REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA CAUSA N° 2907-06 N° 05 JUEZ PONENTE: Moraima Look Roomer. PARTES ACUSADOS: CLAUDIO COROMOTO ARROYO DURÁN, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.601.518, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 07 de Julio de 1968, hijo de Francisco Arroyo y Teresa Durán, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en Barrio El Milagro, Avenida 23 de Enero, detrás del Aserradero, casa s/n, Guanare, Estado Portuguesa. JOSÉ FRANCISCO ARROYO DURÁN, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-4.240.873, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 27 de Agosto de 1955, hijo de Francisco Arroyo y Teresa Durán, de ocupación obrero, de estado civil soltero, residenciado en Barrio Guaicaipuro, Calle Pedro Miguel Fajardo, casa N° 01-72, Guanare, Estado Portuguesa. WILMER JOSÉ ARROYO BETANCOURT, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.617.795, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 27 de Mayo de 1982, hijo de José Francisco Arroyo y Alejandrina Betancourt, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en Barrio Guaicaipuro, Calle Pedro Miguel Fajardo, casa N° 01-72, Guanare, Estado Portuguesa DEFENSORES: Abogadas, YARITZA RIVAS y ROSALBA VICENTINA RODRÍGUEZ ARREDONDO, Defensoras Públicas. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado, JOSÉ JESÚS TORRES LEAL, Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. ASUNTO Recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de Septiembre de 2006, por el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abg. JOSÉ JESÚS TORRES LEAL, contra la sentencia publicada en fecha 31 de Julio de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Juicio, constituido con Escabinos, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual absuelve a los acusados, CLAUDIO COROMOTO ARROYO DURÁN, JOSÉ FRANCISCO ARROYO DURÁN, WILMER JOSÉ ARROYO BETANCOURT, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 eiusdem, vigente para el momento de su perpetración, cometido en perjuicio del ciudadano Montilla Montes Albert José. VISTOS Admitido a trámite el recurso por auto de fecha 18/10/2006, por el motivo de falta de motivación, previsto en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijo para las diez y treinta (10:30) horas de la mañana del décimo día hábil siguiente que constare en autos la última notificación de las partes, la realización de la audiencia Oral y Pública para la vista del recurso, la cual tuvo lugar el día 29 de noviembre de 2006 concurriendo, el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito, abogado, José Jesús Torres Leal, los acusados Claudio Coromoto Arroyo Durán, José Francisco Arroyo Durán, Wilmer José Arroyo Betancourt y las defensoras de los acusados, abogadas, Yaritza Rivas y Rosalba Vicentina Rodríguez Arredondo. Habiéndose acogido la Corte al lapso preceptuado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolverlo, previo los siguientes considerandos: I DE LOS HECHOS El hecho por el cual se procesa la presente causa es el acaecido el día 14 de febrero de 2004, cuando aproximadamente a las ocho hora de la noche, el ciudadano Albert José Montilla Montes, quien se encontraba en la platabanda de su casa, fue objeto de múltiples disparos por parte de varios ciudadanos, acción que trajo como consecuencia que la víctima de autos resultara lesionada. Por tal hecho el Ministerio Público presentó acusación contra los acusados CLAUDIO COROMOTO ARROYO DURÁN, JOSÉ FRANCISCO ARROYO DURÁN, WILMER JOSÉ ARROYO BETANCOURT, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 eiusdem, vigente para el momento de su perpetración, siendo absueltos mediante sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Juicio, constituido con Escabinos, de este Circuito Judicial Penal. DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE Como fundamento del recurso alegó el recurrente, entre otros: El Tribunal Mixto Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a la luz del Artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, incurre en la contradicción en la motivación de la sentencia, al pronunciarse de la manera como lo hizo de lo cual realizo las siguientes consideraciones: …Omisis… al realizar la valoración de las pruebas en la sentencia el Tribunal sentenciador también dejó establecido que el hecho resulto acreditado con: .- La declaración del experto MIGUEL SEGUNDO PÉREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales (Sic) y Criminalísticas, respecto a la Inspección practicada al lugar de los hechos. .- la declaración de la Victima ALBERT JOSÉ MONTILLA MONTES. .