TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXP. Nº 5.054.
JURISDICCION: PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
PARTE ACTORA: HILIANA DEL CARMEN GARCIA LINARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-16.475.583, domiciliada en el Municipio Papelón del este estado, actuando en beneficio de sus hijos, los niños EJPG, EDCPG y VMPG, de ocho (8), seis (6) y dos (2) años de edad, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: TOBIAS PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.256.160, domiciliado en el Caserío Palma Sola en el Cerro, Municipio Ospino, estado Portuguesa.
ABOGADO DEL DEMANDADO: MARITZA SANDOBAL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.667.659, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 68.005, de este domicilio.
MOTIVO: RESTITUCION DE GUARDA.
VISTOS.-

Recibida en fecha 16-11-2006 las presentes actuaciones, con ocasión de la apelación interpuesta en el 02-11-2006 por la parte demandada contra la sentencia definitiva, dictada en fecha 31-10-2006 por el Tribunal Nº 01 de Protección del Niño y del Adolescente de este Primer Circuito, la cual declaró con lugar la solicitud de restitución de guarda, incoada por la ciudadana Hiliana Del Carmen García Linares, en beneficio de los niños EJPG, EDCPG y VMPG, contra el ciudadano Tobías Pérez; y se acuerda a la demandante, la guarda de los niños.
Por recibido el expediente en fecha 17-11-2006, se le da entrada bajo el Nº 5.054 y se fija un lapso de diez (10) días continuos para decidir
Hecha la narrativa anterior el Tribunal pasa a resolver la controversia en los términos siguientes:
El 21-10-2006, la ciudadana Hiliana del Carmen García, solicita ante el a quo, la restitución de sus hijos EJPG, EDCPG y VMPG, de ocho (8), seis (6) y dos (2) años de edad respectivamente, los cuales se encuentran con su padre los dos primeros desde el 07-08-2006, ya que los niños lloraban detrás de él; que al más pequeño lo fue a buscar el 16-09-2006, para hacerle un tratamiento para asma. Expone que ayer lo vio cerca de la finca de café que tiene en Ospino y le dijo que no le iba a entregar a los niños, que iría a buscar la ropa en su casa en papelón porque dice que él es el dueño de los niños. Acompaña las respectivas actas de nacimiento de ello.
La demanda fue admitida por el a quo en fecha 21-09-2006, se ordenó la citación del demandado. Se decreta como medida Provisional la Restitución de los niños.
El día 25-09-2006, el ciudadano Tobías Pérez, se dio por citado e informó al Tribunal que su hija EDCPG, se encontraba enferma de hepatitis y que tenía 21 días con la enfermedad y que ese mismo día tenía que llevarla a Ospino porque le tocaba hacerse exámenes; por lo que solicita se libre oficio a la madre de su hija para que acuda a llevar a su hija los exámenes.
En fecha 02-10-2006, oportunidad fijada para que tenga lugar el acto conciliatorio, el Tribunal deja constancia que no compareció la parte actora.
En la oportunidad legal, el ciudadano Tobías Pérez, asistido de la Abogada Maritza Sandobal, consigna escrito de contestación a la demanda en los términos siguientes: Primero: En el expediente 6994 que cursó en ese tribunal, se homologo conciliación, donde consta que la madre de sus hijos, de manera voluntaria acepto que el ejerciera la Guarda y Custodia de sus hijos, la cual manifiesta él ha ejercido como un buen padre de familia, dedicándose a su cuidado y dando todo el afecto que por su corta edad requieren. Aduce que como bien lo expresa la solicitante los niños están apegados a su persona que no quieren vivir con su madre, seguramente porque ya a su corta edad sienten el mal trato, que se les da, al punto que la niña ha salido lesionada, cuyas pruebas aportara en su oportunidad. Segundo: Que la madre de sus hijos no está en condiciones de cuidarlos, pues ella carece de vivienda propia, y en la población de Papelón ella llega al rancho de un cuñado que también tiene niños y de acuerdo a la vivienda no es conveniente para cohabitar con otros niños, pues ni siquiera tiene piso; Por otra parte, manifiesta que la finca de café que ella Ospino, tampoco tiene casa lo que evidencia que sus hijos no tendrán paradero fijo lo que los perjudica emocionalmente y los imposibilita en sus estudios como es el caso que su menor hija EDCPG, no está inscrita en ninguna escuela. Tercero: En cuanto a su persona manifiesta que no es rico, que convive con su madre en una hacienda de café que es de ellos y está ubicada en el Caserío Palma Sola de Ospino, donde hay escuela, ambulatorio, en donde perfectamente puede tener a sus hijos y que es allí donde tiene inscrito a su hijo EJPG, quien se negó a seguir a su madre llorando desesperadamente agarrándose de una mesa para que no se lo llevaran, cuando lo fue a buscar la comisión de Policía y conjuntamente con el Consejero de la LOPNA; que por otra parte, ese compartimiento lo tiene sus otros hijos porque él los ha tenido desde pequeñitos, dándole trato de padre que quiere a sus hijos. Cuarto: Manifiesta que se hace necesario la realización de un informe social sobre las condiciones de salubridad e higiene en que se encuentra el inmueble donde cohabitan sus menores hijos en Papelón y otro informe social en su casa de habitación.
