TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA

Guanare, 11 de Abril de 2007.
196º 148º

PONENTE DR. CARLOS JAVIER MENDOZA
N° 03
ASUNTO N ° 3011-07
IMPUTADOS: GAMEZ YANCI YAMILETH; GAMEZ DALY; MÁRQUEZ OCTAVIO y FLORES EDISON.
VICTIMA (S): EL ESTADO VENEZOLANO
DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES
DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO JOSÉ ÁNGEL AÑEZ
FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGA: ABG. FÉLIX JESÚS MONTE
PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, en fecha 12 de febrero de 2004, en su carácter de defensor de los imputados, GAMEZ YANCI YAMILETH; GAMEZ DALY; MÁRQUEZ OCTAVIO y FLORES EDISON, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 01 de febrero de 2007, en la cual dicto los siguientes pronunciamientos: 1.- Califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto los ciudadanos: Ortega Marquez Octavio José, Flores Andenson Edixon, Gamez Yancy Yamilet Y Gámez Dali Amelina, y la continuación por el procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-Califica el delito como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Salud Pública. 3.- Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los supra identificados ciudadanos por estar llenos los extremos de los numerales 1,2 y 3 de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los prenombrados imputados, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Articulo 31 de la Ley contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 15 de marzo de 2007 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa:
I
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
El recurrente, Abogado, José Ángel Añez, en su carácter de defensor, alega, entre otros, que:
…omisis…
FUNDAMENTOS DE HECHO
“….DE LA APELACIÓN DE AUTOS
CAPITULO PRIMERO
DECISIONES RECURRIBLES
La decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de mi defendido, es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD:
DEL FUMUS BONIS IURIS:
La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humano, sin libertad no le es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay bien mas preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente el de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional estableció dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de toda persona.
En este sentido, el estado venezolano debe ser garante del articulado contemplado tanto en la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como en las convenciones y tratados internacionales. Así mismo, debe ser una condición inherente a todo ser humano poder disponer de un conjunto de garantías sociales no sólo desde el punto de vista normativo, sino que en la practica concreta ello se pueda traducir en acciones orientadas a humanizar el proceso y los procedimientos, así lo expresa Nikken (1991), al referirse a la garantía de los derechos humanos:
Los Estados partes en las convenciones no están obligados solamente a respetar los derechos humanos en los términos señalados, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación de Garantía es aún más amplia que la anterior, pues impone al Estado el deber de asegurar la efectividad en el goce de los derechos humanos con todos los medios a su alcance.
Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con una elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia, todo el tramite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como “Principios y Garantías Procesales”, donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1,2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; (subrayado nuestro)
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (subrayado nuestro)

Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae.

Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo utiliza la ley de <>, termino que expresa la necesidad de que dichos elementos sean PRURALES Y COINCIDENTES, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un << PLUS MATERIAL>>, que conduzca a considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación de tal forma acreditada que racionalmente sea posible inferir la participación de imputado en el delito objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el marco del proceso penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, y el cual se encuentra contenido en el ordinal 3º del articulo in comento.

En el presente caso la recurrida incurre en los siguientes vicios:
1) La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia para oír declaración de los imputados, trascribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar los mismos a los efectos de la respectiva decisión; tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por cada uno de los agentes en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido, mas sin embargo no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de las actas de investigaciones que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica de los imputados, lo cual conduce en manifestar que es un acto arbitrario por carecer la misma de la debida motivación:

A tal efecto, nos permitimos citar parte de las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, publicadas en el año 2005, por la Universidad Católica Andrés Bello en un libro intitulado “Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal”, específicamente la disertación de la doctora María Inmaculada Pérez Dupuy, quien señala “…Por expreso mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal la falta de motivación acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad. En las medidas de Coerción personal en concreto, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración el Juez de Primera Instancia para decretarla. La falta de motivación lesiona al imputado el derecho a la defensa siendo una de sus manifestaciones el derecho a recurrir…” (Página 150). (Negrita nuestra)

La recurrida luego de realizar la trascripciones literales de los elementos de convicción, señalo lo siguiente:

