TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL
TRANSITO Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

EXPEDIENTE A-28
DEMANDANTE BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL
APODERADOS JUDICIALES ÁLVAREZ YÉPEZ, NÉSTOR; PÉREZ MONTANER, JACKSON; MELÉNDEZ ARISPE, ARTURO; RODRÍGUEZ, MARLENE; DÍAZ, ARLINE y DÍAZ ÁLVAREZ, GABRIELA. Abogados, Inscritos en el Inpreabogado Bajo los N° 36.399, 48.195, 53.487, 33.928, 90.204 y 90.206, respectivamente.-

DEMANDADO AGROPECUARIA CHISPA Inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 25 de abril de 1.988, bajo el N° 16, folios 33 vto al 38, representada por su Director Principal GIOVANNI ALBANO COSMA, Mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad N° V.-10.144.764, y su cónyuge MARIA CARRANO DE ALBANO, Mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad N° E.-173.916 .-

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.-
MOTIVO EJECUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA.-

RELACIÓN DE LOS HECHOS
La presente acción se inicio en fecha 05 de Marzo del 2003, cuando los abogados ÁLVAREZ YÉPEZ, NÉSTOR; PÉREZ MONTANER, JACKSON; MELÉNDEZ ARISPE, ARTURO; RODRÍGUEZ, MARLENE; DÍAZ, ARLINE y DÍAZ ÁLVAREZ, GABRIELA, en sus caracteres de Apoderados Judiciales del BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, demandan por el especial procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA a la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA CHISPA I, C.A., en su condición de deudor principal, y a los ciudadanos GIOVANNI ALBANO COSMA y MARIA CARRANO DE ALBANO, en su condición de propietarios de los inmuebles hipotecados, estimando la demanda en la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 59.134.868,06).
En fecha 19 de marzo del mismo año (f-27), el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Lara DECLINA la competencia en el Juzgado de Primera Instancia en lo Agrario y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
En fecha 21 de abril del 2003 (f-36), el juzgado competente por el territorio, admite la demanda, ordenando la intimación de los demandados.
En fecha 23 de julio del 2003 (f-70), el co Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado NÉSTOR ÁLVAREZ YÉPEZ, solicita al se acuerde la citación por carteles de los demandados.
En fecha 19 de Agosto del 2003 (f-73), los Apoderados Judiciales del BANCO PROVINCIAL, reforman la demanda, la misma es admitida por el Tribunal de la causa en fecha 22 de agosto del 2003 (f-84), ordenando la intimación de los demandados.
En fecha 23 de Septiembre del 2003 (f-88), el Tribunal de la causa acuerda oficiar al Registro Subalterno del Municipio Páez, participándole de la medida de enajenar y gravar decretada en la presente causa, librando oficio N° 951/2003, rielante al folio 89, donde se describen los bienes inmuebles.
En fecha 11 de agosto del 2004 (f-91), la co Apoderado Judicial de la parte actora, Abogada ARLINE DÍAZ MENDOZA, solicita a este Tribunal se avoque al conocimiento de la presente causa.
Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa - Acarigua se aboca al conocimiento de la presente causa en fecha 17 de agosto del 2004 (f-92), ordenando la reanudación de la causa una vez que transcurran los diez (10) días consecutivos y los tres (03) días establecidos en el articulo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 06 de Octubre del 2004 (f-98), el Tribunal una vez consignados los fotostátos respectivos, libra las boletas de intimación a la parte demandada.
Riela al folio 99 y 121, la consignación de la boleta de intimación por parte del alguacil de este Despacho en fecha 14 de Octubre del año 2004.
