jiménez y el segundo de ellos por el defensor privado Abog. César Felipe Rivero y a quienes la Fiscal del Ministerio Público imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos Mounir Humedan, Cedeño Suárez Nehemia; se convoca a audiencia oral la cual se verifica en esta misma fecha.

En la audiencia realizada la Fiscal del Ministerio Público, hizo una relación clara y detallada de cómo se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, señaló que la detención fue flagrante a pocos minutos de cometido los hechos y se siga el procedimiento ordinaria y solicitó se le tome la declaración informativa a los imputados de acuerdo a lo establecido con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal y se le decrete medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, previstos en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º y en los artículos 251 y 252 del Código Adjetivo, por la presunta comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos MOUNIR HUMEDAN, BELKYS MARÍA FERNÁNDEZ Y LEIVA COROMOTO ÁLVAREZ, consignó un escrito encontrado en la peluquería esta mañana donde lo amenaza por este caso y solicitó protección policial de la victima.

…Omississ…

Luego el Abogado privado Abg. (sic) César Rivero, defensor del imputado Fernando Rivero, quien entre otras cosas señalo (sic): Alego (sic) la garantía de juzgamiento en libertad y señalo (sic) que para que se pueda decretar la flagrancia y en el caso de mí defendido en el folio 5, allí no aparecen las circunstancias de tiempo sin saber a que hora lo detienen. Y en este caso la aprehensión de su defendido no fue flagrante, Señalo que el reconocimiento tiene sus normas legales y del simple reconocimiento a priori no puede devenir una detención como ocurrió en este caso y en este caso (sic) lo único que puede existir es una cuasi flagrancia, y legalmente solo se puede detener a su defendido de forma legal bajo una orden judicial o en flagrancia y eso no ocurrió en este caso y la aprehensión es inconstitucional al derecho y el estado de libertad y señalo que existen dudas razonables ya que si se puede demostrar que el estaba interponiendo una denuncia a la hora en que supuestamente ocurrieron los hechos. Señalo que la nota entregada en el local de los hechos no es indicio suficiente para privar de libertad a su defendido. Solicitó no sea decretada la flagrancia por no existir la misma y solicito su nulidad y en cuanto a la medida de privación señalo que los supuestos del artículo 250, señalo que el reconocimiento no es establecido en la ley, señalo que no hay ningún tipo de testigo ajeno que den razón fundada de los dichos de los funcionarios policiales, señalo que no hay suficientes elementos de convicción en este caso que señale a su defendido como culpables, no tiene recursos para evadir la justicia y señaló en este caso no (sic) presunción de fuga tiene el derecho que se le decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. Toma la palabra el Fiscal quien señalo que se opone a la solicitud de la defensa de que se le abra una averiguación a la víctima, ya que de las actuaciones no se desprende elementos que den pie para investigar a la víctima en la aprehensión de los imputados y el simple dicho de la defensa no es suficiente para abrir esta averiguación y señalo que esta de acuerdo en que se (sic) abrir una (sic) averigua por el maltrato del imputado Miguel Ángel Gil.

Por su parte por las victimas, toma la palabra Moumir Humedan, quien entre otras cosas narró lo (sic) hechos como ocurrieron señalo que lo amenazaron con un arma de fuego, que eran dos imputados que iban en una moto blanca y que él solicitó ayuda a unos motorizados y que unos policías atraparon a uno en una buseta y que luego de que el estaba en la policía poniendo la denuncia en la policía trajeron al otro como media hora después. Luego se le cede la palabra a la ciudadana Belkys Hernández, quien señalo que ella fue con una cliente a la parte de atrás y no fue despojada de nada sino su amiga.

Después de haber oído las exposiciones de las partes, más no la declaración del imputado, quien manifestó no querer declarar y revisadas las actas que conforman la presente causa consignadas oportunamente por la Fiscalía del Ministerio Público, este Juzgador observa que se desprende de auto que:

Al folio 5 corre inserta acta policial de fecha 15-03-2006, suscrita por el funcionario Cabo 1/ro (PEP) Félix Miguel Muñoz Escalona, adscrito a la Comisaría “General José Antonio Páez” en la que señala las circunstancias que rodearon la detención de los imputados Miguel Ángel Gil y Fernando Antonio Rivero.

