TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Guanare, 06 de noviembre de 2006
196° y 147°

N° 04

Por escrito de fecha 29-08-06, por la Abogada ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, actuando con el carácter de Fiscal auxiliar de la Fiscalia Primera del Ministerio Público con competencia en todo el estado Portuguesa en materia de drogas, contra la decisión de fecha 22 de Agosto de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en funciones de Control de la Extensión Acarigua, mediante la cual se decreto la libertad plena de los ciudadanos MAIKE ANTONIO MARIN MORENO Y MIRTHA MARIA MORENO, por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 27 de Octubre de 2006, se declaró la admisibilidad del recurso interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 21 de agosto de 2006, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, la Abogada ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, actuando con el carácter de Fiscal auxiliar de la Fiscalia Primera del Ministerio Público con competencia en todo el estado Portuguesa en materia de drogas, expuso:

“ Siendo aproximadamente las 12:10 horas del medio día del día 20-08-2006, se encontraban de labores de patrullaje a bordo de la unidad P-32E, conducido por los funcionarios DTGDO (PEP) GIOVANNY CORDERO, C/2DO (PEP) PABLO CASTILLO Y C/2DO (PEP) JESUS SANCHEZ, AGTE (PEP) BRICEÑO JOSE, PEÑA ZERPA ANTONIO Y TORREALBA JOSE ANTONIO, quienes se encontraban por las inmediaciones del Barrio Venezuela de esa Jurisdicción, cuando avistaron a un Ciudadano quien al percatarse de la comisión policial camino rápido y se introdujo dentro de una residencia, entrando en dicha residencia con lo establecido en el. Articulo 210, N° 2 del C.O.P.P, procediendo a revisar la vivienda donde en el segundo cuarto de la casa debajo del colchón (sic) una bolsa platica de colores de raya verde y negro, contentiva en su interior de restos vegetales presunta marihuana, siguieron revisando la vivienda encontrando en el primer cuarto un bolso, dentro del mismo se encontraba una bolsa de plástico de color amarillo contentivo en su interior de varios envoltorios de presunta droga, procediendo a la detención de dichos ciudadanos quienes quedaron identificados como MAIKE ANTONIO MORENO Y MIRTHA MARIA MORENO...”

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 22 de agosto de 2006, la Juez de Control N° 02, con sede en Acarigua, decreto la libertad plena de los ciudadanos MAIKE ANTONIO MARIN MORENO Y MIRTHA MARIA MORENO, por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes, en los siguientes términos:

“PRIMERO

La Vindicta Pública estableció como fundamento de su solicitud los siguientes elementos de convicción:

1.- Cursa folio 02 de la Causa, ACTA POLICIAL, suscrita por los funcionarios: ARMANDO PEREZ Sub Inspector (PEP), GIOVANNY CORDERO Distinguido (PEP), SANCHEZ JESUS Cabo Segundo (PEP) y CASTILLO PABLO Cabo Segundo (PEP), adscritos a la Comisaría General Ambrosio Plaza, del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, mediante el cual deja constancia de la siguiente diligencia policial: Siendo las 12:10 horas de la mañana del día de hoy, me encontraba en labores de patrullaje a bordo de la unidad P-32E, conducida por el Distinguido (PEP) Giovanny Cordero, auxiliares Cabo Segundo (PEP) Pablo Castillo y en compañía de los funcionarios de la brigada motorizada al mando del Cabo Segundo (PEP) Jesús Sánchez, auxiliares los Agentes Briceño José, Peña Zerpa Antonio y Torrealba José Antonio, por la calle que conduce al cementerio en el Barrio Venezuela de esta Jurisdicción, cuando visualizo a un ciudadano quien percatarse de la comisión policial camino rápidamente y se introdujo dentro de una residencia de inmediato procedimos a entrar a la residencia de conformidad con lo establecido en el articulo 210, numeral 02 del C.O.P.P al detener al ciudadano, el mismo informo que residía en esa vivienda igualmente una ciudadana que se encontraba en ese lugar, se procedió a revisar la casa donde el cabo segundo Jesús Sánchez, encontró en el segundo cuarto de la casa debajo del colchón una bolsa de plástico de colores a raya verde y negro y negro, contentiva en su interior de restos vegetales presuntamente de marihuana, se procedió a leerles los derechos a los dos ciudadanos que se encontraban allí de conformidad con lo establecido en el articulo 125 del C.O.P.P luego se siguió revisando la vivienda encontrando una bolsa de plástico de color amarillo contentivo en su interior de varios envoltorios de presunta droga, en vista de la hora se trato de buscar testigos presénciales del hecho donde no se pudo encontrar ninguna persona para la misma , posteriormente se procedió a trasladar hasta esta comisaría a las personas detenidas y la droga incautada, donde una vez acá fueron identificadas de conformidad con lo establecido en el articulo 126 del C.O.P.P como: donde el ciudadano se identifico con un comprobante de nombre: ANTONIO MORENO, C.I. V-20.697.749, nacido el 22-06-1984, posteriormente se tuvo conocimiento que su verdadero nombre es: MAIKER ANTONIO MARIN MORENO, titular de la cedula de identidad, C.I. V- 17.314.904, nacido en 11-04-1981, de 25 años de edad, natural de valencia Estado Carabobo, la ciudadana fue identificada como: MIRTHA MARIA MORENO, C.I. V- 7.100.596, de 46 años de edad, nacida el 28-10-1959, y ambos residen en el Barrio Venezuela, calle el cementerio casa sin número del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, en la residencia se encontró una bolsa de plástico de color verde y negro a raya contentiva de restos vegetales presuntamente marihuana, en otra bolsa de plástico de color amarillo, se encontró veinticuatro envoltorio envoltorios envuelto en trozo de bolsa de plástico de color negro amarrado con pequeño trozo de hilo de color negro, de un polvo amarillento presuntamente Basoco, dos envoltorios envuelto en papel de aluminio de restos vegetales presuntamente marihuana , dos envoltorio envuelto en papel de aluminio de presunta droga (crack), una vez identificados los ciudadanos y las evidencias quedaron a la orden de la sección de investigaciones para las averiguaciones correspondientes al caso.

2.- Cursa folio 05 de la Causa, ACTA POLICIAL de fecha 20/08/06, suscrita por el funcionario Agente CASTAÑEDA YILBE, adscrito a la Subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, y por la licenciada NIDIA BALAGUERA (Experto Toxicológico), mediante la cual se deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: “ Encontrándome en labores de guardia en la sede de este despacho, se presentó comisión policial de la comisaría General Ambrosio Plaza del Municipio Agua Blanca Estado Portuguesa, al mando del subinspector Armando Pérez, trayendo oficio N° 336, de fecha 20-08-06, mediante el cual remiten actuaciones y previo conocimiento de la Fiscalia Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en Competencia en Drogas, a los ciudadanos quienes quedaron identificados plenamente como: MIRTHA MARIA MORENO…, y MAIKER ANTONIO MARIN MORENO…, quien figuran presente oficio (sic). una bolsa de plástico de color verde y negro a raya, contentiva de resto vegetales presuntamente de marihuana, una bolsa plástico de color amarillo, contentiva de veinticuatro envoltorios de bolsas de plásticos de color negro amarrado con pequeños trozos de hilos de color negro de un polvo amarillento presuntamente Basoco, dos envoltorios envuelto en papel aluminio contentivo en su interior de resto vegetales presuntamente marihuana, don (sic) envoltorios envuelto en papel de aluminio contentiva de presunta crak y un comprobante, los cuales le fueron incautados a dichos ciudadanos, dichas evidencias son traídas a este despacho a fin de que se le practiquen experticias de Rigor; Acto seguido, realice llamada telefónica la división información policial (SIIPOL), con sede en caracas, a fin de verificar los posibles registros policiales o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos antes mencionados; donde, fui atendido por el Funcionario Agente Leopoldo Vásquez Credencial 28526, a quien le aporte los respectivos datos, informándome el mismo, que el ciudadano Marín Moreno Maike Antonio, presenta dos registro policial uno por el delito de robo según expediente F-593.136, de fecha 18-02-00, por la subdelegación de Valencia; otro por porte ilícito de arma de fuego, según expediente H-178.739, de fecha 22-04-06, por la subdelegación de Acarigua, mientras que la otra ciudadana no presenta registro policial; posteriormente me dirigí hacia el laboratorio de Criminalística de esta oficina, a fin de llevar los restos vegetales de presunta marihuana y los otros resto de presunto Basoco; una vez allí sostuve entrevista con la licenciada NIDIA BALAGUERA (Experto Toxicológico), quien manifestó lo siguiente de los restos vegetales: Una (01) bolsa plástica de material sintético de color negro y verde y dos envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de resto de vegetales con semillas globular del mismo color tiene un peso bruto de 562 gramos, y un peso neto de 560 gramos y que por sus características organolépticas se determino presunta marihuana, los (24) en voltarios de material sintético de color negro en forma de cebollita cerrado con un segmento de hilo de color negro, y 02 en voltarios en papel de aluminio, los cuales están contentivo en su interior de de una sustancia en estado solidó en forma de polvo de color beige tienen un peso bruta de 10.97 gramos, y un peso neto de 9.51 gramos, que aplicarle los reactivos de Scout y Marquiz dio positivo y corresponde a presuntamente cocaína; por todo lo ante expuesto, se recibieron las actuaciones, asignándose control de Investigaciones signados con el número H-362.567, retirándose de la comisión policial con los ciudadanos detenidos hacia los calabozos de la Comisaría Gral. José Antonio Páez”.