En fecha 17-10-2006, la parte demandada promovió las testifícales de los ciudadanos Rosa María Riera Riera, Jesús Alberto Riera Riera y María Guillermina Pérez, quienes depondrán a tenor del interrogatorio que se les hará el día y la hora que fije el tribunal. Promueve el particular cuarto del escrito de contestación en cuanto a que se tenga la certeza sobre la verdadera situación sobre sus hijos, al igual que la situación de la solicitante y como la de su persona y se ordene un informe social sobre las condiciones de salubridad e higiene en que se encuentran el inmueble donde cohabitan sus hijos igualmente se realice un informe social en su casa de habitación ubicado en el Caserío Palma Sola de Ospino.
El 23-10-2006, la Abg. Aída Briceño Rondón, en su condición de Defensora Publica de los prenombrados niños, consigna escrito de pruebas de la manera siguiente: Primero: Ratifica los alegatos en el sentido que es la ciudadana Hiliana del Carmen García Linares madre de los niños tiene la guarda legal conforme a lo establecido en el articulo 360 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Promueve el mérito favorable de los autos como el principio de la comunidad de la prueba. Reproduce y hace valer actas de nacimiento de los niños. Piden que sean llamados al Despacho del Juez los niños EJPG y EDCPG, a fin de ser oídos conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.
Dichas pruebas fueron admitidas el 2310-2006.
Riela en autos, el Informe Social emitido por los funcionarios José Julián Briceño F., María La Rivas Badaraco integrantes del Equipo Técnico Multidisciplinario de este Primer Circuito Judicial de fecha 07-11-2006, en el cual se lleva a las siguientes conclusiones: a) Que la ciudadana Hiliana Del Carmen Linares Reside en una vivienda que fue cedida en calidad de préstamo, en el Barrio República del Municipio Papelón de este estado, donde viven hacinados porque cuenta con un solo dormitorio que también comparte con su actual pareja; la situación económica de este grupo familiar materno es un poco difícil, pues el sueldo que cobra la actual pareja, depende de su trabajo de albañil y se ayudan con la venta de cachamas en la cooperativa con la cual sufragan los gastos del hogar; b) la niña EDC, manifiesta su deseo de permanecer a lado de su madre biológica pero quiere mantener contacto con su progenitor; c) el ciudadano Tobías Pérez, reside con un grupo familiar, integrado por su madre, ciudadana María Guillermina Pérez, los sobrinos Luis Pérez y Alirio Pérez, en al Caserío Palma Sola del Municipio Ospino de este estado, la vivienda es un rancho donde no se aprecia hacinamiento de personas, el uso del espacio es racional, y al igual que la vivienda de la actora, cuenta el sector con servicio de agua, luz eléctrica, transporte público, escuelas; d) el niño EJ prefiere vivir con su padre, ciudadano Rodolfo José Pérez; y que, la niña debe permanecer con su progenitora e igualmente si el niño mayor desea estar con su progenitor se debe tomar en cuanta su derecho a opinar aunque siempre manteniendo por encima el interés superior del niño, y se orienta a la madre para que mantenga un contacto con prenombrado hijo y solicitar un régimen e visitas siempre y cuanto la decisión del Tribunal indique que el niño quedará con el progenitor.
Y, en estos términos se le confiere mérito probatorio a este Informe Social. Así se acuerda.
Ahora bien, la parte actora para demostrar sus alegatos promovió las siguientes pruebas que se pasan a analizar.
A) Documental.
Produjo las actas de nacimiento de los niños EJPG, EDCPG y VMPG, de ocho (8), seis (6) y dos (2) años de edad, respectivamente, con lo cual queda así establecida su filiación legal, como hijos de los ciudadanos Hiliana Del Carmen García Linares y Tobías Pérez de conformidad con el artículo 264 del Código Civil en concordancia con el artículo 558 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y quienes tienen capacidad procesal para activar los mecanismos atinentes a la guarda y custodia de sus hijos en atención a su interés superior.