Al folio 3 corre inserta denuncia del ciudadano Moumir Humedan, quien expuso: “… a la 01:30 horas de la tarde del día 15-03-06, me encontraba dentro de mi negocio Salón de belleza Pina… cuando entró un sujeto y yo le digo a la orden, el saca una pistola y me dice esto es un atraco, luego entra otro sujeto y se queda parado en la puerta también andana armado, el que entró primero me dice que me quite la cadena, yo se la entrego, se dirige hasta la caja registradora donde sustrae dinero en efectivo producto de la venta, al salir el que se encontraba parado en la puerta me quita el celular y se van yo me asomo por la puerta y los veo que se van en una moto pequeña de color blanco, os (sic) persigo en mi camioneta donde ellos se detienen en el módulo policial del boulevard, yo me abajo (sic) y le dije al funcionario policial que se encontraba afuera que esos sujetos me habían robado, el funcionario los persigue y no logra capturarlos, él pide ayuda policial y fue capturado uno de los sujetos por la brigada motorizada movil (sic) 04, logre visualizarlo en la avenida 5 de Diciembre cuando estoy rindiendo declaración y en un momento que salgo hacia al frente de la oficina, reconozco que el funcionario que se encontraba parado en la puerta del comando era uno de los participes del robo.”

Al folio 4 corre inserta entrevista a la víctima Belkys María Hernández, quien expuso: “… A las 1:30 horas de la tarde del día 15-03-2006, me encontraba dentro del negocio Salón de Belleza Pina… cuando entró un sujeto y se dirigió hasta mi jefe encargado del negocio, el señor… y le quita la cadena y le dijo que era un atraco, que le buscara la plata de la caja, seguidamente entra otra persona de piel negra y se queda parado en la puerta, hasta ahí supe yo, porque el catire nos encaminó hasta el cuarto, donde queda la lava cabeza, cuando llegó éste Comando y veo a un funcionario parado en frente, le digo a un Inspector que éste policía andaba y el reloj lo conocía, el era el que estaba dentro del negocio y revisó las dos cajas registradoras y se llevó el dinero, las prendas y los teléfonos.

Corre inserta experticia de reconocimiento técnico mecánico Nº 9700-058-AB-262 de fecha 16-03-06, suscrita por el Ingeniero Angel Abril Pèrez, adscritoa l (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas sub delegación Acarigua, sobre el arma de fuego incautada.

Corre inserta experticia de reconocimiento técnico Nº 9700-058-071 de fecha 16-03-06, suscrita por el agente Danny Salian adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas sub delegación Acarigua sobre los objetos recuperados en el procedimiento.

Todo lo anterior da al convencimiento de este juez, que ambas declaraciones son contestes en señalar que las víctimas fueron objeto de un robo, para lo cual las dos personas que lo perpetraron utilizan como medio de intimidación armas de fuego, según expresamente lo apuntó la víctima en el acto de audiencia oral, así mismo dicho ciudadano en su denuncia, lo cual evidencia que se configura la existencia de un hecho punible que reviste carácter penal que merece pena privativa de libertad y cuya pena no está evidentemente prescrita, hecho punible constituido por el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, primer elemento necesario establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal para imponer la privación de libertad.

Posteriormente es menester determinar el segundo elemento del ya citado artículo 250, esto es fundados elementos de convicción para estimar si los imputados ha sido autos o participe en los hechos, y en ese sentido considera quien juzga que los elementos están acreditados cuando los funcionarios aprehensores señalan como se produce la detención…