SEGUNDO

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

Ahora bien, en virtud del alegato esgrimido por la defensa relativa al hecho de que el allanamiento practicado por funcionarios policiales se realizó sin la debida orden judicial y sin la presencia de testigos, solicitando se declare la nulidad de las actuaciones por violación de garantías constitucionales, le corresponde a esta Juzgadora analizar el ACTA POLICIAL, cursante al Folio 02 de la causa, suscrita por los funcionarios: ARMANDO PEREZ Sub Inspector (PEP), GIOVANNY CORDERO Distinguido (PEP), SANCHEZ JESUS Cabo Segundo (PEP) y CASTILLO PABLO Cabo Segundo (PEP), adscritos a la Comisaría General Ambrosio Plaza, del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, mediante el cual se deja constancia que los mencionados funcionarios ingresaron a una vivienda ubicada en el Barrio Venezuela, calle el Cementerio casa sin número del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, amparándose en la excepción contenida en el artículo 210 del Código Adjetivo Penal, vale decir, que si bien es cierto que los funcionarios policiales actuaron conforme a la excepción contenida en el segundo supuesto del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no requerían de la orden judicial para ingresar al supuesto domicilio de los imputados, no es menos cierto, que debía cumplir con la formalidad exigida en el mencionado artículo que prevé que el registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, y el alegato de que por la hora en que realizaron el registro no existían testigos, tal circunstancia no los exime de realizar el registro sin la presencia de los dos testigos hábiles que exige la norma en la cual se ampararon los funcionarios actuantes, lo cual hace que el allanamiento sea ilícito…

…Omissis…

De los fundamentos que anteceden determina esta Juzgadora que el allanamiento practicado por los funcionarios policiales se llevó a cabo violentado lo contenido en la norma prevista en el artículo 210 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal, porque si bien se ampararon en la excepción contenida en ese dispositivo legal para ingresar al supuesto domicilio de los imputados, éstos debían cumplir necesariamente con la obligación de hacerlo en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, en consecuencia, se declara la Nulidad del ACTA POLICIAL, cursante al Folio 02 de la causa, suscrita por los funcionarios: ARMANDO PEREZ Sub Inspector (PEP), GIOVANNY CORDERO Distinguido (PEP), SANCHEZ JESUS Cabo Segundo (PEP) y CASTILLO PABLO Cabo Segundo (PEP), adscritos a la Comisaría General Ambrosio Plaza, del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, mediante el cual deja constancia del procedimiento policial practicado, evidenciándose que los funcionarios ingresaron a una vivienda ubicada en la en el Barrio Venezuela, calle el cementerio casa sin número del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, amparándose en el artículo 210 ordinal 02 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto iban en persecución de uno de los imputados y al ingresar a la vivienda, se procedió a revisar la casa donde el cabo segundo Jesús Sánchez, encontró en el segundo cuarto de la casa debajo del colchón una bolsa de plástico de colores a raya verde y negro y negro, contentiva en su interior de restos vegetales presuntamente de marihuana, se procedió a leerles los derechos a los dos ciudadanos que se encontraban allí de conformidad con lo establecido en el articulo 125 del C.O.P.P luego se siguió revisando la vivienda encontrando una bolsa de plástico de color amarillo contentivo en su interior de varios envoltorios de presunta droga, en vista de la hora se trato de buscar testigos presénciales del hecho donde no se pudo encontrar ninguna persona para la misma, posteriormente se procedió a trasladar hasta esta comisaría a las personas detenidas y la droga incautada, y como consecuencia de ello se declara la nulidad de los actos consecutivos que emanan de los mismos, entre ellos la Detención de los ciudadanos MAIKER ANTONIO MARIN MORENO y MIRTHA MARIA MORENO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Texto Penal Adjetivo…”