B) Promovió el testimonio de los mencionados niños, quienes, de los cuales sólo compareció EJPG de ocho años, quien expuso: “Yo vivo con mi papá y mi abuela en Palma Sola desde hace como un mes. Mi papá se llama Tobías Pérez, mi abuela se llama Guillermo. Yo vivo con mi papá porque mi mamá nos pega mucho y a mi hermana E le pegó con una chancleta por el cuello y a mí me ha pegado y regañado y no me deja jugar pelota. Por eso quiero quedarme viviendo con mi papá y mi abuela porque ellos no me regañan ni me pega. Yo no quiero seguir viviendo con mi mamá Liliana”.

El Tribunal no aprecia esta declaración por cuanto el referido niño se refiere solo al supuesto trato que le da su madre, al decir, cuando le pega o lo regaña, lo que refleja que está influenciado en el hogar donde vive con su abuela y su padre, y no tiene conciencia clara de lo que afirma por su inmadurez mental. Así se acuerda.
La parte demandada, evacuó las siguientes pruebas:
A) Testimonial.
De los testigos promovidos, rindieron declaraciones los ciudadanos María Guillermina Pérez, Rosa María Riera Riera, y Jesús Alberto Riera Riera.
La ciudadana Maria Guillermina Pérez, al ser interrogada así: Diga la testigo si me conoce de vista, trato y comunicación y de igual forma conoce a la ciudadana Hiliana García? Respondió Si los conozco. ¿Diga la testigo si conoce a mis menores hijos EJ, EDC y VMP? Respondió: Si los conozco. ¿Diga la testigo si es cierto que la ciudadana Hiliana García no tiene casa ni en la población de Papelón ni en el Caserío Palma Sola? Respondió: No la tiene, ni tiene en Palma Sola ni tiene en Papelón. ¿Diga la testigo si es cierto que la ciudadana Hiliana García carga a mis menores hijos sin residencia fija y no están estudiando? Respondió: Si ellos no están estudiando en ninguna parte. ¿Diga la testigo si es cierto que mi menor hijo EJ está a mi lado en el caserío Palma Sola por cuanto se niega a regresar con su madre y en mismo caserío está estudiando? Respondió. El está en el caserío Palma Sola estudiando. ¿Diga la testigo porque le consta todo lo que ha declarado? Respondió. Por que están en el poder de nosotros.
La testigo Rosa Maria Riera Riera, fue inquirida de la siguiente manera: Diga la testigo si me conoce de vista, trato y comunicación y de igual forma conoce a la ciudadana Hiliana García? Respondió Si los conozco de vista, trato y comunicación. ¿Diga la testigo si conoce a mis menores hijos EJ, EDC y VMP? Respondió: Si los conozco. ¿Diga la testigo si es cierto que la ciudadana Hiliana García no tiene casa ni en la población de Papelón ni en el Caserío Palma Sola? Respondió: No tiene casa ni en el caserío Palma Sola ni en el Caserío Papelón. ¿Diga la testigo si es cierto que la ciudadana Hiliana García carga mis menores hijos sin residencia fija y no están estudiando? Respondió: Si es cierto que los carga sin residencia fija y no están estudiando. ¿Diga la testigo si es cierto que mi menor hijo EJ está a mi lado en el caserío Palma Sola por cuanto se niega a regresar con su madre y en mismo casero está estudiando? Respondió. Si es cierto que se niega a estar con ella y esta estudiando. ¿Diga la testigo porque le consta todo lo que ha declarado? Respondió. Por que yo lo he visto.
El testigo Jesús Alberto Riera Riera, declara a tenor del siguiente interrogatorio: Diga el testigo si me conoce de vista, trato y comunicación y de igual forma conoce a la ciudadana Hiliana García? Respondió Si los conozco de vista, trato y comunicación. ¿Diga el testigo si conoce a mis menores hijos EJ, EDC y VMP? Respondió: Si los conozco. ¿Diga el testigo si es cierto que la ciudadana Hiliana García no tiene casa ni en la población de Papelón ni en el Caserío Palma Sola ni los niños están estudiando? Respondió: Si es cierto que no tiene casa en Caserío Palma Sola ni en el Caserío Papelón, cuando llega a Papelón llega al rancho del señor Alfonso Pérez? ¿Diga la testigo si es cierto que la ciudadana Hiliana García carga mis menores hijos sin residencia fija y no están estudiando?. Respondió: Si es cierto que los carga del timbo al tambo y no están estudiando. ¿Diga el testigo si es cierto que mi menor hijo EJ esta a mi lado en el caserío Palma Sola por cuanto se niega a regresar con su madre y en mismo caserío está estudiando? Respondió. Si es cierto esta estudiando él se negó a irse con la mama cuando fue a buscarlo con la Policía. ¿Diga el testigo si sabe y le consta que mí persona tiene casa de habitación en el Caserío Palma Sola y que tengo la posibilidad de resguardar y custodiar a mis menores hijos?. Respondió: Si es cierto tiene su casa en el caserío Palma Sola y el se hace responsables de sus hijos y si están estudiando. ¿Diga el testigo cual de los hijos es el que esta estudiando?. Respondió el mayor es el que está estudiando. ¿Diga el testigo porque le consta todo lo que ha declarado. Respondió. Porque soy vecino de el veo todo el caso que se le presenta.