“… Ahora bien, de los efectos o elementos de convicción señalados, se desprende fundadamente la participación de los imputados, en la comisión del delito antes señalado, puesto que tal y como se aprecia del acta de investigación levantada al efecto se dejo constancia de la aprehensión de los imputados en un procedimiento… … lo cual desemboco en la aprehensión de los imputados al hallarse en dicho inmueble o sea la residencia de las ciudadanas Gamez Dalis Amelia y Gamez Yancyt Yamileth unos envoltorios de droga, ubicados en el área de la cocina, específicamente en un área inferior del lavaplatos; incautándose con ellos cantidades de dinero; según lo establece nuestro ordenamiento jurídico existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Publica, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico procesal Penal… …Determinado lo anterior, se precisa establecer la responsabilidad penal de los imputados Ortega Marquez Octavio Jose y Flores Andersón Edixon… … En cuanto al imputado Flores Andersón Edixon para el cual la parte defensora ha solicitado se decrete libertad plena, por considerar que no existen elementos de convicción en su contra ni habérsele incautado ninguna sustancia, a lo que este Tribunal aprecia… … así como se le consiguió la cantidad de un millón trescientos sesenta y cuatro mil bolívares (Bs. 1.364.000,00); circunstancia que llama la atención dada la ocupación indefinida que tiene, así como el haber siso reconocida su presencia en el inmueble por las imputadas Gamez Dalis Amelis y Gamez Nancy Yamileth, quienes manifestaron ser amigas de este, según lo reflejado en el acta de investigación penal de fecha 26-01-07… … es suficiente la existencia de fundamentos serios, para determinar la participación del imputado Flores Andersón Edixon en la comisión del delito de Distribución de Sustancia estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…, por lo que se declare SIN LUGAR, el petitorio de la parte Defensora en cuanto a que por no encontrársele al imputado sustancia alguna, constituye ausencia elementos de convicción suficientes que permitan inculpar al imputado, antes por el contrario la certeza que para esta Juzgadora representa el dicho de los testigos del procedimiento lo que a criterio, constituye fundamento para considerarle participe en la comisión del delito investigado cuyo grado de participación ha de determinarse durante la investigación .ASI SE DECLARA:…”

Es oportuno indicar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Asimismo ha dicho en múltiples oportunidades nuestro supremo órgano judicial sobre la falta de motivación, en alusión a situaciones similares a las denunciadas por la recurrente que: “…la insuficiencia de motivos y razones en la sentencia, equivale a falta de motivación…” (Sent. Nro. 114 del 17.02.2000) ; y que: “…no es posible saber si se ha decidido conforme al resultado del juicio, cuando el sentenciador ha estudiado parcialmente determinadas pruebas y silenciado otras” (Sent. Nro. 437 del 05-04-2000).

Por último agregaría como colofón de esta exposición jurisprudencial sobre motivación de la sentencia y falta de motivación que: “Motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución” (Nro. 295 del 15-03-2000).

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mis defendidos, una lesión de su derecho a la defensa, al desconocer las razones por las cuales el Juzgador acogió la precalificación jurídica de Robo agravado en grado de co-autoría, previsto y sancionado en la Ley sustantiva penal; siendo lo procedente y ajustado a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la nulidad .

CAPITULO II
MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

En el presente caso la Recurrida solo se limito en manifestar lo siguiente:
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra sastifecgo (sic) el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como lo es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), así mismo se encentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Distribución de sustancia estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la cual se estableció en su ultimo parágrafo la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el articulo 256 del referido Código Adjetivo Penal… por lo que esta acreditado en consecuencia todos los supuestos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya existencia es concurrente para decretar la privación Preventiva de libertad de los imputados…”

Entonces se pregunta el recurrente si ha de considerase fundada la decisión mediante la cual se acoge la solicitud de MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, sin ninguna explicación que acompañe tan importante pronunciamiento, pareciera que no resulta fundada, y por el contrario a todas luces se muestra CONTRADICTORIA Y FALTA DE MOTIVACIÓN “ pues si bien es cierto que el juez “podrá” acoger la solicitud fiscal, no menos cierto resulta que deberá motivar las razones de tal decisión, lo cual no se hizo en el presente caso…”

Por su parte el Abogado Félix Jesús Montes, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Droga del estado Portuguesa no dio contestación al recurso de apelación.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Omissis…