III
DEL RECURSO DE APELACION

La recurrente, Abogada ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, actuando con el carácter de Fiscal auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en todo el estado Portuguesa en materia de drogas, con base en el numerales 1° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

”…Considera esta Representación Fiscal quien aquí recurre ante magistral Sala, que en la presente causa existen fundados indicios o elemento de convicción que permiten presumir que los imputados de autos son los responsables de la comisión del delito que les atribuye al Ministerio Publico, lo cual se desprendedle acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, aunado a dicho procedimientos (sic) deviene de una persecución en caliente que trae como resultado la aprehensión en flagrancia de los imputados, y la posterior localización de la droga señalada en las circunstancias y modo, tiempo y lugar en el acta policial y referida en dicha audiencia por la Representación Fiscal; por otra parte, y en lo que se refiere a la excepción contenida en el articulo 210 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma solo exige en la parte final “… los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constara detalladamente en el acta”, y el acta policial cumple con tal formalidad. De igual forma considera esta Representación Fiscal que en virtud del delito no debido dárseles a los imputados una libertad plena, por cuanto los mismo no residen en la Jurisdicción.

Señala la ciudadana Juez, al folio 33”(…) PRIMERO: se declara la nulidad del ACTA POLICIAL causante en los folios 02 de la causa ….. (…) y como consecuencia de ello declara la nulidad de todos los actos consecutivos ue (sic) emanan de los mismos, entre la Detención de los ciudadanos MAIKER ANTONIO MORENO Y MIRTHA MARIA MORENO, por la violación de la norma contenida en el articulo 210 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Registro de la Vivienda se llevo a cobo sin la presencia de los testigos que exige la citada norma . (…) Subrayado nuestro.

En tal sentido esta Representación Fiscal hace la siguiente consideración: Si bien muy cierto que la norma in comento exige la presencia de testigos en un allanamiento, esto se exceptúa cuando:. 1. Para impedir la perpetración de un delito; y 2. Cuando se trata del imputado a quien se persigue para su aprehensión. La excepción a la ORDEN DE ALLANAMIENTO, se encuentra perfectamente establecida en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y fuera de esos requerimientos, cualquier interpretación es contra legis, siendo que dichos requisitos son taxativos, excluyente y necesarios en su determinación ;…” esta representación fiscal en virtud de estos señalamiento le hace a La Corte la siguiente pregunta ¿Qué es lo exceptuado en al articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal?, ¿ solamente la orden de allanamiento?, porque el punto y aparte está en el párrafo siguiente…
…Omissis…

Considero, con el debito respeto…. Que la decisión del Juez carece de UNA CORRECTA APLICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA, que vicia de NULIDAD ABSOLUTA SU DECISION.

…Omissis…

De la sentencia transcrita podemos concluir. Que debe considerarse el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, como un delito de lesa humanidad, y como consecuencia carece de beneficios y los juzgados por este delito no se les puede otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad, criterio este que debería ser aplicado por todos los Tribunales de la República en virtud de la pluralidad de derechos que lesiona el mencionado delito y que gozan de la protección y garantía de nuestra constitución.