Ahora bien en autos existe una circunstancia muy particular referida al ciudadano Fernando Antonio Rivero Fernández dado que este ciudadano no es detenido en el mismo momento en que es aprehendido el imputado Miguel Ángel Gil, sino que es detenido cuando se encuentra en la Comandancia de Policía y es reconocido por las víctimas como una de las personas que cometió el hecho delictivo. Esta circunstancia origina pues que pretenda el ciudadano defensor que se descarte la flagrancia y en consecuencia se decrete la nulidad del acta de detención. Dicho argumento debe tenerse como no válido dado que si bien la aprehensión no se produce de manera inmediata, ésta ocurre en un lapso de tiempo que no es muy largo dado que sólo han pasado unas horas por lo que podría señalarse que aún existe flagrancia máxime cuando la víctima lo señala en la Comandancia de Policía como uno de los autores del hecho delictivo. Por otra parte es importante recalcar y merecedor de repudio que el imputado Fernando Rivero, aprovechando su condición de funcionario trato de lograr la impunidad del delito uniformándose e ingresando al recinto policial, lo que seguramente dio motivo para que la aprehensión no pudiese materializarse en forma inmediata. Así mismo existe una relación clara dado que al imputado Miguel Angel Gil es detenido en poder del arma de reglamento del imputado Fernando Antonio Rivero.

Todo lo anterior no deja lugar a dudas acerca de la participación de los hoy imputados en los hechos delictivos.

Por último acreditado lo anterior debemos determinar si se encuentra acreditado peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Al efecto considera este juzgador que se configura en el caso que nos ocupa la presunción establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Organico (sic) Procesal Penal referida a que se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término mayor sea igual o superior a diez años, en este sentido al estudiar la norma que establece el delito imputado se observa que el artículo 458 del Código Penal establece como límite máximo para el reo de este delito 17 años de prisión.

Por lo cual ha de considerarse configurado el último elemento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Omississ…

DISPOSITIVA

Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a los ciudadanos: Miguel Ángel Gil, nacionalidad: Venezolano, de 25 años de edad, fecha de nacimiento: 09/11/1980, natural de Guanare, estado Portuguesa de profesión u oficio: Comerciante, estado civil: soltero, hijo de: Madre Lourdes Gil (V) y padre Ramón Guedez (V), titular de la cédula de identidad No. 18.670.696, residenciado en: Barrio 19 de abril calle 12, casa S/N, sector 2, Guanare Estado Portuguesa y Fernando Antonio Rivero Fernández, nacionalidad: venezolano, de 23 años de edad, fecha de nacimiento: 11/10/1982, natural de (sic) Municipio Unda en chabasquen, Estado Portuguesa, de profesión u oficio: Policía Industrial, estado civil: Soltero, hijo de: Madre María Fidelina Fernández de Rivero (V) y padre Pedro Rivero (F), titular de la cédula de identidad No. 15.919.106, residenciado en: Barrio Las Tablitas, Calle 2, Casa Nº 8-13, Guanare, Estado Portuguesa, hasta tanto se verifique la audiencia preliminar se ordena el reintegro del imputado a la Comandancia General de Policía de esta ciudad. Así mismo se ordena la protección a las víctimas.”

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, pasa este Órgano Colegido a decidir el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Fernando Antonio Rivero Fernández, quien recurrió contra la decisión de la Primera Instancia de fecha 20 de marzo de 2006, donde se decretó Medida Privativa de Libertad al ciudadano antes mencionado; Así tenemos:

Con relación al alegato de la recurrida en su primera denuncia, expresa:

“De conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano FERNANDO ANTONIO RIVERO FERNANDEZ, fue llevado a cabo sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de la flagrancia.”

De lo alegado por el recurrente, se tiene claramente que el punto impugnado se contrae, a la violación de derechos y garantías fundamentales y específicamente el contemplado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “Inviolabilidad del derecho a la libertad personal.”

A tal efecto esta Corte observa:

El Acta Policial, de fecha 15 de Marzo de 2006, cursante al folio 17 del presente cuaderno, suscrito por el funcionario policial, FELIX MIGUEL MUÑOZ E3SCALONA, se desprende como se produjo la aprehensión del imputado Fernando Antonio Rivero Fernández, cuando expresó:

“…ACARIGUA, QUINCE DE MARZO DEL AÑO DOS MIL SEIS. En esta misma fecha, siendo las 02: 30 horas de la tarde del día de hoy, compareció ante este Despacho, el Funcionario: cabo/ 1ro (PEP) FELIX MIGUEL MUÑOZ ESCALONA,…”Siendo aproximadamente las 01:45 horas de la tarde del día de hoy, me encontraba en labores de patrullaje motorizado…,una vez en la sede policial debido que el agraviado visualizo a un policía Industrial que estaba en el pasillo del comando, donde el nos dijo que el policía reposaba en el referido modulo, procedemos a revisar el bolso del agente industrial, encontrando dentro del mismo, una pistola marca lorcin con su respectivo cargador, tres celulares y una cadena de metal de color amarrillo y una muda de ropa que coincidía con las características aportadas por los agraviados…Quedando los detenidos y lo incautado a la orden del departamento de investigaciones para las averiguaciones correspondientes al caso…”

La aprehensión del imputado FELIX MIGUEL MUÑOZ E3SCALONA, fue calificada, por el juez de la recurrida, como flagrante, en los siguientes términos:

“Ahora bien en autos existe una circunstancia muy particular referida al ciudadano Fernando Antonio Rivero Fernández dado que este ciudadano no es detenido en el mismo momento en que es aprehendido el imputado Miguel Ángel Gil, sino que es detenido cuando se encuentra en la Comandancia de Policía y es reconocido por las víctimas como una de las personas que cometió el hecho delictivo. Esta circunstancia origina pues que pretenda el ciudadano defensor que se descarte la flagrancia y en consecuencia se decrete la nulidad del acta de detención. Dicho argumento debe tenerse como no válido dado que si bien la aprehensión no se produce de manera inmediata, ésta ocurre en un lapso de tiempo que no es muy largo dado que sólo han pasado unas horas por lo que podría señalarse que aún existe flagrancia máxime cuando la víctima lo señala en la Comandancia de Policía como uno de los autores del hecho delictivo. Por otra parte es importante recalcar y merecedor de repudio que el imputado Fernando Rivero, aprovechando su condición de funcionario trato de lograr la impunidad del delito uniformándose e ingresando al recinto policial, lo que seguramente dio motivo para que la aprehensión no pudiese materializarse en forma inmediata. Así mismo existe una relación clara dado que al imputado Miguel Angel Gil es detenido en poder del arma de reglamento del imputado Fernando Antonio Rivero.

En tal sentido, cabe citar la doctrina de la Sala Constitucional, en la cual dejó establecido:
“La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciéndose que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia.

En el caso, que se examina la detención del Ciudadano Fernando Antonio Rivero, fue llevado a cabo sin que existiese previamente orden Judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el texto Constitucional.

Así las cosas, la definición de flagrancia la establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”

En tal sentido, esta Superior Instancia cita Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar, el artículo 248 del Código adjetivo, que a tal efecto señala:
“… Observa la Sala que, según la norma, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro momentos o situaciones:...Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica que significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más, En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó acabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. (Sentencia 2580 del 11-12-01).

Ahora bien, atendiendo a las consideraciones anteriores queda establecido que no hubo violación a la libertad personal del imputado Fernando Antonio Rivero, y en virtud de que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.
Con relación al alegato de la recurrida, en su segunda denuncia expresa:
“De conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los articulos (sic) 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que le impone al Juez la obligación de motivar sus fallos so pena de nulidad de estos, ya que la Juez de la recurrida no indicó de manera clara, precisa y determinante las razones por las cuales estima que procede en el caso de marras el decreto de la medida cautelar de mayor entidad, me refiero a la privación preventiva de libertad, limitándose a transcribir parcialmente las actas con las cuales acompaño la representante de la vindicta pública su solicitud fiscal.
Es de hacer notar, que la convicción del juez no puede quedar en su intelecto debe plasmarla de manera fundamentada en el texto del auto, valorando todos y cada uno de los elementos de convicción que fueron traídos al sub indice, sin que ello represente de manera alguna una decisión de fondo.
Honorables Jueces, la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste que comprende, como parte de sus presupuestos el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas.
Me permito traer a colocación el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión numero 046 del 11 de febrero de 2003, cuando señala:
“la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”. (negrillas de quien recurre).
Con el debido respeto, me permito citar las acertadas palabras del autor español Jesús González Pérez, en su obra “El derecho a la Tutela Jurisdiccional”, cuando señala: “(…) La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho cumpliendo una doble finalidad garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de resolución (…)” (subrayado de quien recurre).