“…PRIMERO: El Fiscal del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materias de Drogas, Salvaguarda y Mercado de Capitales, se trata de investigación Penal e fecha 26-01-07, “ En esta misma fecha, dándole cumplimiento a la orden de visita domiciliaria N° 184-lC, emanada del Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial, me trasladé en compañía de los funcionarios: Sub- comisario Alexander Tirado, inspector Jefe José Torres Carlos González, Agentes José Olivar, Puga Jeanmar, Oscar Dorante en vehiculo particular, conjuntamente con los ciudadanos WILMER JOSE GARCIA, titular de la cedula de identidad N° 14.731.853, y Pedro León Torres, titular de la cedula de identidad N° 8.064.365, quienes fueron testigos del acto hacia el Barrio La peñita, vereda N° 01, a orilla de la quebrada la peñita, casa S7N de esta ciudad, Unas vez en la referida dirección, procedimos a rodear el perímetro de la casa, ya que el acceso principal estaba protegido por un portón, notando que del interior de la vivienda se encontraban dios ciudadanos del sexo masculino, quienes al notar la presencia policial en el lugar, trataron de huir de la casa, cerrando uno de ellos la puerta principal de la misma, por lo que le dimos la voz de alto, no si antes identificamos como funcionarios de este cuerpo policial, procedimos someter a esta dos personas, seguidamente en compañía de los prenombrados testigos y los agentes Puga Jeanmar y José Olivar, procedimos a practicarle una revisión corporal basándonos en el articulo 205 del código Penal, a estas dos personas lográndoseles incautar al ciudadano ORTEGA MARQUEZ OCTAVIO JOSE, venezolano, natural de esta ciudad, de 31 años de edad, fecha nacimiento 09-09-75, profesión u oficio indefinido, estado civil soltero, residenciado la urbanización los próceres, sector 3, vereda 22, casa N° 03, de esta ciudad, hijo de Josefina y Octavio portador de la cedula N° 13.039.301, en el bolsillo trasero derecho del short bermuda, un envoltorio de material sintético de color verde los cuales se hallan atado de sus extremos, contentivo de una sustancias de color marrón de la presunta droga denominada Basoco, asimismo la cantidad de ochocientos ochenta y nueve mil bolívares (889.000), en billetes de papel moneda de aparente curso legal en el país, distribuido en la siguientes manera: dos Billetes de la denominación de cincuenta mil; diecisiete billetes de la denominación de veinte mil; billete de la denominación de dos mil y dieciséis billetes de la denominación de mil bolívares y un teléfono celular marca nokia modelo 6103, serial 052708kn16b1 y al ciudadano, Flores Anderson Edixon, venezolano, natral de Guanare de 26 años de edad, fecha nacimiento 10-07-80, estado civil soltero, profesión indefinida, hijo de portador de la cedula de identidad N° 17.004.543, cantidad de un millón trescientos sesenta y cuatro mil bolívares (Bs. 1.364.000,00) en billetes de de papel moneda de aparente curso legal en el en el país, distribuido en la siguientes manera: Dieciséis billetes de la denominación de cincuenta mil; trece billetes de la denominación de veinte mil; veintidós billetes de la denominación de diez mil; quince billetes de la denominación de cinco mil bolívares, cuatro billetes de la denominación de dos mil, y un billete de la denominación de un mil, y un teléfono celular, marca motorola, modelo motorola, modelo raze, serial D545GT4725, en ese instante se presentaron dos ciudadanas que quedaron identificadas de la siguiente manera: GAMEZ DALI AMELINA, venezolana, natural de Guanare, de esta ciudad de 40 años edad de de fecha de nacimiento 26-08-65, comerciante, residenciada en la misma dirección, hija de delia Gámez y Roseliano, colina, portadora de la cedula de identidad portador de la cedula 13.290.479, GAMEZ YANCY YAMILET, venezolano natural de esta ciudad, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 09-10-76, soltera comerciante, residenciada en la misma dirección, quienes manifestaron ser dueñas del inmuebles y amigos de las dos personas antes mencionadas, se solicitamos a la primera dama identificadas a abrir la puerta de la vivienda, por lo que procedimos conjuntamente con los dos testigos antes mencionado y estas dos ciudadanos, a practicar la referidas orden, realizando una minuciosa búsqueda en todas las instalaciones de la casa logramos localizar los funcionarios detective luis Torres y agente José olivar y mi persona en la cocina de la misma, específicamente en un empotrado inferior del lava plato, una bolsa de material sintético transporte contentiva en su interior de Diez, (10) envoltorios de papel blanco con rayas azules contentivos de restos vegetales de la presunta drogas denominadas marihuana veinte (20) envoltorio de material, transparente, contentivo de restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, los cuáles se hallan atados en sus extremos con pabilo blanco; un (1) envoltorios de material sintetetico de color verde y transparente contentivo de resto vegetales, de la presunta droga denominada marihuana y siete (7) envoltorios de material sintético transparente atado en sus extremos con hilo de color negro, contentivo de un polvo de color marrón de la presunta droga denominada Basoco; luego mediante inspección técnica realizada por el funcionario detective Luis Torres se fija fotográficamente y se procede a colectar dichas evidencias; en una de la habitaciones los mismos funcionarios antes mencionados y mi persona localizamos la cantidad de ciento mismo funcionarios antes mencionados y mi persona localizamos la cantidad de ciento diez mil bolívares (Bs. 110.000.00), en papel moneda de aparente circulación legal del país, distribuido de la manera siguientes cinco billetes de la denominación de veinte mil y un billete de la denominación de diez mil bolívares, así como cuatro celulares con las siguientes características: marca nokia, modelo 2225, serial 03706900465; marca nokia, modelo 1255, serial 02608571087, marca Lg modelo 2330, serial 17F247A; marca Samsung, modelo SCH, serial 04113393273, de igual forma el funcionario técnico detective Luis torres procede a fijar fotográficamente y a colectar dichas evidencias, así mismo, dejó constancia que la inspección técnica culmino siendo las 06.30 horas de la tarde de esta misma fecha, visto los resultados del allanamientos se le efectuó llamada telefónica al fiscal del Ministerio Publico, en competencia de materia de droga del circuito Judicial penal del estado Portuguesa Abogado Félix Montes, a fin de notificarle del procedimientos, ordenado que los ciudadanos antes señalado quedaran en calidad de detenido a la orden de ese ente fiscal y llevado a la comandancia de la policía, motivo por el cual se le imponen de sus derechos basándonos en el articulo 49 ordinal 5to de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 125 del código orgánico procesal penal; posteriormente nos retiramos del lugar y retornos hasta la sede de este despacho con .los ciudadanos detenido y los testigos, así como las evidencias incautada en el lugar”…..

El Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitó sea decretada la Calificación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem, ya que faltan diligencias por practicar y se decrete la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen suficientes elementos y por existir además el peligro de fuga, por la pena a llegar a imponerse.

Impuesto a los ciudadanos Gámez Dalis Amelia, Gámez Yancyt Yamileth, Flores Anderson Edixon y Ortega Márquez Octavio José. De los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materias de Drogas, Salvaguarda y Mercado de Capitales y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó su voluntad de no declarar.
En su intervención el Defensor Público, Abg. Anangelina Gil Azuaje, m vista las actuaciones presentadas por el ministerio Publico y en aras de de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa solicito al Tribunal se instara al Fiscal del Ministerio público para que individualizara la conducta a cada una de las personas en sala de las imputaciones del Ministerio Publico; y si analizamos el acta policial que refleja el Ministerio Público de manera contundente son circunstancias totalmente diferentes estamos iniciando investigación, o nos encontramos en la fase de investigación; se encontraba dentro de la vivienda se cumplieron se hacen acompañar de dos testigos para realizar el procedimiento los testigos son lo que van a dar fe del procedimiento practicado; pero la declaración de los testigos manifiestan que los imputados del sexo masculino en ningún momento se encontraba dentro de la vivienda estaban fuera de la vivienda y los funcionarios proceden de a revisar esos dos sujetos aunado a que se le incauta un envoltorio y una cantidad de Dinero al Ciudadano Ortega Marques y a Anderson le decomisan un millón trescientos sesenta mil bolívares, hace hincapié en esto porque existe contradictorio en el dicho de los funcionarios policiales y lo manifestado por los testigos y en consecuencia lo manifestado por el Ministerio Público; es falso no podemos ir por un acta fundamentos de elementos de convicción alude el ministerio Público que por el hecho de cargar celulares y dinero se encuentra su conducta subsumida en un ilícito penal; se pregunta esta defensa es que no podemos cargar dinero, es que el dinero es proveniente de una propiedad ilícita si que el Ministerio Público dinero proviene de una operación el ministerio Público tiene que probarlo inclusive dinero puede tener cualquiera y eso no significa que estemos desplegando una conducta ilícita podemos observar que al imputado Ortega Márquez Octavio no le fue decomisado ningún tipo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas a el no le decomisaron nada un teléfono y un dinero que es de su propiedad por otra parte las Ciudadanas, ellas no se encontraban en su casa ellas llegaron y abren la puerta aunado a todo ello la presunta droga no la consumieron en su cuerpo; si nosotros analizamos las actuaciones la orden de visita domiciliaria fue dada para incautad drogas no para decomisar dinero ni celulares; ellos estaban buscando es de la venta de drogas; los celulares andaban buscando los funcionarios celulares de mi propiedad de mi comunicación provienen del producto ilícito considero que hay que individualizar la conducta de cada quien con relación a las ciudadana Gámez Dalis y Gámez Yancyt la calificación que existe es posesión de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas por la cantidades incautadas y es por ello que solicito le sea acordada Medida cautelar Sustitutiva de libertad; con relación al Ciudadano Flores Anderson Edixon solicito la Libertad plena en virtud de que no se le incauto ninguna sustancia Estupefaciente y Psicotrópica y con relación al Ciudadano Ortega Márquez Octavio la imposición de Medida cautelar Sustitutiva de Libertad es todo”.
SEGUNDO:
DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DICTADOS POR EL TRIBUNAL:

A) Oídas como han sido las partes, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados con los cuales se da por determinado el hecho punible y que a continuación se indican, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que los imputados Gámez Dalis Amelia, Gámez Yancyt Yamileth, Flores Anderson Edixon y Ortega Márquez Octavio José son autores del hecho punible atribuido:

1.- Acta de investigación penal de fecha 26 de enero de 2007, siendo las &:50 horas de la tarde en la que costa la actuación de los funcionarios Sub-comisario Alexander Tirado, Inspector Jefe José Sequera, Sub-inspector Roger Villareal, Detectives Sadiel Ramírez, William Azuaje, Luis Torres, Carlos González, Agentes José Olivar, Puga Jeanmar y Oscar Dorante, a fin de dar cumplimiento a la orden de visita domiciliaria emanada de la Juez de Control No. 1, de este Circuito Judicial Penal , en compañía de los ciudadanos Wilmer José García, y Pedro León Torres como testigos del procedimiento, en el Barrio La Peñita, vereda 01, a orilla de la quebrada La Peñita, casa s/n de Guanare; procedimiento en el cual se realizó la incautación de la sustancia ilícita y la subsiguiente aprehensión de los imputados; en la que se refleja lo siguiente: “, “ En esta misma fecha, dándole cumplimiento a la orden de visita domiciliaria N° 184-lC, emanada del Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial, me trasladé en compañía de los funcionarios: Sub- comisario Alexander Tirado, inspector Jefe José Torres Carlos González, Agentes José Olivar, Puga Jeanmar, Oscar Dorante en vehículo particular, conjuntamente con los ciudadanos WILMER JOSE GARCIA, titular de la cedula de identidad N° 14.731.853, y Pedro León Torres, titular de la cedula de identidad N° 8.064.365, quienes fueron testigos del acto hacia el Barrio La peñita, vereda N° 01, a orilla de la quebrada la peñita, casa S/N de esta ciudad, Una vez en la referida dirección, procedimos a rodear el perímetro de la casa, ya que el acceso principal estaba protegido por un portón, notando que del interior de la vivienda se encontraban dios ciudadanos del sexo masculino, quienes al notar la presencia policial en el lugar, trataron de huir de la casa, cerrando uno de ellos la puerta principal de la misma, por lo que le dimos la voz de alto, no si antes identificamos como funcionarios de este cuerpo policial, procedimos someter a esta dos personas, seguidamente en compañía de los prenombrados testigos y los agentes Puga Jeanmar y José Olivar, procedimos a practicarle una revisión corporal basándonos en el articulo 205 del código Penal, a estas dos personas lográndoseles incautar al ciudadano ORTEGA MARQUEZ OCTAVIO JOSE, venezolano, natural de esta ciudad, de 31 años de edad, fecha nacimiento 09-09-75, profesión u oficio indefinido, estado civil soltero, residenciado la urbanización los próceres, sector 3, vereda 22, casa N° 03, de esta ciudad, hijo de Josefina y Octavio portador de la cedula N° 13.039.301, en el bolsillo trasero derecho del short bermuda, un envoltorio de material sintético de color verde los cuales se hallan atado de sus extremos, contentivo de una sustancias de color marrón de la presunta droga denominada Basoco, asimismo la cantidad de ochocientos ochenta y nueve mil bolívares (889.000), en billetes de papel moneda de aparente curso legal en el país, distribuido en la siguientes manera: dos Billetes de la denominación de cincuenta mil; diecisiete billetes de la denominación de veinte mil; billete de la denominación de dos mil y dieciséis billetes de la denominación de mil bolívares y un teléfono celular marca nokia modelo 6103, serial 052708kn16b1 y al ciudadano, FLORES ANDERSON EDIXON, venezolano, natral de Guanare de 26 años de edad, fecha nacimiento 10-07-80, estado civil soltero, profesión indefinida, hijo de portador de la cedula de identidad N° 17.004.543, cantidad de un millón trescientos sesenta y cuatro mil bolívares (Bs. 1.364.000,00) en billetes de de papel moneda de aparente curso legal en el en el pais, distribuido en la siguientes manera: Dieciséis billetes de la denominación de cincuenta mil; trece billetes de la denominación de veinte mil; veintidós billetes de la denominación