Considera entonces, que la decisión CONTIENE: ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE SU DECISION Y ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, LO CUAL VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 173 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

DEL PETITORIO

Por todos los razonamiento y fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que esta representación Fiscal solicita ante esta Corte de Apelaciones que ustedes dignamente dirigen y representan; se sirve y decretar LA NULIDAD DE LA DECION DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 173 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION, por cuanto los vicios de que adolece la decisión recurrida son de nulidad absoluta, carece de logicidad, no tiene una correcta aplicación de la norma Jurídica, en la causa seguida contra los ciudadanos MAIKER ANTONIO MARIN MORENO Y MIRTHA MARIA MORENO respectivamente. Así mismo con fundamento en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la sentencia de la Sala Constitucional citada en este escrito, la cual establece que los delitos de trafico de estupefaciente no se les puede imponer las medidas cautelares; y en virtud de que el transporte ilícito es una modalidad del delito de trafico ilícito de de sustancia estupefaciente y psicotrópicas, solicitamos se REVOQUE LA LIBERTAD PLENA, por cuanto procedente y ajustado a Derecho es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra dichos imputados, en virtud de que se encuentran llenos los extremos del articulo 250, 251, 252, 210 en su extensión Nro 2 del Código Orgánico Procesal Penal ..”

Por su parte la defensa de los imputados no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.
IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura de la transcripción del recurso se desprende, palmariamente, que el objeto de la apelación es el desacuerdo de la representante del Ministerio Público con la decisión de la jueza a quo, mediante el cual decretó la nulidad absoluta del allanamiento que practicaron los funcionarios policiales adscritos a la Comisaría General Ambrosio Plaza del Municipio Agua Blanca del estado Portuguesa, en fecha 20 de agosto de 2006, en virtud de la ‘violación de la norma contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Registro de la Vivienda se llevo a cabo sin la presencia de los testigos que exige la citada norma…”.

Al respecto cabe citar, el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, en decisión de fecha 27 de octubre del presente año, que fue aprobada por unanimidad por los jueces Joel Rivero, Carlos Javier Mendoza y con ponencia de la Jueza Moraima Look Roomer (causa 2925-06), en la que se expreso:

“En el presente caso el agravio denunciado por la parte recurrente y que funda su voluntad de recurrir radica en la declaratoria de nulidad absoluta que hiciere el a quo del allanamiento que practicaren funcionarios policiales adscritos a la Comisaría “General José Antonio Páez” de la Policía del Estado Portuguesa en fecha 25 de agosto de 2006, por ende, la nulidad de los actos causalmente dependientes del acto considerado írrito y que fundaban la solicitud fiscal de imposición de medida cautelar.

Siendo ello así, la competencia funcional de esta Corte se contrae a dictaminar sobre el punto en cuestión y que funda el dispositivo de la recurrida, todo de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin pertinente considerar que tanto nuestra constitución como el Texto Adjetivo Penal consagran una serie de principios propios de un Estado de derecho –Estado que por demás proclama la carta política –que se erigen para asegurar un sistema de juzgamiento garantista que le es propio. En función de ello el conjunto de requisitos legales exigidos por la normativa legal para la realización de los actos que moldean al proceso en todas sus etapas no responden a una concepción ritualista del proceso, a contrario, las formas devienen en medios que garantizan el cumplimiento de los principios que fundan la labor del Estado, en el caso concreto, en el ejercicio del ius puniendi. De allí el carácter obligatorio de su cumplimiento por parte de los funcionarios en la realización de las labores y fines propios del Estado.

Dentro de este orden de ideas, y en atención al régimen probatorio, propio citar al autor argentino Alberto Binder, quien en su obra “El incumplimiento de las formas procesales” indica que “Las reglas de prueba,…son límites a la búsqueda de la verdad y como tal cumplen exclusivamente una función de garantía, es decir, protegen al ciudadano del eventual abuso de poder en la recolección de información”.

Al comentar sobre los niveles de limitación en la búsqueda de la información y el equilibrio entre la persecución penal y las normas de garantía de manera contundente opina:

“Aquí se encuentra una de las grandes tensiones del proceso penal, que se manifiesta en la jurisprudencia sobre ilicitud de la prueba, es decir, aquellos casos en que la actividad procesal debe ser anulada por violación de las formas legales y ello significa algo muy concreto: perder información que puede ser de vital importancia para la construcción de ese relato final. Pero en un Estado de derecho la búsqueda de información tiene estos límites y, con prudencia, se ha preferido sacrificar la verdad antes que facilitar el abuso de poder”.