El testigo fue repreguntado por la contraparte en la forma siguiente: ¿Diga el testigo desde cuando conoce a la ciudadana Hiliana del Carmen García? Respondió: desde como diez (10) años. ¿Diga el testigo como le consta que la ciudadana Hiliana del Carmen García no tiene casa en la población de Papelón ni en el Caserío Palma Sola?. Respondió no tiene casa ni en el Caserío Palma Sola ni en Papelón. ¿Diga el testigo donde cree que vive la ciudadana Hiliana del Carmen García?. Respondió en casa de Alfonso Pérez. ¿Diga el testigo si sabe que parentesco tiene la ciudadana Hiliana del Carmen García con el ciudadano Alfonso Pérez?. Respondió: El es hermano del muchacho que vive con la muchacha? ¿Diga el testigo que indique la dirección del ciudadano Alfonso Pérez?. Respondió. El vive en Papelón cerca de la Policía por el Barrio Republica que llama. ¿Diga el testigo como le consta que los niños no están estudiando?. Respondió Si es cierto no están estudiando. ¿Diga el testigo como le consta que el niño EJ esta estudiando?. Respondió. Si esta estudiando. ¿Diga el testigo si sabe y le consta en que colegio esta estudiando el niño EJ? Respondió. En la escuela del Caserío Palma Sola. ¿Diga el testigo cual es su dirección actual?: Respondió. Vía Caño Delgadito Municipio Papelón. ¿Diga el testigo a que distancia se encuentra la casa donde el vive con la casa del señor Tobías Pérez? Respondió a media cuadra.
El Tribunal aprecia parcialmente los testimonios rendidos por los ciudadanos María Guillermina Pérez, Rosa María Riera Riera, y Jesús Alberto Riera Riera (quien fue repreguntado por la parte demandada), los cuales dan fe de los siguientes hechos y circunstancias que también se aprecian del referido informe social a saber: que la ciudadana Maria Guillermina Pérez, no tiene casa ni en la población de Papelón ni en el Caserío Palma Sola pues vive en una prestada; que dichos niños no están estudiando; que niño EJ está al lado se su padre en el caserío Palma Sola por cuanto se niega a regresar con su madre.
Pero, en cuanto a la afirmación de dichos testigos en el sentido de que el niño EJPG, está actualmente estudiando, la prueba idónea de ello, la constancia de la respectiva Institución Escolar, y, la misma, no consta en autos, por tanto, considera el Tribunal que sobre esta circunstancia, los testigos no han dicho la verdad. Así se decide.
Hechas las consideraciones anteriores, el Tribunal pasa a resolver la controversia en los términos siguientes:
De conformidad con los artículos 558 y 559 de la Ley Orgánica que rige esta materia, la guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental; y tales actividades están atribuidas al padre y la madre que ejerzan la patria potestad ya que son responsables por el adecuado cumplimiento de dichas obligaciones.
En esta misma dirección, el artículo 264 del Código Civil, dispone, ‘el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de sus hijos y fijarán de mutuo acuerdo, el lugar de su educación, residencia o habitación; y cuando tengan residencias separadas, si no hay acuerdo entre los padres, como ocurre en el caso sub iúdice, el Juez de Menores, determinará cual de los dos tendrá la guarda de los hijos, y en todo caso, la guarda de los hijos menores de siete (7) años corresponderá a la madre’.
En el presente caso, la ciudadana ha solicitado al Juez de Protección la restitución de la guarda y custodia de sus hijos EJPG, EDCPG y VMPG, de ocho (8), seis (6) y dos (2) años de edad, respectivamente, y quienes permanecían bajo la guarda de su padre, pero que actualmente convive con los dos (2) últimos mencionados, ya que el niño mayor EPG, no quiere volver con ella.
Ahora bien, de las pruebas cursante en autos, debidamente apreciadas por el Tribunal, queda evidenciado que ciudadanos Hiliana Del Carmen García Linares y el ciudadano Tobías, tienen residencias separadas; pues la primera convive con los niños EDC y VMPG y su concubino, ciudadano Rodolfo José Pérez en el Barrio República del Municipio Papelón de este estado, en un cuarto de vivienda prestada, donde tienen hacinamiento y su situación económica es difícil; y el segundo padre, está residenciado en una casa en el caserío Palma Sola del Municipio Ospino, la cual es algo cómoda pues no presenta hacinamiento, y donde habita con su madre María Guillermina Pérez y sus sobrinos Luis Pérez y Alirio Pérez, estos de trece (13) y catorce (14) años de edad, respectivamente.
Con fundamento en lo expuesto y tomando en consideración el supremo interés de los niños y adolescentes, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica que rige esa materia, el Tribunal acordará, que el niño EJPG, debe continuar bajo la guarda de su padre, ciudadano Tobías Pérez; y los niños EDCPG y VMPG, quedarán bajo la guarda de su madre, ciudadana Hiliana Del Carmen García Linares, quienes deberán prodigarles cariño y la debida orientación para su desarrollo integral; y pudiendo dichos padres visitar a sus hijos cuando lo deseen siempre que no sean perturbados en sus actividades cotidianas. Así se resuelve.
Por las razones expuestas, ha lugar parcialmente a la solicitud de restitución de guarda, al igual, que la presente apelación del demandado. Así se decide.