En fecha 18 de Octubre del 2004 (f-143), la co Apoderado Judicial de la parte actora, Abogada ARLINE DÍAZ MENDOZA, solicita se libre la boleta de intimación al ciudadano GIOVANNI ALBANO COSMA, solicitud que es acordada en fecha 21 del mismo mes y año (f-144).
En fecha 01 de Noviembre del 2004 (f-145) el alguacil de este Despacho, consigna boleta de intimación debidamente firmada por el ciudadano GIOVANNI ALBANO COSMA.
En fecha 04 de Noviembre del 2004 (f-148), el co Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado JACKSON PÉREZ MONTANER, pide se le intime por carteles a la ciudadana MARIA CARRANO DE ALBANO, solicitud que es acordada por el Tribunal en fecha 15 de Noviembre del 2004, de conformidad con lo establecido en el articulo 650 del Código de Procedimiento Civil, tal como consta en auto que riela al folio 151.
Por diligencia en fecha 30 de marzo del 2005 (f-175), el co Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado JACKSON PÉREZ MONTANER, consigna ejemplares del Diario El Regional contentivos de las publicaciones del Cartel de Intimación ordenado por este Tribunal, correspondientes a los días 24-01-2005, 31-01-2005, 07-02-2005, 15-02-2005 y 25-02-2005.
Por diligencia de fecha 14 de abril del año en curso (f-181), el co Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado JACKSON PÉREZ MONTANER, solicita que se designe Defensor Judicial a la ciudadana MARIA CARRANO DE ALBANO.
El Tribunal por auto de fecha 21 de abril de 2005 (f-182), designa a la Abogada SILVIA ALBANO, como Defensor Judicial a la ciudadana MARIA CARRANO DE ALBANO, acordando librar boleta para que comparezca al segundo (2°) día de Despacho siguiente a su notificación a manifestar su aceptación o excusa.
Por diligencia de fecha 09 de mayo del año en curso (f-185), el co Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado ARTURO MELÉNDEZ ARISPE, solicita que se notifique a la Abogada SILVIA ALBANO, defensora Ad litem.
En fecha 11 de mayo del 2005 (f-186) el alguacil de este Despacho, consigna boleta de notificación sin firmar de a la Abogada SILVIA ALBANO, por cuanto se traslado varias veces a la dirección y el edificio está abandonado.
Por diligencia de fecha 23 de mayo del año en curso (f-188), el co Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado NÉSTOR ÁLVAREZ YÉPEZ, solicita que se nombre un nuevo defensor judicial.
El Tribunal por auto de fecha 26 de mayo del 2005 (f-189), ordena agotar la notificación de la Abogada SILVIA ALBANO.
En fecha 08 de junio del 2005 (f-190) el alguacil de este Despacho, consigna boleta de notificación sin firmar de a la Abogada SILVIA ALBANO, por cuanto se traslado varias veces a la dirección y no logró su ubicación.
Por diligencia de fecha 21 de junio del 2005 (f-193), el co demandado GIOVANNI ALBANO COSMA, solicita la perención de la instancia.
Este Tribunal por sentencia interlocutoria de fecha 28 de junio del 2005 (f-194 al 198), NIEGA la perención de la instancia solicitada.
En fecha 10 de agosto del 2005 (f-11 II pieza), comparece la Abogada SILVIA ALBANO CARRANO, y consigna poder apud acta otorgado por la parte demandada.
Por diligencia de fecha 11 de agosto del 2005 (f-15 II pieza), la Apoderada Judicial de la parte demandada SILVIA ALBANO CARRANO apela del auto de admisión de la reforma al libelo de la ejecución de hipoteca.
Por escrito de fecha 11 de agosto del 2005 (f-16 al 28 II pieza), la Abogada SYLVIA ALBANO CARRANO, actuando en su condición de Apoderada Judicial de AGROPECUARIA CHISPA I, C.A., y de los ciudadanos ALBANO COSMA y de MARIA CARRANO DE ALBANO; expone:
1. Capitulo I: Cuestiones Previas: De la prohibición expresa de la ley de admitir la Acción Propuesta.
2. Capitulo II: Oposición a la Ejecución de Hipoteca.
3. Capitulo III: del control difuso, la nulidad de la hipoteca y la inadmisibilidad de la acción propuesta.