IV

En el caso de autos se tiene que el Ministerio Público funda su pretensión de imposición de medida cautelar al imputado CARLOS EDUARDO AGUILAR con las actuaciones de investigación practicada a partir del allanamiento de morada que hicieren funcionarios policiales adscritos a la Comisaría “General José Antonio Páez” de la Policía del Estado Portuguesa, sin orden judicial y fundados en la excepción que preceptúa el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa esta Corte que en el acta policial que da cuenta de la actuación de recolección de información y origen del presente asunto, suscrita sólo por los funcionarios actuantes, se hace constar, entre otros, lo siguiente:

“…“Siendo aproximadamente las 10:10 horas de la mañana del día de hoy, se encontraba en labores de patrullaje vehicular en la unidad de radio patrullera signada con el Nro. P-559, en compañía de los funcionarios: Distinguido (PEP) TONY RAMÓN PERALTA y agente (PEP) MANUEL EDUARDO GONZALEZ. Por las adyacencias del Barrio Moscú por la calle 20 de esta Ciudad, cuando visualizamos a un ciudadano parado en la esquina y este al notar la presencia policial, emprendió la huida en veloz carrera, en ese instante se le caer (sic) un objeto fijo parecido a un arma de fuego, se regresa, tomo el objeto y vuelve a correr y se introduce en una vivienda cercada de zinc con alambre púa, en vista de la novedad procedimos entrar en la persecución del ciudadano en la referida vivienda, logrando dar alcance en la parte de atrás cerca de un sanitario forrado de metal (Zinc), todos estos amparándonos en el artículo 210 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Surge así con claridad meridiana que el allanamiento se realizó sin la presencia de los testigos instrumentales que exige la norma que regula tal acto de obtención de elementos de convicción. Cierto es que el tantas veces citado artículo 210 establece una excepción para las formalidades a cumplir y satisfacer para el registro de morada, acto de investigación sumamente invasivo puesto que irrumpe la privacidad, de allí que ante su necesaria realización debe mediar orden judicial, requisito que cede sólo en los supuestos de excepción que de manera taxativa establece la normativa procesal. Y, ello es así y se justifica, como apunta el citado autor Binder, porque “demuestra la desconfianza que existe en un Estado de derecho hacia la actividad de adquisición de información. Por razones históricas, por el concepto de dignidad humana y por la memoria de la arbitrariedad, se han ido construyendo límites de este tipo. Límites que serán más estrictos en tanto la actividad de adquisición de información se vaya acercando al imputado mismo o a sus lugares de vida íntima.”. En razón de ello, la excepción que determina el artículo 210 no abarca a la necesaria presencia de testigos instrumentales que permitan disipar la desconfianza o arbitrariedad en la obtención de los elementos de convicción, por ende, su obligatoria presencia se erige en forma procesal que salvaguarda principios que rigen en un proceso penal garantista como el nuestro. Por eso, yerra el Ministerio Público cuando interpreta que la excepción regulada en el artículo 210 también comprende la prescindencia de testigos instrumentales.

En el sentido de las predichas consideraciones, se circunscribe la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia invocada en el fallo recurrido trascrito supra que de manera clara sentó: “…la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma.” (Subrayado añadido nuestro). En consecuencia por lo antedicho esta Corte de Apelaciones concluye que no le asiste la razón a la recurrente cuando invoca errónea aplicación de la norma jurídica, puesto que al haber declarado el a quo la nulidad del acto de allanamiento realizado sin testigos instrumentales actúo ajustado a derecho. Así se dictamina.

No podría esta Corte de Apelaciones dejar de transcribir una vez más, a titulo de reflexión, al Dr. Alejandro Rodríguez Morales, quien en su obra Síntesis de Derecho Penal. Parte General señala:

“…en un Estado de Justicia no es posible sostener, por ejemplo, que el Ministerio Público se reduzca a cumplir una función de acusación “a ultranza”, como algunos operadores jurídicos parecieran entender, sino que, precisamente, su labor ha de ser el resguardo de las pautas exigidas para la realización de la justicia, debiendo velar por el interés de las víctimas, pero también de los imputados.” (Pág. 70).