- Con el Reconocimiento Medico Legal. Seguidamente en el capitulo “IV.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRENTE (SIC) DECISIÓN”, la sentenciadora pasa a valorara las testimoniales de YOLMAN PEREZ PIMENTEL y JONATHAN ANTONIO OJEDA, testigos presenciales ofrecidos por esta Representación Fiscal, quienes al igual que la victima reconocieron en Sala de Juicio Oral y Público a los acusados como las personas que dispararon con arma de fuego en contra de dicha victima causándole la herida conforme quedo demostrado el en citado Juicio. Sin embargo, se observa del examen de la sentencia aquí recurrida como el tribunal sentenciador desvía su atención respecto al fondo del debate de Juicio en cuanto a determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad o no de los acusados en juicio conforme a las pruebas recepcionadas, entrando en observaciones teórico doctrinarias para decir que: …Omisis… He aquí la contradicción denunciada. Luego de examinar las pruebas debatidas en juicio, en las que tanto la victima como los testigos presenciales reconocieron en Sala de Juicio Oral y Público a los acusados como autores del delito objeto de la acusación y haber acreditado que si se cometió el hecho punible la sentenciadora se limita al concluir que los acusados no son los autores del delito de Homicidio Intencional en grado de frustración…”. II RESOLUCION DEL RECURSO De conformidad con el principio de canjeabilidad esta Corte de Apelaciones subsumió la denuncia plantea por el recurrente, en aras de conocerle sin suplir los argumentos de inconformidad, dada la incorrección técnica, en el motivo de falta de motivación en la recurrida por considerar que la manifestación de discrepancia con el fallo recurrido se ajustaba al predicho motivo, en razón de ello el presente recurso será resuelto con arreglo al mismo. Así se declara. Aduce el recurrente que la recurrida dejó establecido en el capítulo titulado “HECHOS ACREDITADOS” lo siguiente: “ÚNICO: Que el día 12 de febrero de 2004 siendo aproximadamente entre seis de la tarde a seis y treinta, estaba en su casa de habitación, ubicada en la calle principal del Barrio Buenos Aires, Guanare, Estado Portuguesa, el ciudadano ALBERT JOSÉ MONTILLA MONTES, cuando fue objeto de un ataque mediante arma de fuego que le ocasionó una herida en su pierna izquierda, con orificio de entrada en la parte posterior media del muslo.”. También alega que tal hecho lo asentó con: .- La declaración del experto MIGUEL SEGUNDO PÉREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales (Sic) y Criminalísticas, respecto a la Inspección practicada al lugar de los hechos. .- la declaración de la Victima ALBERT JOSÉ MONTILLA MONTES. .- Con el Reconocimiento Medico Legal. Tal aserto requiere ser constatado. Así se observa que el a quo en el señalado capítulo estableció: Mediante la prueba practicada, resultaron acreditados en el Juicio Oral y Público los siguientes hechos: ÚNICO: Que el día 12 de febrero de 2004 siendo aproximadamente entre seis de la tarde a seis y treinta, estaba en su casa de habitación, ubicada en la calle principal del Barrio Buenos Aires, Guanare, Estado Portuguesa, el ciudadano ALBERT JOSÉ MONTILLA MONTES, cuando fue objeto de un ataque mediante arma de fuego que le ocasionó una herida en su pierna izquierda, con orificio de entrada en la parte posterior media del muslo. Ese hecho resultó acreditado con la declaración del experto MIGUEL SEGUNDO PÉREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Guanare, quien practicó la Inspección Técnica N° 217 de 14 de febrero de 2004 en dicha residencia con motivo de los hechos acaecidos, inspección en la cual dejó constancia de lo siguiente: “Se trata de un sitio cerrado, correspondiente a una vivienda familiar, situada en el segundo nivel de un establecimiento comercial denominado licorería el Pollino, Barrio Buenos Aires, calle principal de esta ciudad, su medio de acceso lo realizamos por unas escaleras de metal y concreto rústico, ubicada en el ala derecha de la licorería en cuestión, permitiéndonos llegar hasta el porche, el mismo carece de techo y posee el piso de concreto rústico, el resto de la estructura está conformada por paredes de bloques de concreto frisado sin pintar, piso de cemento pulido y techo de láminas de acerolit, en la pared posterior y adyacente a una puerta de metal color beige, a una altura de 1, 53 metros sobre el nivel del piso, se observa un impacto con bordes irregulares, producido por el choque de un objeto de igual o mayor cohesión molecular, con una proyección ascendentes, así mismo y en la citada