El Tribunal por auto de fecha 19 de Septiembre del 2005 (f-36 al 38 II pieza), declaró IMPROCEDENTE el recurso de apelación contra el auto que admitió la reforma de la demanda en fecha 22 de agosto del 2003.
Por escrito de fecha 21 de Septiembre del 2005 (f-39), el Abogado JACKSON PÉREZ MONTANER, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contradice la cuestión previa opuesta por la parte demandada.
En fecha 21 de Septiembre del 2005 (f-41), la Apoderado Judicial de la parte demandada Abogada SILVIA ALBANO CARRAZO, ante la negativa de la apelación del auto de admisión de la reforma, anuncia que recurrirá de hecho dicha decisión.
Por escrito de fecha 30 de Septiembre del 2005 (f-49 al 53 II pieza), la Abogada SYLVIA ALBANO CARRANO, actuando en su condición de Apoderada Judicial de AGROPECUARIA CHISPA I, C.A., y de los ciudadanos ALBANO COSMA y de MARIA CARRANO DE ALBANO; ratifica la cuestión previa opuesta y promueve pruebas.
En fecha 10 de Octubre del 2005 (f-124 al 126 II pieza), el Juzgado Superior Tercero Agrario declara CON LUGAR, el Recurso de hecho anunciado por la Abogada SILVIA ALBANO CARRANO en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada.
Por auto de fecha 03 de Noviembre de 2005 (f-147) el Tribunal acuerda: PRIMERO: oír la apelación formulada por la parte demanda, y SEGUNDO: una vez decidida la apelación, se pronunciará sobre la incidencia de la cuestión previa.
Por diligencia de fecha 13 de julio del 2006 (f-159), la Abogada SYLVIA ALBANO CARRANO, desiste de la apelación interpuesta en fecha 11 de agosto del 2005 (f-15 II pieza). El Tribunal por auto de fecha 20 de julio del presente año (f-160), acuerda decidir la incidencia al décimo (10°) día de Despacho siguiente a la ultima notificación de las partes.
MOTIVOS DE HECHOS Y DERECHO PARA DECIDIR
La presente acción que interpone el BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL representado por los Abogados: NÉSTOR ÁLVAREZ, JACKSON PÉREZ MONTANER, ARTURO MELÉNDEZ, MARLENE RODRÍGUEZ, ARLINE DÍAZ Y GABRIELA DÍAZ, todos identificados en autos, contra a la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA CHISPA I, C.A., en su condición de deudor principal, y a los ciudadanos GIOVANNI ALBANO COSMA y MARIA CARRANO DE ALBANO, en su condición de propietarios de los inmuebles hipotecados, estimando la demanda en la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 59.134.868,06).
El proceso de ejecución de hipoteca pertenece, como juicio especial, al genero de los procesos ejecutivos, y mas concretamente a la forma de procesos monitorios, cuya característica fundamental consiste en que los acreedores que disponen de un titulo que reúne determinados requisitos, pero que no constituye un verdadero titulo ejecutivo, pueden conseguir este en base de un requerimiento judicial a su deudor y del silencio o falta de oposición de este. Este requerimiento en el juicio de ejecución de hipoteca es la intimación bajo apercibimiento de ejecución.
Establecidos los hechos controvertidos objeto de la decisión, concretándose a las alegaciones de las partes, en la secuencia procesal, la parte actora demanda:
“… Consta en documento protocolizado por ante..., que el BANCO PROVINCIAL S.A.,…, concedió a la AGROPECUARIA CHISPA, representada por su Director principal, el ciudadano GIOVANNI ALBANO COSMA, un cupo de crédito, hasta por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES (25.000.000,oo) DE BOLÍVARES, que seria utilizada por el prestatario para prestamos en forma de pagaré, créditos en cuanta corriente…
El deudor en el documento de crédito y en consecuencia, de todas y cada una de las operaciones que pudieron realizarse…, Constituyó a favor del banco Hipoteca Convencional de primer grado, hasta por la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 39.250.000,OO) sobre cuatro inmuebles de su propiedad, con todos sus anexos, mejoras, construcciones, instalaciones existentes y las que llegaren a existir en el futuro identificados así…
Ahora bien ciudadano Juez, es el caso que hasta la presente fecha el mencionado deudor no ha pagado al BANCO la totalidad del capital del crédito, ni los intereses que seguidamente se especifican…
Estimamos la presente demanda en la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 59.134.868.06)