De lo alegado por el recurrente, se tiene claramente que el punto impugnado se contrae a que la decisión recurrida carece de los motivos que llevaron al A-quo a considerar que existían fundadas razones o elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado.

A tal efecto esta Corte observa:

Del cuerpo de la recurrida se desprende claramente cuales fueron las razones o elementos de convicción que sirvieron al a-quo para dictar la medida cautelar privativa de libertad que le fuere dictada al imputado de autos, concretamente, a la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se halle evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para la procedencia de la misma de acuerdo a la exigencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto la recurrida deja sentado en el cuerpo de la sentencia:

… Omissis… “Al folio 5 corre inserta acta policial de fecha 15-03-2006, suscrita por el funcionario Cabo 1/ro (PEP) Félix Miguel Muñoz Escalona, adscrito a la Comisaría “General José Antonio Páez” en la que señala las circunstancias que rodearon la detención de los imputados Miguel Ángel Gil y Fernando Antonio Rivero.
Al folio 3 corre inserta denuncia del ciudadano Moumir Humedan, quien expuso: “… a la 01:30 horas de la tarde del día 15-03-06, me encontraba dentro de mi negocio Salón de belleza Pina… cuando entró un sujeto y yo le digo a la orden, el saca una pistola y me dice esto es un atraco, luego entra otro sujeto y se queda parado en la puerta también andana armado, el que entró primero me dice que me quite la cadena, yo se la entrego, se dirige hasta la caja registradora donde sustrae dinero en efectivo producto de la venta, al salir el que se encontraba parado en la puerta me quita el celular y se van yo me asomo por la puerta y los veo que se van en una moto pequeña de color blanco, os (sic) persigo en mi camioneta donde ellos se detienen en el módulo policial del boulevard, yo me abajo (sic) y le dije al funcionario policial que se encontraba afuera que esos sujetos me habían robado, el funcionario los persigue y no logra capturarlos, él pide ayuda policial y fue capturado uno de los sujetos por la brigada motorizada movil (sic) 04, logre visualizarlo en la avenida 5 de Diciembre cuando estoy rindiendo declaración y en un momento que salgo hacia al frente de la oficina, reconozco que el funcionario que se encontraba parado en la puerta del comando era uno de los participes del robo.”
Al folio 4 corre inserta entrevista a la víctima Belkys María Hernández, quien expuso: “… A las 1:30 horas de la tarde del día 15-03-2006, me encontraba dentro del negocio Salón de Belleza Pina… cuando entró un sujeto y se dirigió hasta mi jefe encargado del negocio, el señor… y le quita la cadena y le dijo que era un atraco, que le buscara la plata de la caja, seguidamente entra otra persona de piel negra y se queda parado en la puerta, hasta ahí supe yo, porque el catire nos encaminó hasta el cuarto, donde queda la lava cabeza, cuando llegó éste Comando y veo a un funcionario parado en frente, le digo a un Inspector que éste policía andaba y el reloj lo conocía, el era el que estaba dentro del negocio y revisó las dos cajas registradoras y se llevó el dinero, las prendas y los teléfonos.
Corre inserta experticia de reconocimiento técnico mecánico Nº 9700-058-AB-262 de fecha 16-03-06, suscrita por el Ingeniero Angel Abril Pèrez, adscritoa l (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas sub delegación Acarigua, sobre el arma de fuego incautada.
Corre inserta experticia de reconocimiento técnico Nº 9700-058-071 de fecha 16-03-06, suscrita por el agente Danny Salian adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas sub delegación Acarigua sobre los objetos recuperados en el procedimiento.
Todo lo anterior da al convencimiento de este juez, que ambas declaraciones son contestes en señalar que las víctimas fueron objeto de un robo, para lo cual las dos personas que lo perpetraron utilizan como medio de intimidación armas de fuego, según expresamente lo apuntó la víctima en el acto de audiencia oral, así mismo dicho ciudadano en su denuncia, lo cual evidencia que se configura la existencia de un hecho punible que reviste carácter penal que merece pena privativa de libertad y cuya pena no está evidentemente prescrita, hecho punible constituido por el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, primer elemento necesario establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal para imponer la privación de libertad.
Posteriormente es menester determinar el segundo elemento del ya citado artículo 250, esto es fundados elementos de convicción para estimar si los imputados ha sido autos o participe en los hechos, y en ese sentido considera quien juzga que los elementos están acreditados cuando los funcionarios aprehensores señalan como se produce la detención…
Ahora bien en autos existe una circunstancia muy particular referida al ciudadano Fernando Antonio Rivero Fernández dado que este ciudadano no es detenido en el mismo momento en que es aprehendido el imputado Miguel Ángel Gil, sino que es detenido cuando se encuentra en la Comandancia de Policía y es reconocido por las víctimas como una de las personas que cometió el hecho delictivo. Esta circunstancia origina pues que pretenda el ciudadano defensor que se descarte la flagrancia y en consecuencia se decrete la nulidad del acta de detención. Dicho argumento debe tenerse como no válido dado que si bien la aprehensión no se produce de manera inmediata, ésta ocurre en un lapso de tiempo que no es muy largo dado que sólo han pasado unas horas por lo que podría señalarse que aún existe flagrancia máxime cuando la víctima lo señala en la Comandancia de Policía como uno de los autores del hecho delictivo. Por otra parte es importante recalcar y merecedor de repudio que el imputado Fernando Rivero, aprovechando su condición de funcionario trato de lograr la impunidad del delito uniformándose e ingresando al recinto policial, lo que seguramente dio motivo para que la aprehensión no pudiese materializarse en forma inmediata. Así mismo existe una relación clara dado que al imputado Miguel Angel Gil es detenido en poder del arma de reglamento del imputado Fernando Antonio Rivero.”