puerta, a una altura de 1,50 metros sobre el nivel del piso, visualizamos otro impacto con bordes irregulares y con una proyección ascendente, producido por el paso de un objeto de igual o mayor cohesión molecular, en la pared lateral izquierda del porche, también apreciamos un impacto con bordes irregulares y con una proyección ascendentes, a una altura de 1,15 metros sobre el nivel del piso…”. Al rendir declaración dicho funcionario en el juicio oral y público aseveró: que la inspección fue practicada en el segundo nivel de un inmueble ubicado en el Barrio Buenos Aires, en el cual se apreciaron tres impactos de bala en una puerta. A las preguntas que le formuló el Ministerio Público respondió: que para ese momento en que efectuaron la inspección no se recolectaron proyectiles debido a la hora avanzada y a la oscuridad que había en el lugar; que la inspección fue efectuada en un segundo piso; que el inmueble está ubicado en una calle del Barrio Buenos Aires de esta ciudad; que en la planta baja hay una licorería; que fueron al lugar por una averiguación de unas lesiones; que los impactos observados tenían una trayectoria ascendente, es decir, de abajo hacia arriba. Al ser interrogado por el Ministerio Público respondió: que el impacto fue en su pierna izquierda; que no ha podido trabajar más porque la herida no le cierra; que tiene tres operaciones y tiene que hacerse otras. También resultó acreditado con la declaración de la víctima, quien en el juicio oral y público declaró lo siguiente: que como a la media hora volvieron y le dispararon cuando estaba en la platabanda de su casa; que lo hirieron y fue ingresado ese mismo día en una clínica. Resulta acreditado igualmente el hecho con el Reconocimiento Médico Forense N° 349 de 23 de Marzo de 2004 practicado por el Dr. Edgar Orlando Croce, en el cual quedó reseñado lo siguiente: “Los suscritos, Médicos Forenses, en cumplimiento a lo ordenado por ese Despacho, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, hemos practicado un Reconocimiento Médico-Legal en la persona de Albert José Montilla Montes, V-15.906.558, 22 años de edad, el cual rendimos bajo juramento e informamos: Fecha del Hecho: 14/02/2004 Fecha del Examen: 23/03/2004. Tipo de Arma: Arma de fuego. Herida con arma de fuego con orificio de entrada en la parte posterior y media del muslo izquierdo y salida en la parte anterior al mismo nivel del primero. El muslo está muy aumentado de volumen por el edema debido a sobre infección. Hay salida de material purulento por los o rificios de entrada y salida del proyectil. Debe realizársele una arteriografía. Estado General: Moderado. Tiempo de Curación: Dos meses. Privación de ocupaciones: sí. Asistencia médica: sí. Trastorno de Función: sí. Cicatrices: sí. Carácter: Grave. Debe volver: Forense Responsable del Informe: Dr. Edgar O. Croce…”. En el juicio oral y público el mencionado experto aseveró lo siguiente: que en fecha 23 de Marzo de 2004 practicó un reconocimiento médico legal a un ciudadano de nombre Albert José Montilla en relación con una herida que presentaba causada con arma de fuego localizada en la parte posterior y media en el muslo izquierdo con orificio de entrada y de salida; que practicó el reconocimiento nueve días después de sucedido el hecho; que para el momento del reconocimiento la herida se encontraba sobreinfectada por lo cual el muslo había aumentado de volumen por presentar edema; que se recomendó la práctica de arteriografía con el objeto de determinar si había lesión de las venas o arterias. Al responder las preguntas que le fueron formuladas por el Ministerio Público respondió: que el trayecto de la herida ocasionada por arma de fuego era orificio en la parte posterior y media del muslo izquierdo y salida en la parte anterior en el mismo plano que la entrada, es decir, siguió una trayectoria horizontal; que la lesión consistía en un orificio de entrada en la parte posterior y media del muslo izquierdo y orificio de salida en la parte anterior del muslo; que la herida se infectó y al momento del reconocimiento médico legal presentaba una infección avanzada con salida de material purulento; que debido a estas secuelas se recomendó hacer una arteriografía, con el objeto de que se estableciera si hubo lesiones arteriales; que la persona reconocida se llama Albert, no recuerda más datos. Adminiculadas estas pruebas entre sí, conducen a acreditar de manera conteste, que en efecto, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar indicados, el ciudadano ÁLBERT JOSÉ MONTILLA MONTES fue víctima de un disparo de arma de fuego que le ocasionó la herida