Al planteamiento contenido en el libelo y a su reforma la intimada se opone a la ejecución de hipoteca alegando las defensas siguientes:
De la prohibición expresa de la ley de admitir la Acción Propuesta, al alegar:
“…Al Amparo del articulo 346.11 del Código de Procedimiento Civil, en conexión con el articulo 660 ídem, delatamos la violación de una norma expresa que prohíbe admitir la pretensión que, por ejecución de hipoteca, intentó el BANCO.
Entiende esta representación, que el derecho constituye una garantía abstracta de todo justiciable de concurrir a la función jurisdiccional con el fin de salvaguardar sus derechos subjetivos [ex art. 26 constitucional]. Entiende igualmente, que para poder excitar el aparato jurisdiccional, el sujeto activo debe cumplir con los presupuestos procesales exigidos por la ley [ex art. 7 del Código de Procedimiento Civil].
Es el caso de especie, el actor no logra cubrir los presupuestos procesales exigido por el Código de tramites. Y la lectura del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, enseña la bondad de tal aseveración…

La simple exégesis de la norma transcrita, revela que, solo será viable concurrir al procedimiento de traba hipotecaria, si media una obligación garantizada con hipoteca.

Pareciera ciudadano Juez, que este Tribunal ha sido sorprendido en su buena fe, cuando se le solicitó traer a juicio a nuestros representados. En efecto, el BANCO en apoyo a su pretensión, presentó un documento constitutivo de hipoteca para activar el presente litigio, pero, lo que no dijo [el BANCO], es que el ya había liberado esa garantía real [hipoteca], en fecha 18/09/1.997, por…,
Tal documento de liberación, dice:
“… Ahora bien, por cuanto se ha dado cumplimiento a todas las obligaciones que se tenia contraídas para con el “BANCO”, sin que nada quede a debérsele por concepto de capita e intereses ni por ningún otro respecto derivado de dicha operación, declaro en nombre del BANCO canceladas todas las obligaciones contraídas con cargo al aludido documento de Cupo de Crédito [subrayado nuestro] y, en consecuencia, extinguida la hipoteca Convencional de Primer Grado[subrayado nuestro] y la Anticresis constituida a favor de EL BANCO sobre los muebles antes indicado…” [vid. Folio 2, documento de liberación de hipoteca/ ANEXO “A”]

Siendo así, está por demás probado que esta acción jamás debió ser admitida por este Tribunal e incluso, con dicha demanda, se quebranta el articulo 257 Constitucional, pues, si el proceso constituye un instrumento de justicia, y en el presente caso, la pretensión deducida por el BANCO resulta inadmisible, entonces esta violando ese principio…”

De la misma forma, la Apoderada Judicial de la parte accionada, en el mismo escrito, expone:
“…a tono con el articulo 663.2 del Código de Procedimiento Civil, en conexión con el articulo 1.282 del Código Civil y articulo 1.283 ídem, alegamos el pago de las obligaciones garantizadas con la hipoteca convencional y de primer grado, inscrita en…,

Afirma el BANCO [en palabras de sus propios Apoderados Judiciales], que a la codemandada Agropecuaria Chispa I, C.A., se le otorgó un cupo de crédito para fines agropecuarios hasta por la cantidad de Bs. 25.000.000,00. Igualmente, dice el documento de préstamo con garantía hipotecaria, que esa suma seria utilizada en forma de pagares, …, a favor del CLIENTE o a favor de terceros a solicitud suya…

Ahora bien, lo que no puede comprenderse es como el BANCO puede decir y afirmar que le asiste el derecho de reclamarle a nuestros representados, por el juicio de ejecución de hipoteca el pago de Bs. 25.000.000,00 como principal y 14.250.000.00 como parte de los intereses moratorios vencidos; si, al contrario, en otro instrumento autenticado, el BANCO declara de manera unilateral, los siguientes:
“… Ahora bien, por cuanto se ha dado cumplimiento a todas las obligaciones que se tenia contraídas para con el “BANCO”, sin que nada quede a debérsele por concepto de capita e intereses ni por ningún otro respecto derivado de dicha operación, declaro en nombre del BANCO canceladas todas las obligaciones contraídas con cargo al aludido documento de Cupo de Crédito [subrayado nuestro] y, en consecuencia, extinguida la hipoteca Convencional de Primer Grado[subrayado nuestro] y la Anticresis constituida a favor de EL BANCO sobre los muebles antes indicado…” [vid. Folio 2, documento de liberación de hipoteca/ ANEXO “A”]

En el caso de especie, de un lado el BANCO afirma con el libelo de demanda y sus anexos [documentos fundamentales], que nuestros representados son sus deudores, y en otro lado, en otro instrumento autentico, declara el BANCO, cumplidas y canceladas todas las obligaciones derivadas del Cupo de Crédito con fines agrícolas y en ese sentido, extinguida la hipoteca convencional y de primer grado.