Consta asimismo, del análisis del cuerpo del expediente que se dictó por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Número 2 del Circuito Judicial Penal; auto de fecha 20 de marzo de 2006, donde se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Fernando Antonio Rivero Fernández, lo cual hizo tomando en cuenta la existencia de elementos serios, fundados y convincentes para que efectivamente se individualizara como partícipe en el referido hecho punible al ciudadano Fernando Antonio Rivero Fernández, con la motivación suficiente.

A tal efecto el a-quo señala:
… Omissis… “Todo lo anterior da al convencimiento de este juez… que las víctimas fueron objeto de un robo, … según expresamente lo apuntó la víctima en el acto de audiencia oral, … lo cual evidencia que se configura la existencia de un hecho punible que reviste de carácter penal que merece pena privativa de libertad… hecho punible constituido por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, primer elemento necesario establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer la privación de libertad.”

… Omissis… “es menester determinar el segundo elemento… fundados elementos de convicción para estimar si los imputados ha (sic) sido autor participe en los hechos… considera quien juzga que estos elementos están acreditados cuando los funcionarios aprehensores señalan como se produce la detención del ciudadano… por otra parte es más clara esta participación cuando la víctima Mounir Humedan en el acto de audiencia oral señala a las personas presentes como los autores de los hechos delictivos.”

… Omissis… “… determinar si se encuentra acreditado peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Al efecto considera este juzgador que se configura en el caso que nos ocupa la presunción establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Organico (sic) Procesal Penal referida a que se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término mayor sea igual o superior a diez años, en este sentido al estudiar la norma que establece el delito imputado se observa que el artículo 458 del Código Penal establece como límite máximo para el reo de este delito 17 años de prisión.
Por lo cual ha de considerarse configurado el último elemento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo cuanto antecede, se desprende a todas luces lo que conllevó al tribunal a-quo a estimar el cumplimiento de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a ello llega esta Instancia Superior a la conclusión deductiva que los requisitos del artículo in comento se hallan satisfechos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado CESAR FELIPE RIVERO en su carácter de defensor privado del ciudadano: FERNANDO ANTONIO RIVERO FERNANDEZ, contra la decisión dictada en fecha 20 de marzo del 2006, por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los cinco días del mes de mayo de dos mil seis. Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Moraima Look Roomer Clemencia Palencia
(PONENTE)
El Secretario.

Giuseppe Pagliocca.

EXP. N° 2796-06
CP/kareli