descrita, razón por la cual se valoran estos medios de convicción como plena prueba del hecho acreditado, el cual no fue desvirtuado en el debate. Se constata así que resulta ser cierta esta primera afirmación del recurrente. Ahora bien, como quiera que el establecimiento de lo que precede demanda ser resuelto en derecho, se tiene entonces que a tal fin el a quo, luego de indicar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y consideraciones doctrinales indicó: Corresponde a partir de este marco teórico de la adecuación típica propuesta por el Ministerio Público, determinar si en efecto, en el presente caso se configuró el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio del ciudadano ALBERT JOSÉ MONTILLA MONTES. La mencionada víctima en el juicio oral y público, aseveró lo siguiente: que el día sábado 14 de febrero de 2004 pasaron los acusados por su casa amenazándolo de muerte; que retrocedieron y volvieron a amenazarlo; que como a la media hora volvieron y le dispararon cuando estaba en la platabanda de su casa; que lo hirieron y fue ingresado ese mismo día en una clínica. Al ser interrogado por el Ministerio Público respondió: que estaba sentado en la platabanda y se paró y comenzaron a dispararle alrededor de quince o dieciséis tiros; que llegaron los tres acusados y dos personas más, y dispararon los tres; que usaron revólveres y escopetas; que dispararon inmediatamente al llegar; que llegaron en un camión y comenzaron a disparar; que el señor CLAUDIO ARROYO DURÁN fue el último y fue el que lo hirió; que se encuentra en la Sala con un suéter rojo; que el impacto fue en su puerta izquierda; que no ha podido trabajar más porque la herida no le cierra; que tiene tres operaciones y tiene que hacerse otras; que se quedó parado y lo lesionaron en el muslo izquierdo; que ellos estaban más abajo, en un plano inferior. A las preguntas que le formuló la Defensa Técnica de CLAUDIO COROMOTO ARROYO DURÁN respondió: que quienes le dispararon fueron cinco personas; que estaba a una distancia de diez a doce metros de ellos; que cuando comenzaron a dispararle se quedó quieto cubriéndose con sus brazos. A las preguntas de la Defensa de los acusados JOSÉ FRANCISCO ARROYO DURÁN y WILMER JOSÉ ARROYO BETHANCOURT respondió: que le hicieron quince disparos aproximadamente; que todo sucedió tan rápido que no pudo ni hablar con ellos. En el mismo orden de ideas, declaró el testigo YOLMAN PÉREZ PIMENTEL, quien en el Juicio Oral y Público declaró lo siguiente: que el 14 de febrero de 2004 como a eso de las seis de la tarde los acusados pasaron en el camión y comenzaron a decir “ahora sí te vamos a matar” y como a la media hora volvieron como con seis personas más y el señor de camisa roja fue el que disparó de último y lo hirió y que lo llevaron al hospital. A las preguntas que le formuló el Ministerio Público respondió: que ellos (los acusados) llegaron y comenzaron a disparar; que en la amenaza le dijeron a Albert “hoy sí te vamos a matar”; que cargaban revólveres y escopetas e hicieron más o menos 15 disparos; que dejaron de disparar pero el señor de camisa roja siguió disparando e hirió a Albert; que escuchó como 15 o 16 disparos con escopeta de perdigones. A las preguntas de la Defensa de CLAUDIO COROMOTO ARROYO DURÁN respondió en los siguientes términos: que los acusados dispararon con revólver y escopeta. A las preguntas de la Defensa de JOSÉ FRANCISCO ARROYO DURÁN y WILMER JOSÉ ARROYO BETHANCOURT respondió en los siguientes términos: que vió lo sucedido ese día; que los acusados le dijeron a Albert “hoy sí te vamos a matar”; que el de camisa roja fue el que quedó disparando; que lo ve con frecuencia por el sector. Al ser interrogado por el Escabino N° 2 respondió: que todos disparaban desde la plataforma del camión. En igual sentido declaró el testigo JONATHAN ANTONIO OJEDA, quien en el juicio oral y público aseveró lo siguiente: que el 14 de febrero de 2004 se encontraba jugando basket cuando llegó un camión 750 de color blanco del cual bajaron unos ciudadanos y le dijeron a Albert Montilla “ahora sí te vamos a matar”; que se fueron y volvieron como a la media hora y en el mismo camión como siete personas y comenzaron a disparar hacia la casa de Albert y él trató de protegerse y cayó. A las preguntas que le formuló el Ministerio Público, respondió: que Albert estaba en el porche en el segundo piso y ahí le dispararon; que lo hirieron en el muslo; que vió las armas y eran revólveres y escopetas; que los acusados dispararon desde la calle a la platabanda; que desde donde estaba logró ver bien los hechos; que lo llevaron a una clínica donde duró