de diez mil; quince billetes de la denominación de cinco mil bolívares, cuatro billetes de la denominación de dos mil, y un billete de la denominación de un mil, y un teléfono celular, marca motorola, modelo raze, serial D545GT4725, en ese instante se presentaron dos ciudadanas que quedaron identificadas de la siguiente manera: GAMEZ DALI AMELINA, venezolana, natural de Guanare, de esta ciudad de 40 años edad de de fecha de nacimiento 26-08-65, comerciante, residenciada en la misma dirección, hija de delia Gámez y Roseliano, colina, portadora de la cedula de identidad portador de la cedula 13.290.479, GAMEZ YANCY YAMILET, venezolano natural de esta ciudad, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 09-10-76, soltera comerciante, residenciada en la misma dirección, quienes manifestaron ser dueñas del inmuebles y amigos de las dos personas antes mencionadas, se solicitamos a la primera dama identificadas a abrir la puerta de la vivienda, por lo que procedimos conjuntamente con los dos testigos antes mencionado y estas dos ciudadanos, a practicar la referidas orden, realizando una minuciosa búsqueda en todas las instalaciones de la casa logramos localizar los funcionarios detective Luis Torres y agente José olivar y mi persona en la cocina de la misma, específicamente en un empotrado inferior del lava plato, una bolsa de material sintético transporte contentiva en su interior de Diez, (10) envoltorios de papel blanco con rayas azules contentivos de restos vegetales de la presunta drogas denominadas marihuana veinte (20) envoltorio de material, transparente, contentivo de restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, los cuáles se hallan atados en sus extremos con pabilo blanco; un (1) envoltorios de material sintético de color verde y transparente contentivo de resto vegetales, de la presunta droga denominada marihuana y siete (7) envoltorios de material sintético transparente atado en sus extremos con hilo de color negro, contentivo de un polvo de color marrón de la presunta droga denominada Basoco; luego mediante inspección técnica realizada por el funcionario detective Luis Torres se fija fotográficamente y se procede a colectar dichas evidencias; en una de la habitaciones los mismos funcionarios antes mencionados y mi persona localizamos la cantidad de ciento mismo funcionarios antes mencionados y mi persona localizamos la cantidad de ciento diez mil bolívares (Bs. 110.000.00), en papel moneda de aparente circulación legal del país, distribuido de la manera siguientes cinco billetes de la denominación de veinte mil y un billete de la denominación de diez mil bolívares, así como cuatro celulares con las siguientes características: marca nokia, modelo 2225, serial 03706900465; marca nokia, modelo 1255, serial 02608571087, marca LG modelo 2330, serial 17F247A; marca Samsung, modelo SCH, serial 04113393273, de igual forma el funcionario técnico detective Luis torres procede a fijar fotográficamente y a colectar dichas evidencias, así mismo, dejó constancia que la inspección técnica culmino siendo las 06.30 horas de la tarde de esta misma fecha, visto los resultados del allanamientos se le efectuó llamada telefónica al fiscal del Ministerio Publico, en competencia de materia de droga del circuito Judicial penal del estado Portuguesa Abogado Félix Montes, a fin de notificarle del procedimientos, ordenado que los ciudadanos antes señalado quedaran en calidad de detenido a la orden de ese ente fiscal y llevado a la comandancia de la policía, motivo por el cual se le imponen de sus derechos basándonos en el articulo 49 ordinal 5to de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 125 del código orgánico procesal penal; posteriormente nos retiramos del lugar y retornos hasta la sede de este despacho con .los ciudadanos”.

