REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXP. Nº 5.018. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. JURISDICCION: CIVIL. PARTE ACTORA: MANUEL JORDAO PITA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 1.017.911, de este domicilio. ABOGADO DEL ACTOR: MIGUEL HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 65.695, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: CARMEN JOSEFINA DIAZ DE MORENO, venezolana, médico Odontológico, mayor de edad, titular de las Cédulas de Identidad Nº. 2.729.444, de este domicilio. ABOGADOS DE LA DEMANDADA: ANGEL YUNEZ COLINA y LIZANDRO YUNEZ COLINA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 93.338 y 114.074, respectivamente, de este domicilio. MOTIVO: RECLAMACION DE DAÑOS MATERIALES y MORAL. VISTOS: CON INFORMES. Recibidas las presentes actuaciones en fecha 19-07-2006, con ocasión de la apelación interpuesta por la actora contra la sentencia interlocutoria de fecha 04-07-2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de este Primer Circuito Judicial, la cual declaró improcedente la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por la parte actora. El Tribunal, estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones. I EL RECURSO. SECUENCIA PROCEDIMENTAL. El ciudadano Jordao Pita, interpuso demanda ante el a quo, contra la ciudadana Carmen Josefina Díaz de Moreno, por resarcimiento de daños materiales y moral, por retardar injustamente la ejecución del fallo interpuso una demanda temeraria, carente de toda juricidad; que como resultado finales de toda una acción judicial logró que finalmente el ciudadano Jesús Evencio Moreno, fuese condenado mediante sentencia firme a devolverle la cantidad de Tres Millones Setecientos Ochenta Mil (Bs. 3.780.000,oo) Bolívares, los cuales fueron considerados por el Tribunal para esa fecha, como retribución por la negociación fallida habida entre su persona y el conyugue de la demandada. Aduce de manera anecdótica que lleva esta causa lleva debatiéndose mas de Ocho (8) años y aun no concluye y que el 15-11-2001, la causa había concluido mediante sentencia firme y se estaba ejecutando las actividades propias del cobro, se estaban librando los carteles para el remate del 50% del inmueble perteneciente al deudor Jesús Evencio Moreno y que en esta fecha la cónyuge del deudor irrumpe contra el procedimiento mediante un procedimiento viciado y logra enervar la continuación del proceso mediante una Medida Precautelativa Innominada de Paralización del Remate, mediante la interposición de un juicio de Nulidad contra la Operación de Negociación o Enajenación del Inmueble que a su juicio le pertenece. Señala el actor que la ciudadana Carmen Josefina Díaz Vargas, en la demanda que interpuso le atribuyó mala fe a su persona señalando que había concertada una operación de compra venta con Jesús Evencio Moreno, no obstante que este era casado y que por lo tanto se le estaban violando sus derechos patrimoniales en la sociedad conyugal por lo que dijo querellarse por los daños morales que tal operación le había causado; que se le ha causado un daño patrimonial a su persona, por que si se retrotrae la época de la contratación inicial que fue el 10-12-1996, de lo cual ha pasado mas de ocho (8) años se puede entender que con el dinero recibido por Jesús Evencio Moreno, ha evolucionado económicamente en su favor, es decir que se ha enriquecido sin causa y por el contrario él se ha empobrecido en la misma proporción por lo que señala que el monto inicial de la negociación fue de Doce Millones Quinientos Mil (Bs. 12.500.000,oo) bolívares y el monto del último avaluó del inmueble es de Sesenta y Cuatro Millones (Bs. 64.000.000,oo) bolívares; manifiesta además que en este momento no se puede precisar la cuantía del daño patrimonial que Carmen Josefina Díaz Vargas de Moreno, ha hecho al patrimonio de su mandante por que este daño patrimonial ha sido continuo y continuado y no se detendrá hasta el momento en que le sea resarcido la totalidad del daño patrimonial que solicitan que sea determinado mediante una experticia contable del fallo en el caso de que la demanda tenga buen éxito. Por otra parte manifiesta que la mala fe que le imputa la ciudadana Carmen Josefina Díaz Vargas y estar frente a la inseguridad de la negociación que creyó cierta, le ha traído graves desajustes de salud al sentir que el inmueble que anhelaba y por el que pago parte del precio, no podía obtenerlo y por el contrario fue juzgado por la demandante Carmen Josefina Díaz Vargas, como infractor a la Ley; Manifiesta que también fue expuesto al desprecio y descrédito de sus vecinos y relacionados ya que con toda ilusión les había comunicado que próximamente se mudaría a la