aproximadamente tres meses y luego lo llevaron a Barquisimeto; que le dispararon a Albert y se retiraron. Al responder las preguntas de la Defensa de CLAUDIO COROMOTO ARROYO DURÁN declaró: que se encontraba casi al frente de donde estaba el camión, aproximadamente a siete u ocho metros de distancia; que fueron bastantes detonaciones, aproximadamente quince o dieciséis; que observó que atacaron con armas a Albert; que vió que le disparaban demasiado; que estaba ubicado como a seis o siete metros de distancia. A las preguntas de la Defensa de JOSÉ FRANCISCO ARROYO DURÁN y WILMER JOSÉ ARROYO BETHANCOURT respondió: que vio cuando le dispararon a Albert, cuando llegó el camión y lo amenazaron y cuando volvieron; que escuchó muchos disparos; que todos estaban armados de revólveres y escopetas; que Albert estaba en la platabanda en un porchecito; que tenía visibilidad desde donde se encontraba; que Albert estaba expuesto, no estaba protegido con nada.Al ser interrogado por el Escabino N° 1 respondió: que solo dieron “te vamos a matar”; que Cheo disparaba desde el camión; que las personas que estaban en la plataforma también disparaban. Al ser interrogado por el Escabino N° 2 respondió: que le disparaban desde encima del camión; que no recogieron los casquillos, simplemente se retiraron. Estos tres testimonios coinciden en los siguientes hechos: - Que la víctima se encontraba en la planta alta de su casa; - Que los presuntos agresores en un primer momento le dirigieron amenazas de muerte; - Que como a la media hora volvieron con más personas, todos provistos de armas de fuego; - Que le amenazaron de muerte y de inmediato comenzaron a disparar desde la cabina del camión y desde la plataforma; - Que hicieron como quince o dieciséis disparos; - Que los disparos fueron hechos con armas de fuego tales como revólveres y escopetas; - Que desde donde estaban los agresores hasta donde la víctima habían aproximadamente diez o quince metros de distancia; - Que el camión estaba estacionado casi haciendo frente con la casa de la víctima; - Que la víctima se quedó quieta protegiéndose con sus brazos; - Que la víctima no se protegió tras de ningún muro; - Que la platabanda donde se encontraba no tenía paredes ni muros tras los cuales poder protegerse; - Que la víctima cayó luego del disparo que lo hirió e inmediatamente se fue hacia adentro de la casa. Junto con el análisis de estos hechos deducidos de los testimonios de la víctima ALBERT JOSÉ MONTILLA MONTES, y de los testigos que dicen haber presenciado los hechos, debe tenerse en consideración el resultado del reconocimiento médico forense, el cual asevera lo siguiente: “Los suscritos, Médicos Forenses, en cumplimiento a lo ordenado por ese Despacho, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, hemos practicado un Reconocimiento Médico-Legal en la persona de Albert José Montilla Montes, V-15.906.558, 22 años de edad, el cual rendimos bajo juramento e informamos: Fecha del Hecho: 14/02/2004 Fecha del Examen: 23/03/2004. Tipo de Arma: Arma de fuego. Herida con arma de fuego con orificio de entrada en la parte posterior y media del muslo izquierdo y salida en la parte anterior al mismo nivel del primero. El muslo está muy aumentado de volumen por el edema debido a sobre infección. Hay salida de material purulento por los orificios de entrada y salida del proyectil. Debe realizársele una arteriografía. Estado General: Moderado. Tiempo de Curación: Dos meses. Privación de ocupaciones: sí. Asistencia médica: sí. Trastorno de Función: sí. Cicatrices: sí. Carácter: Grave. Debe volver: Forense Responsable del Informe: Dr. Edgar O. Croce…”. Así mismo, debe tomarse en consideración el resultado de la Inspección Técnica practicada en el lugar del hecho, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “Se trata de un sitio cerrado, correspondiente a una vivienda familiar, situada en el segundo nivel de un establecimiento comercial denominado licorería el Pollino, Barrio Buenos Aires, calle principal de esta ciudad, su medio de acceso lo realizamos por unas escaleras de metal y concreto rústico, ubicada en el ala derecha de la licorería en cuestión, permitiéndonos llegar hasta el porche, el mismo carece de techo y posee el piso de concreto rústico, el resto de la estructura está conformada por paredes de bloques de concreto frisado sin pintar, piso de cemento pulido y techo de láminas de acerolit, en la pared posterior y adyacente a una puerta de metal color beige, a una altura de 1, 53 metros sobre el nivel del piso, se observa un impacto con bordes irregulares, producido por el choque de un objeto de igual