Y, a Giovanni Rionero y Domingo Bustillos, abogados en la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, quienes opinan:

“…el sistema punitivo estatal entiende límites obvios; el castigo de determinado individuo no es gratuito, sino que supone condicionantes, ellos son los principios que imprimen de contenido el sistema, y obligan acreditar la culpabilidad del sujeto incriminado, y así evitar un aparato represivo arbitrario y ajeno a garantías fundamentales inmanentes a cualquier individuo relacionado con la comisión de un delito.”. (El Proceso Penal. Instituciones Fundamentales, pág. 248).

Como corolario de las razones y consideraciones que preceden el presente recurso de apelación contra autos interpuesto por la representante del Ministerio Público debe ser declarado sin lugar y así se decide. ..”

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa, que en el acta policial cursante al folio 14 de las presentes actuaciones, en la cual se deja constancia que en el allanamiento realizado en la calle El Cementerio, casa sin número de Agua Blanca, se realizó sin testigo presenciales; por lo tanto, de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Penal que citó la jueza de la recurrida, según la cual “la regla de para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la ilicitud de la misma…”, se debe concluir que el allanamiento se realizó en contravención a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación formulado por la representación fiscal, por cuanto la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, actuando con el carácter de Fiscal auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en todo el estado Portuguesa en materia de drogas, contra la decisión de fecha 22 de Agosto de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en funciones de Control de la Extensión Acarigua, mediante la cual decreto la nulidad absoluta del acta policial levantada con ocasión del allanamiento realizado en fecha 20 de agosto de 2006, y, asimismo, acordó la libertad plena de los ciudadanos MAIKE ANTONIO MARIN MORENO Y MIRTHA MARIA MORENO.

Déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.
El Juez de Apelación Presidente,

Joel Antonio Rivero
Ponente

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Moraima Look Roomer. Carlos Javier Mendoza.

El Secretario,

Juan Valera.

VOTO SALVADO:

Quien suscribe, el Juez Superior Temporal CARLOS MENDOZA, discrepa de la mayoría sentenciadora respecto del fallo que antecede, por lo que salvo mí voto, con fundamento a las siguientes observaciones: Para considerar sin lugar la apelación interpuesta por el recurrente, en la persona de la Abogada ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, suficientemente identificado en los autos, la decisión de la cual disiento, estableció que:

“…Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa, que en el acta policial cursante al folio 14 de las presentes actuaciones, en la cual se deja constancia que en el allanamiento realizado en la calle El Cementerio, casa sin número de Agua Blanca, se realizó sin testigo presenciales; por lo tanto, de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Penal que citó la jueza de la recurrida, según la cual “la regla de para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la ilicitud de la misma…”, se debe concluir que el allanamiento se realizó en contravención a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación formulado por la representación fiscal,(sic) por cuanto la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.”

Así las cosas, en razón de que la decisión dictada por la Jueza de Control N° 2, se basó en la aplicación de los principios consagrados en los artículos 190 191, 195 y 196, para decretar la libertad plena de los acusados MAIKER ANTONIO MARIN MORENO Y MIRHA MARIA MORENO, considera quien aquí disiente que la misma no se encuentra ajustada a derecho.

Por otra parte, se observa que la recurrida, no considero los motivos que llevaron a los funcionarios actuantes, ha realizar el allanamiento sin orden Judicial, ya que los mismos actuaron amparados en el precepto contenido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión como se desprende del Acta Policial, de fecha veinte (20) de Agosto del 2006, …” por la calle que conduce al cementerio en el Barrio Venezuela de esta jurisdicción, cuando se visualizo a un ciudadano quien al percatarse de la comisión policial camino rápido y se introdujo dentro de una residencia de inmediato procedimos a entrar a la residencia de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 210, numeral 02 del COPP. al detener al ciudadano, el mismo informo que residía en esa vivienda igualmente una ciudadana que se encontraba en ese lugar..”

De la recurrida, se desglosa que el Juzgador a-quo, no analizó los extremos exigidos en los artículos 250, 251, 252, de norma adjetiva penal, y la excepción contenida en el numeral segundo del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las razones anteriores, el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público debe ser declarado Con lugar.