Entonces, si es cierto que nuestros representantes cumplieron y pagaron todas las obligaciones nacidas con ocasión al contrato de Cupo de Crédito, luego, muy evidente se le está reclamando con la presente demanda una obligación que ya fue cumplida. De allí que, dicha obligación esté extinguida por efecto del pago…”

El Tribunal pasa a considerar previamente el material probatorio acopiado a la presente causa, bajo los siguientes criterios:
Valoración Probatoria
Parte actora
Junto con el libelo:
Documentales:
• Documento de préstamo (f-14 al 19), Marcado con la letra “B”. Protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Páez, en fecha 29/08/95, y quedó registrado bajo el N° 10, protocolo 1°, Tomo 7°, 3er trimestre, celebrado entre el BANCO PROVINCIAL y la firma AGROPECUARIA CHISPA I, C.A., por un cupo de crédito para fines agropecuarios, por la cantidad de Bs. 25.000.000,00, y donde los ciudadanos GIOVANNI ALBANO y MARIA CARRANO DE ALBANO, para garantizar al banco el cumplimiento constituyen a favor una hipoteca convencional y de primer grado, sobre 04 inmuebles de su propiedad, hasta por la cantidad de Bs. 39.250.000,00. El Tribunal le confiere valor probatorio por ser un instrumento público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil. Así se establece.-
• Pagaré: N° 020391, (f-20), Marcado con la letra “C”. Firmado entre el ciudadano GIOVANNI ALBANO, representante de la firma AGROPECUARIA CHISPA I, C.A., y el BANCO PROVINCIAL, por la cantidad de Bs. 25.000.000,00. El Tribunal le confiere valor probatorio por no haber sido desconocido, ni impugnado en su oportunidad procesal.- Así se establece.-
• Certificación de Gravamen (f-22 al 26), Marcado con la letra “D”. de la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Páez, en fecha 22/03/2001, donde certifica que sobre los inmuebles descritos propiedad del ciudadano GIOVANNI ALBANO COSMA, pesa HIPOTECA DE PRIMER GRADO CON ANTICRESIS, a favor del BANCO PROVINCIAL. El Tribunal le confiere valor probatorio por ser un instrumento público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil. Así se establece.-

Parte Demandada
Documentales:
• Copia certificada del documento de liberación de hipoteca (f-29 al 34 II pieza), Marcado con la letra “A”. Entre el BANCO PROVINCIAL y la firma AGROPECUARIA CHISPA I, C.A., de fecha 18/09/1997, otorgado ante la Notaria Undécima de Caracas del Municipio Libertador, bajo el N° 44, Tomo 241 y luego Registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Páez, en fecha 03/03/2005, bajo el N° 21, folios 1 al 5, Protocolo I, Tomo 8. Primer Trimestre del año 2005. El Tribunal le confiere valor probatorio por ser un instrumento público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil. Así se establece.-

Prueba de informes:
• Solicitado a la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Páez (f-129), que por oficio N° 7460-288 en fecha 20 de Octubre de 2005, envió a este Tribunal, copias certificadas de: 1) Documento de préstamo de fecha 29/08/95, y quedó registrado bajo el N° 10, protocolo 1°, Tomo 7°, 3er trimestre, celebrado entre el BANCO PROVINCIAL y la firma AGROPECUARIA CHISPA I, C.A., por un cupo de crédito para fines agropecuarios, por la cantidad de Bs. 25.000.000,00, y donde los ciudadanos GIOVANNI ALBANO y MARIA CARRANO DE ALBANO. 2) Copia certificada del documento de liberación de hipoteca, entre el BANCO PROVINCIAL y la firma AGROPECUARIA CHISPA I, C.A., en fecha 03/03/2005, bajo el N° 21, folios 1 al 5, Protocolo I, Tomo 8. Primer Trimestre del año 2005. El Tribunal le confiere valor probatorio por ser instrumentos públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil, haciendo la observación que los mismos ya fueron valorados anteriormente.- Así se establece.-