o mayor cohesión molecular, con una proyección ascendentes, así mismo y en la citada puerta, a una altura de 1,50 metros sobre el nivel del piso, visualizamos otro impacto con bordes irregulares y con una proyección ascendente, producido por el paso de un objeto de igual o mayor cohesión molecular, en la pared lateral izquierda del porche, también apreciamos un impacto con bordes irregulares y con una proyección ascendentes, a una altura de 1,15 metros sobre el nivel del piso, … Seguidamente hicimos un rastreo en busca de evidencias de interés criminalístico obteniendo resultados negativos. Culmina la inspección…”. Al comparar los testimonios antes aludidos con las pruebas técnicas indicadas como hechos indicadores, el Tribunal Mixto realizó las siguientes inferencias: Primera: El medio utilizado en el presente caso –arma de fuego- ciertamente es apropiado para causar la muerte. Así lo afirman usualmente las experticias de reconocimiento practicadas a las armas de fuego, a saber: “con el arma de fuego descrita en su uso natural (disparo) se pueden causar heridas en el cuerpo humano, e incluso la muerte, según la región anatómica comprometida, y usada como instrumento contundente puede ocasionar lesiones de esta índole”. Segunda: Del resultado de la inspección practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no resultó acreditado que en efecto se hubieran producido entre quince o dieciséis disparos de arma de fuego en contra de la víctima, ya que sólo fueron encontrados rastros de tres disparos, y no en una instalación ubicada en el frente del inmueble donde según su propio dicho, se encontraba la víctima, sino en la parte posterior y en la parte lateral izquierda, lugares en los cuales ninguno de los testigos ni la víctima ubican el desarrollo del suceso. Tercera: El resultado del reconocimiento médico forense contradice el dicho de la víctima, quien afirmó haberse quedado quieto, de frente a su agresor, cubriéndose solamente con sus manos, pues la prueba técnica deja constancia de que la herida tuvo orificio de entrada por la parte posterior media del muslo izquierdo y orificio de salida por la parte delantera del muslo, de lo cual se infiere que en realidad la víctima se encontraba de espalda a su agresor. Cuarta: La trayectoria que siguió la bala en el interior del muslo de la víctima fue horizontal. En efecto, señala el informe que se trata de Herida con arma de fuego con orificio de entrada en la parte posterior y media del muslo izquierdo y salida en la parte anterior al mismo nivel del primero. Ello fue explicado por el experto al responder la pregunta que en tal sentido le dirigió la Defensa del co-acusado CLAUDIO COROMOTO ARROYO DURÁN, cuando dijo: que la herida presentaba orificio de entrada en la parte posterior del muslo y orificio de salida en la parte anterior; que el proyectil siguió una trayectoria horizontal. Quinta: Los familiares de la víctima presuntamente se encontraban dentro de la casa cuando ocurrió el hecho. Así lo declara la víctima, cuando al responder las preguntas del Ministerio Público aseveró: que en ese momento estaban en su casa sus padres, sus hermanos y su mujer. Sin embargo, no figuran como testigos ni presenciales ni referenciales del hecho, pese a su proximidad al mismo. Sexta: En cuanto a la prueba de balística practicada a tres casquillos que fueron consignados ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, observa el Tribunal Mixto que no es posible vincular dichas municiones a ningún arma recuperada en particular, así como también genera dudas la forma en que fue obtenida por los funcionarios de investigación (entregadas por allegados a la víctima), mientras que dichos funcionarios al practicar la inspección no localizaron este tipo de evidencia ni ninguna otra en el lugar del hecho, salvo los rastros de disparos, que coincidencialmente, también fueron tres, al igual que los casquillos periciados. Con vista de estas inferencias, el Tribunal Mixto arribó a la conclusión de que la herida ocasionada al ciudadano ALBERT JOSÉ MONTILLA MONTES no estuvo destinada a quitarle la vida, como es el objetivo de la acción propia del delito de homicidio descrita teóricamente antes. En efecto, resulta inverosímil el hecho de que este ciudadano se hubiera quedado en la forma que lo describe –quieto, de frente a sus agresores, cubriéndose sólo con sus manos- y que de quince a dieciséis disparos que presuntamente le efectuaron, estando en esta posición tan apropiada y expuesta, sólo le hubiera acertado uno, y en una dirección incongruente con la posición física que éste dice haber mantenido. Así