Este disidente atendiendo a lo expresado tanto en la motiva como en la dispositiva del fallo del cual salva su voto considerando los argumentos siguientes: Como se observa de los autos, nos encontramos que la presente causa trata de una apelación contra la decisión de la primera Instancia en funciones de Control N° 2, que otorgó Libertad Plena a los imputados de autos, MAIKER ANTONIO MARIN MORENO Y MIRHA MARIA MORENO, de la referida causa, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes, en los siguientes términos:

”…De los fundamentos que anteceden determina esta Juzgadora que el allanamiento practicado por los funcionarios policiales se llevó a cabo violentado lo contenido en la norma prevista en el artículo 210 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal, porque si bien se ampararon en la excepción contenida en ese dispositivo legal para ingresar al supuesto domicilio de los imputados, éstos debían cumplir necesariamente con la obligación de hacerlo en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, en consecuencia, se declara la Nulidad del ACTA POLICIAL, cursante al Folio 02 de la causa, suscrita por los funcionarios: ARMANDO PEREZ Sub Inspector (PEP), GIOVANNY CORDERO Distinguido (PEP), SANCHEZ JESUS Cabo Segundo (PEP) y CASTILLO PABLO Cabo Segundo (PEP), adscritos a la Comisaría General Ambrosio Plaza, del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, mediante el cual deja constancia del procedimiento policial practicado, evidenciándose que los funcionarios ingresaron a una vivienda ubicada en la en el Barrio Venezuela, calle el cementerio casa sin número del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, amparándose en el artículo 210 ordinal 02 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto iban en persecución de uno de los imputados y al ingresar a la vivienda, se procedió a revisar la casa donde el cabo segundo Jesús Sánchez, encontró en el segundo cuarto de la casa debajo del colchón una bolsa de plástico de colores a raya verde y negro y negro, contentiva en su interior de restos vegetales presuntamente de marihuana, se procedió a leerles los derechos a los dos ciudadanos que se encontraban allí de conformidad con lo establecido en el articulo 125 del C.O.P.P luego se siguió revisando la vivienda encontrando una bolsa de plástico de color amarillo contentivo en su interior de varios envoltorios de presunta droga, en vista de la hora se trato de buscar testigos presénciales del hecho donde no se pudo encontrar ninguna persona para la misma, posteriormente se procedió a trasladar hasta esta comisaría a las personas detenidas y la droga incautada, y como consecuencia de ello se declara la nulidad de los actos consecutivos que emanan de los mismos, entre ellos la Detención de los ciudadanos MAIKER ANTONIO MARIN MORENO y MIRTHA MARIA MORENO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Texto Penal Adjetivo…”

Este disidente observa que, para el A Quo otorgar la Libertad plena a los imputados de autos, solo se basó en declarar la nulidad de las Actas Policiales de acuerdo a lo establecido en los artículo 190 y 191, 195 y 196, sin tomar en cuenta que se estaba en fase de la Audiencia de presentación.

En este sentido, aprecia quien suscribe, que efectivamente al recurrente le asiste la razón, toda vez que, es criterio de este disidente, que para poderse otorgar la Libertad plena, se debió tomar en cuenta los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, dar cumplimiento a lo determinado en el artículo 173 eiusdem, se infiere deductivamente que, dicha decisión debe ser pronunciada motivadamente, atendiendo todas las circunstancias, tanto las contenidas en autos, como las esgrimidas por las partes.

Igualmente, llama fuertemente la atención a este disidente, que en esta causa, donde se ventila un asunto relacionado con Tráfico y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el a Quo, si bien es cierto que ventiló una audiencia para escuchar a las partes, obvió lo solicitado por el Ministerio Público, en su fallo, aunado a ello, e inclusive debió ser un poco más prudente.

Con base en la anterior consideración, es que salvo mí voto, ya que no comparto el criterio de la mayoría, razones por las que, el presente fallo debió haber sido anulado y, remitírsele a otro Juez de Primera instancia en funciones de Control de esta entidad Judicial, a los fines de que, en una forma motivada y atendiendo a las reglas constitucionales y procesales, decida lo concerniente.

Quedando así expresado el criterio del Juez disidente respecto del fallo que antecede.
El Juez de Apelación Presidente,

Joel Antonio Rivero

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Moraima Look Roomer. Carlos Javier Mendoza.
Disidente

El Secretario,

Juan Valera.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

EXP. 2923-06
JAR/jm.-