Urbanización Los Pinos, sitio de mayor anhelo y luego de las constantes demanda hecha por la demandada, le enrostraron el pretender engañar a dicha ciudadana en componenda con su actual marido Jesús Evencio Moreno. Pide que además de la del monto dinerario con que seguramente será sancionada la temeraria demandante Carmen Josefina Díaz, también se le condene a titulo de daño moral por el monto de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,oo). Solicita de conformidad con el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que el Tribunal decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble perteneciente en el 50% a la demanda y el cual le pertenece por haberla adquirido en la sociedad de gananciales habida con el ciudadano Jesús Evencio Moreno. En fecha 21-06-2006, el Abogado Miguel Hernández, solicita al Tribunal de la causa, se pronuncie en cuanto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar establecida en el libelo, cuya petición fue improcedente en decisión interlocutoria de fecha 04-07-2006. En fecha 11-07-2006, el referido profesional del derecho, apela de dicho fallo y oído el recurso en un solo efecto el 13-07-2006 se remiten las presentes actuaciones a esa alzada y se reciben el 19-07-2006. En fecha 25-07-2006 se le da entrada a la Causa bajo el Nº 5.018. El 01-08-2006, la parte actora consigna escrito de pruebas en el cual acompaña marcada “A” copia fotostática certificada de las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia (Exp. 13.239) y ell 01-08-2006, se admiten dichas pruebas.. En su oportunidad legal, la parte demandante consigna su escrito de informes. En fecha 08-08-2006, se fija un lapso de ocho (8) días de Despacho para que tenga lugar el acto de observaciones en cuyo lapso la parte demandada representada por el Abg. Lisandro Yúnez, consigna sus respectivas observaciones y por auto del 21-09-2006, se fija un lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR El asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la apelación formulada por la parte actora, contra la decisión interlocutoria, dictada por el Tribunal a quo, en fecha 04-07-2006, mediante la cual declara improcedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte actora sobre el cincuenta por ciento (50 %) de los derechos de propiedad que tiene la parte demandada sobre un inmueble, cuya ubicación, medidas, linderos y demás determinaciones, consta en documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Guanare, bajo el Nº 108, Protocolo 1º Adicional, Tomo 02, Nº 01. en razón de que no sea dan los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para acordarla y porque, a priori, no puede el sentenciador, emitir opinión precisamente sobre lo que va a ser objeto sobre la sentencia de fondo. Plantea la parte actora en su escrito de informes, que la presente causa comienza con demanda incoada contra la ciudadana Carmen Josefina Díaz de Moreno por daños patrimoniales y morales derivados de una acción que paralizó el remate de un bien inmueble por un lapso aproximadamente de 04 años, la acción trajo como consecuencia la pérdida patrimonial por lo que intenta formal demanda en fecha 24-10-2005, en esa demanda se solicita medida de prohibición de enajenar y gravar de un inmueble perteneciente a la demandada, en el cual luego de haber el actor ganado la causa, la presente demandada intenta una acción de nulidad de venta en su contra y contra su ex cónyuge Jesús Evencio Moreno la cual pierde y queda condenada en costas procesales; que ese juicio fue incoado ante el a quo bajo el Nº 13.239 que acompañó a la demanda en copia certificada y en el cual ese juzgado aplicó una medida innominada de suspensión de la ejecución del primer juicio es decir, del expediente 944, la cual fue efectiva y paralizó la causa aproximadamente 04 años. Que conociendo el a quo, la situación controvertida en los juicios anteriores, mal puede negar la medida solicitada aún a sabiendas de que la intención de la demanda es el incumplimiento de la obligación; por ello el juez de la causa viola los artículos 12, 243 y 509 del Código de Procedimiento Civil al no valorar en su sentencia las pruebas presentadas en el libelo de demanda, es decir los dos expedientes que se acompañaban y que fueron nombrados, donde se demostraba de manera clara los extremos establecidos en los artículos 585 ejusdem; siendo que el juez al momento de admitir o no la medida precautelativa debe valorar lo alegado y probado en autos, mal puede haber negado la medida sin entrar a un análisis probatorio de los documentos que acompañaron la demanda y cita sentencia de casación del 30-11-2002. Que en estos términos queda sustanciada la incongruencia existente entre lo solicitado