mismo, tomando en consideración la región anatómica comprometida -parte posterior media del muslo izquierdo (herida con trayectoria horizontal)-, ciertamente el disparo no estaba dirigido a privarle de la vida, ya que no estuvo dirigido a afectar ningún órgano vital de la víctima. Así mismo, el médico forense al ser interrogado por la defensa manifestó que el único riesgo de agravamiento e incluso la muerte que pudiera ocasionar la herida objeto del reconocimiento médico legal es la complicación derivada de una septicemia, vale decir, que no se trata de una herida mortal. Por ello, en base a las pruebas analizadas, no cabe considerar la posibilidad materialización en este caso, de una acción dirigida a lograr el homicidio de ALBERT JOSÉ MONTILLA MONTES, ni tampoco que haya intervenido una circunstancia objetiva que hubiera impedido que se consumara el hecho. Todas estas razones llevaron al Tribunal Mixto a considerar que la razón no está de parte del Ministerio Público cuando al hacer la adecuación típica de los hechos, los calificó como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que las pruebas que ofreció y que fueron practicadas en el juicio oral y público no condujeron a esa conclusión, por lo cual debe concluirse que no se cometió dicho delito. Así se decide. Se aprecia en la recurrida luego de la trascripción que antecede un acápite en el que se motiva y estudia la culpabilidad de los acusados. Siendo ello así, para el análisis del vicio denunciado y objeto del presente recurso, en cuando al dictamen dado con relación al hecho imputado y que estableciere la recurrida, propio tener presente que en el proceso penal se dilucidan conflictos producto de la conducta humana que se han erigido como delitos por atentar contra un determinado bien jurídico tutelado por el derecho penal. Propio citar al autor español Juan Montero Aroca, quien en su obra Principios del proceso penal, con relación a la fundamentación fáctica como objeto del proceso penal, señala: “El primer elemento objetivo de la pretensión sería el hecho afirmado por el o los acusadores como existente e imputado al acusado, y no hay duda en torno a que el objeto identificador no puede ser el delito, esto es, un tipo del Código Penal o figura delictiva (factum, no crimen), dado que se puede cambiar a lo largo de la instrucción o del juicio oral de delito=tipo que se imputa, sin que ello suponga modificación del hecho.”. De allí que ante la ocurrencia de un hecho presuntamente punible de acción pública, el Ministerio Público tiene la obligación de iniciar la investigación penal y ordenar la práctica de todas las diligencias conducentes para el esclarecimiento de los hechos. De este modo, en la medida en que avanza el proceso investigativo la calificación jurídica que ab initio se diere a los hechos está sujeta a variación en tanto y en cuanto los elementos de convicción o medios de pruebas, según se trate de la fase del proceso en que se les recepcione y aprecie, sean indicadores o demostrativos de la conducta puntualmente descrita en la norma penal a la cual han de subsumirse. De allí la real y cierta posibilidad de cambio en la calificación jurídica, fe de ello lo encontramos en los artículos 331.2, 350, 457, primer aparte y 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Se concluye entonces que todas las calificaciones jurídicas dadas a los hechos en el decurso procesal siempre son provisionales y que la definitiva es la que se establece en la decisión firme pasada en autoridad de cosa juzgada. Por su parte, el principio iura novit curia (del derecho conoce el juez) tiene cabida en nuestro proceso, más aun en el proceso penal donde la finalidad del proceso es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas (art. 13 del Texto Procesal Penal); en atención a él preceptúa el artículo 363 del citado texto: “Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia…”. (Subrayado añadido nuestro). En el caso de autos se tiene que el Ministerio Público acusó a los procesados de autos por la lesión que se le causare a la víctima, calificando jurídicamente el hecho como homicidio intencional en grado de frustración. El a quo al dictaminar sobre la pretensión fiscal, en cuanto a la calificación jurídica se refiere, dictaminó: “Por ello, en base a las pruebas analizadas, no cabe considerar la posibilidad materialización en este caso, de una acción dirigida a lograr el homicidio de ALBERT JOSÉ MONTILLA MONTES, ni tampoco que haya intervenido una circunstancia objetiva que hubiera impedido que se consumara el hecho. Todas estas razones llevaron al Tribunal Mixto a considerar que la razón no está de parte del Ministerio Público cuando al hacer la adecuación típica de los hechos, los calificó como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que las pruebas que ofreció y que fueron practicadas en el juicio oral y público no condujeron a esa conclusión, por lo cual debe concluirse que no se cometió dicho delito. Así se decide.”