I
SOBRE LA CUESTIÓN PREVIA
El Tribunal pasa a resolver la cuestión previa prevista en el Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 11°, como lo es La prohibición expresa de la ley de admitir la Acción propuesta, por cuanto la parte demandada trajo a los autos: un instrumento autentico de fecha 18 de Septiembre del 1997, otorgado ante la Notaria Undécima de Caracas del Municipio Libertador, bajo el N° 44, tomo 241 y, luego protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Páez de este Estado, bajo el N° 21, folios 1 al 5, Protocolo I, Tomo 8, Primer Trimestre del año 2005, el cual en parte de su contenido expresa: “…Ahora bien, por cuanto se ha dado cumplimiento a todas las obligaciones que se tenia contraídas para con el “BANCO”, sin que nada quede a debérsele por concepto de capita e intereses ni por ningún otro respecto derivado de dicha operación, declaro en nombre del BANCO canceladas todas las obligaciones contraídas con cargo al aludido documento de Cupo de Crédito [subrayado nuestro] y, en consecuencia, extinguida la hipoteca Convencional de Primer Grado[subrayado nuestro] y la Anticresis constituida a favor de EL BANCO sobre los muebles antes indicado…”… Documento el cual este Tribunal le confiere pleno valor probatorio, por ser un instrumento publico de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1.359 del Código Civil.
Por su parte el actor, señala que “…la inexistencia de la hipoteca, alegada por la demandada, no configura una prohibición de ley de intentar la acción propuesta, si no simplemente un motivo de oposición contemplado en el numeral 6 del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, que debe hacerse valer o alegarse y sustanciarse, conforme lo señala el referido articulo, siendo entonces que si la inexistencia de la hipoteca se alega como motivo de oposición, y el Juez considera la misma, se abrirá el juicio a pruebas concluyendo el procedimiento en primera instancia…”.

El Tribunal para pronunciarse observa:
Considera necesario este juzgador, para pronunciarse sobre la cuestión previa (La prohibición expresa de la ley de admitir la Acción propuesta), comentar sobre el contenido del artículo 661 del código adjetivo, donde se establecen unas actividades del Juez en el especial procedimiento de ejecución de hipoteca, que se pueden dividir en actividades cognoscitivas y actividades procesales, estas ultimas dependen de las primeras, porque si en esa actividad de conocimiento surge un elemento que impide la admisión de la solicitud, las procesales no se realizaran.
De allí pues, que para determinar la inadmisión, el Juez como director del proceso debe examinar si se han cumplido los presupuestos procesales y los requisitos esenciales al procedimiento de ejecución de hipoteca que están determinados en los tres ordinales del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 661: Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.

Ahora bien, en esta norma se establece los requisitos necesarios para admitir la acción, no obstante; no indica una disposición legal que imposibilite su ejercicio como el caso en autos, toda vez que, la parte actora al momento de incoar la presente acción, acompañó documento de hipoteca, pagaré N° 020391, certificación de gravamen de fecha 22 de marzo del 2001, de lo cual se evidencia, que para el momento de trabar la ejecución de hipoteca, no había sido protocolizado el instrumento de liberación alegada por la demandada, puesto que la misma data del 03/03/2005, siendo lo cierto que de las pruebas se evidencia que fue protocolizado en fecha 03/03/2005, y es a partir de está que surte efecto frente a las partes, es por lo que este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa – Acarigua, forzosamente determina la IMPROCEDENCIA de la cuestión previa, contenida en el articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 11°, vale decir; La prohibición expresa de la Ley de admitir la Acción propuesta.- Así se decide.-
II
SOBRE LA OPOSICIÓN
Resuelto el punto anterior, pasa este juzgador a pronunciarse sobre la oposición a la ejecución de hipoteca, alegada por la accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 663, del Código de Procedimiento Civil, que señala:
Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes:
1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634. (Cursiva y subrayado propios)