en la demanda de fechas 24-10-2005 y la sentencia donde se niega la medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 04-07-2006 y solicita al juez de alzada ordene la aplicación de la medida de prohibición de enajenar y gravar. La parte demandada, en sus observaciones a los informes de la actora, impugna la medida cautelar peticionada por la actora por no estar llenos los extremos exigidos por la ley. El Tribunal para decidir observa: La doctrina sobre la materia, ha señalado que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (perículum in mora). Por manera, que debe existir una verdadera conexión, entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello, porque, la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. En este contexto, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. Ahora bien, la parte actora, fundamenta, entre otras razones, la petición de la cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el indicado inmueble, con el argumento en que “la demanda de nulidad intentada por la ciudadana Carmen Josefina Díaz Vargas, solicitando la nulidad de un negocio jurídico que nunca existió, la ual fue declarada sin lugar en la primera instancia, igual que en la segunda y perecido el recurso de casación anunciado, no tenía otra intención de retardar injustificadamente el cobro de lo que Jesús Evencio Moreno, le debía al actor y aún debe y es aquí donde se produce un daño patrimonial, y si nos retrotraemos a la época de la contratación inicial que fue el día 10 de diciembre de 1996, de lo cual han pasado más de ocho (8) años,, podemos entender que con el dinero recibido por Jesús Evencio Moreno, ha evolucionado económicamente s su favor, es decir, que se ha enriquecido sin causa y por el contrario, el (actor) se ha empobrecido en la misma proporción…” El Tribunal, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales, constata que el actor, produjo copia certificada de las siguientes actuaciones contenidas en el expediente Nº 13.239 (Nomenclatura del Juzgado a quo): a) libelo de la demanda que interpone la ciudadana Josefina Díaz Vargas contra el actor y su ex cónyuge, ciudadano Jesús Evencio Moreno Díaz por nulidad de la venta el referido inmueble; b) auto de admisión de demanda del 27-11-2001 en el cual se acuerda la medida innominada solicitada por la actora, de suspensión del remate del referido inmueble; y c) decisión del 15-03-2002 de dicho Tribunal, mediante la cual se niega la solicitud de suspensión de dicha medida, formulada por la parte demandada. En este contexto, considera el Tribunal que las pruebas mencionadas, presentadas por la parte actora en el presente juicio, resultan insuficientes para proveer de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado con respecto a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), ya que si bien es cierto, que el presente juicio está dirigido a reclamar los daños patrimoniales y morales que según el actor, le produjo la ciudadana Josefina Díaz Vargas, por el mencionado juicio de nulidad de venta que se ventiló ante el Juzgado A quo, no es menos cierto, que tampoco riela en autos, la respectiva sentencia definitiva con fuerza de cosa juzgada proferida en el referido expediente Nº 13.239 (Nomenclatura del Juzgado a quo) y aunado a ello, se constata que la presente reclamación no se trata de una suma cierta, liquida y exigible, sino que, desde luego, está sujeta al contradictorio y en espera de un fallo definitivo, lo cual constituye a lo sumo, una expectativa de derechos. Todo ello, lleva a la convicción al Juzgador, que en el caso estudiado, no están llenos los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida cautelar solicitada, por lo que la misma, debe declararse improcedente en derecho, al igual que la presente apelación del actor; y así se decide. D E C I S I O N En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Improcedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, en el presente juicio que por reclamación de daños patrimoniales y moral, sigue el ciudadano MANUEL JORDAO PITA contra la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAZ VARGAS DE MORENO, ambos identificados en autos. Se declara sin lugar la apelación formulada por la parte actora y queda confirmada la sentencia interlocutoria de fecha 04-07-2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Primer Circuito Judicial. Se condena en costas al apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veintitrés días del mes de Octubre de dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez Superior Civil Temporal. Abg. Rafael Despujos Cardillo. La Secretaria, Abg. Soni Fernández. Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 2:00 p.m. Conste. Stria.