D E CI S I O N

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito y con Competencia Transitoria en del Protección del Niño y del Adolescente de este Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Parcialmente con Lugar la solicitud de restitución de guarda, incoada por la ciudadana HILIANA DEL CARMEN GARCIA LINARES, en beneficio de los niños EJPG, EDCPG y VMPG contra el ciudadano TOBIAS PEREZ, ambos identificados.
En consecuencia, el niño EJPG, debe continuar bajo la guarda de su padre, ciudadano TOBÍAS PÉREZ; y los niños EDCPG y VMPG, quedarán bajo la guarda de su madre, ciudadana HILIANA DEL CARMEN GARCÍA LINARES, quienes deberán prodigarles cariño y la debida orientación para su desarrollo integral; y pudiendo dichos padres visitar a sus hijos cuando lo deseen, siempre que no sean perturbados en sus actividades cotidianas. Así se establece.

Se declara parcialmente con lugar, la apelación del demandado, y queda confirmada pero modificada en los términos expuestos, la sentencia de fecha 31-10-2006, dictada por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Protección del Niño y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial del estado Portuguesa.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo y en razón del derecho a la igualdad de las partes ante la Ley, de conformidad con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en conexión con el artículo 484 de la Ley Orgánica que rige esta materia.

Publíquese, regístrese y remítase al a quo, copia certificada de esta sentencia.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veinticuatro días del mes de Noviembre de dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Superior Civil Temporal

Abg. Rafael Despujos Cardillo.

La Secretaria,

Abg. Soni Fernández.

Se dictó y publicó en su fecha, siendo la 12:00 m. Conste.
Stria.