Ahora bien, si el intimado no se opone al requerimiento que se le hace, por alguno de los seis (06) motivos taxativos previstos en el artículo ut supra copiado, la monición se convierte en un verdadero titulo ejecutivo. Por el contrario, si la discute, solo tiene el valor de una fase de cognición que se sustancia y decide, por expresa disposición de la misma normativa, según los tramites del juicio ordinario.
La oposición de la parte ejecutada fue fundamentada en el ordinal 2° de la norma anteriormente transcrita, que prevé una de las causales taxativas para ejercerla, a saber, “…El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago…”, a tal efecto, consignó la accionada instrumento autentico de fecha 18 de Septiembre del 1997, otorgado ante la Notaria Undécima de Caracas del Municipio Libertador, bajo el N° 44, tomo 241 y, luego protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Páez de este Estado, bajo el N° 21, folios 1 al 5, Protocolo I, Tomo 8, Primer Trimestre del año 2005, el cual en parte de su contenido expresa: “…Ahora bien, por cuanto se ha dado cumplimiento a todas las obligaciones que se tenia contraídas para con el “BANCO”, sin que nada quede a debérsele por concepto de capita e intereses ni por ningún otro respecto derivado de dicha operación, declaro en nombre del BANCO canceladas todas las obligaciones contraídas con cargo al aludido documento de Cupo de Crédito [subrayado nuestro] y, en consecuencia, extinguida la hipoteca Convencional de Primer Grado[subrayado nuestro] y la Anticresis constituida a favor de EL BANCO sobre los muebles antes indicado…”… Documento el cual este Tribunal le otorgó pleno valor probatorio, ahora bien, habiendo a criterio de este Sentenciador, elementos suficientes para fundamentar la oposición a la ejecución de la hipoteca; se hace necesario y forzoso, declarar CON LUGAR la oposición a la ejecución de hipoteca, fundamentada en el ordinal 2° del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
Habiéndose declarado con lugar la oposición planteada, fundamentada en el ordinal 2° del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, considera innecesario este juzgador pronunciarse en primer lugar; sobre la oposición a la ejecución prevista en el ordinal 5°, vale decir; “…la disconformidad de saldos establecidos por el acreedor en la solicitud de ejecución…”, a tenor de lo señalado por la accionada el folio 22 de la segunda pieza, líneas 17 al 20, cuando expresa: “…Si sólo es declarada sin lugar la oposición planteada ut supra [pago de la obligación demandada], alegamos la disconformidad de saldos establecidos por el acreedor en la solicitud de ejecución …”. Y en segundo lugar, a la defensa alegada por la accionada “Del control Difuso, la Nulidad de la hipoteca y la Inadmisiblidad de la Acción Propuesta”, por cuanto según lo expresado en el folio 22 de la segunda pieza, líneas 24 y 25, indica: “Solo ante el evento de declarar sin lugar la oposición a la traba hipotecaria, planteamos la siguiente defensa subsidiaria”… Así se decide.-

DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia, en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la cuestión previa, contenida en el articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 11°, vale decir; La prohibición expresa de la ley de admitir la Acción propuesta, opuesta por la Abogada SYLVIA ALBANO CARRANO, actuando en su condición de Apoderada Judicial de AGROPECUARIA CHISPA I, C.A., y de los ciudadanos ALBANO COSMA y de MARIA CARRANO DE ALBANO.-
SEGUNDO: CON LUGAR la oposición a la ejecución de hipoteca, fundamentada en el ordinal 2° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese a las parte de la presente decisión, y una vez notificada la ultima de las partes, apertúrese el lapso probatorio del procedimiento ordinario una vez que concluya el lapso legal para recurrir el presente fallo, en conformidad con las disposiciones adjetivas correspondientes previstas y contenidas en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.-
No hay condenatoria en costas en virtud de no haber vencimiento total.-
Publíquese, regístrese y déjese la copia certificada correspondiente.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los veintisiete días del mes de Septiembre de año dos mil siete. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-
El Juez;

Abg. José Gregorio Marrero
La Secretaria

Carmen Elena Valderrama de Durán

En la misma fecha se dictó y publicó a las 12:00 p.m. Conste,