. Pero a su vez indicó, como supra se trascribió, que la víctima fue objeto de ataque por medio de arma de fuego que le produjo una herida en la pierna. Se colige entonces que el sentenciador de instancia fijo el factum, determinante para el objeto del proceso. Siendo ello así, el juzgador está obligado a sentenciar sobre esos hechos, bien absolviendo, condenando o sobreseyendo, según sea el caso, con arreglo a las normas que gobiernan el proceso. Es por eso que al no prever la ley adjetiva que la calificación jurídica vincule al tribunal, el juzgador viene obligado a juzgar conforme a derecho atendiendo al principio iura novit curia. Así las cosas, observa la Corte que en el presente caso si cierto es que la motivación dada para la conclusión a que arribó el a quo en cuanto a que no se cometió el delito imputado, vale decir, homicidio intencional en grado de frustración, satisface la exigencia de ley no menos cierto es que en la recurrida se infringe el principio de razón suficiente al no dar razones del por que desaplicó la norma contenida en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal habida cuenta que luego de apreciar y analizar los medios de prueba dejó sentado que: “Adminiculadas estas pruebas entre sí, conducen a acreditar de manera conteste, que en efecto, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar indicados, el ciudadano ÁLBERT JOSÉ MONTILLA MONTES fue víctima de un disparo de arma de fuego que le ocasionó la herida descrita, razón por la cual se valoran estos medios de convicción como plena prueba del hecho acreditado, el cual no fue desvirtuado en el debate.”. De este modo, concluye esta alzada que en el presente caso la sentencia recurrida ciertamente se encuentra privada de razones suficientes de su dispositiva de carácter absolutoria ya que al haber dejado sentado el sentenciador de instancia la ocurrencia del hecho atribuido y que constituyó el objeto del proceso pero no su subsunción en el tipo penal invocado por el Ministerio Público no indicó las razones del por que absolvía habida cuenta que el tantas veces mencionado principio iura novit curia, lo preceptuado en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal así como su función de juzgar y calificar jurídicamente en atención a los hechos alegados y probados a ello lo obligaban. La omisión aquí observada indefectiblemente trasciende sobre el dispositivo del fallo y le fulmina de nulidad por cuanto las argumentaciones dadas no satisfacen la necesidad de evidenciar que el dispositivo no responde a un arbitrario acto del juzgador que es precisamente la razón última de la motivación de los fallos judiciales. En consecuencia el recurso interpuesto debe ser declarado con lugar trayendo como consecuencia la declaratoria de nulidad de la sentencia y ordenándose la realización de un nuevo juicio oral por ante otro juez en función de juicio de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dicto el fallo que ahora se declara nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. DISPOSITIVA En suma por cuanto antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Fiscal Segundo del Ministerio Público, abogado, José Jesús Torres Leal; SEGUNDO: Anula la sentencia publicada en fecha 31 de Julio de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Juicio, constituido con Escabinos, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual absuelve a los acusados, CLAUDIO COROMOTO ARROYO DURÁN, JOSÉ FRANCISCO ARROYO DURÁN, WILMER JOSÉ ARROYO BETANCOURT, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 eiusdem, vigente para el momento de su perpetración, cometido en perjuicio del ciudadano Montilla Montes Albert José; TERCERO: Ordena la realización de un nuevo juicio oral ante un juez distinto al que dicto la recurrida de este Circuito Judicial Penal. Regístrese, déjese copia y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los 30 días del mes de noviembre del año dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez de Apelación Presidente Joel Antonio Rivero La Juez de Apelación, El Juez de Apelación (temporal) Moraima Look Roomer Carlos Javier Mendoza PONENTE El Secretario. Juan Alberto Valera. Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Secretario. EXP N° 2907-06 MLR/jm.