2.- Autorización de registro de morada expedida por la Juez de Control No. 1 de este Circuito Judicial Penal a ser practicada en el inmueble familiar “ubicado en el Barrio La Peñita, vereda callejón 01, a orilla de la Quebrada La Peñita, en una vivienda en construcción elaborada en paredes de bloque de cemento sin frisar, techo de zinc, puerta metálica de color negro desprovista de cerca perimetral y a la orilla del muro de confección de la quebrada arriba, de Guanare estado Portuguesa en virtud de que se presume se puedan ocultar, traficar o distribuir sustancias estupefacientes o psicotrópicas o materiales utilizados en el procesamiento de dichas sustancias.

3.- Acta de Visita domiciliaria suscritos los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; Sub Comisario Alexander Tirado Inspector Jefe José Sequera, detective Wilian Azuaje, Luis Torres, Carlos González, luis Hurtado, Aquiles Jean Puga, José olivar, Sadiel Ramírez, adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, dejando constancia de l procedimiento realizado.

4.- Acta Criminalística N°108, suscrita los funcionarios Sub Comisario Alexander Tirado Inspector Jefe José Sequera, detective Wuiliian Azuaje, Luis Torres, Carlos González, Luis Hurtado, Aquiles Jean Puga, José Olivar, Sadiel Ramírez, en donde se deja constancia de lugar donde se realizó el procedimiento, siendo este: Una vivienda unifamiliar sin número que la identifique, ubicada al final de la carrera 02, con calle 24, del Barrio La Peñita, Municipio Guanare estado Portuguesa; dejándose constancia además de la descripción de los objetos incautados.

5.-Acta de Investigación penal de fecha 26-01-07, suscrito por el funcionario Agente José Olivar, adscrito por Cuerpo de investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, en la que obtuvo información a través del Sistema Integrado de Información Policial, que los ciudadanos Octavio José Ortega Márquez y Flores Anderson Edixon, presentan registros policiales por Drogas.

6.- Acta de Entrevista Testifical de Fecha 26-01-07, suscrito por el ciudadano Torres Pedro León, como testigo instrumental en el procedimiento practicado, quien luego de ser debidamente identificado manifestó: “Bueno, resulta que venía de mi trabajo y de repente unos funcionarios de PTJ, me dijeron que si podía servir de testigo de un allanamiento que se iba a realizar en una casa en el Barrio La Peñita, bueno yo acepté y fuimos a la casa, en el patio de la casa estaban dos señores y la puerta estaba cerrada, los PTJ, nos dijeron que viéramos que iban a revisar a los dos señores, los revisaron y a los dos les encontraron dinero en efctivo, lo contaron frente a nosotros, y era una cantidad como de dos millones de bolivares en totla, a uno de ellos también le encontraron un envoltorio de color verde, luego llegaron dos señoras con un mercado de comida, los PTJ le dijeron que abriera la puerta porque era un allanamiento y ellas abrieron los PTJ en compañía de otro muchacho que también era testigo y yo entramos a la casa, comenzaron a revisar los cuartos y encontraron unos celulares y 110.000 bolívares en efectivo, después revisaron la cocina y encontraron unos envoltorios de distintos colores luego terminaron de revisar toda la casa y no encontraron más nada, después de eso nos trajeron a esta oficina y los funcionarios trajeron todo lo que encontraron. Es todo”, adscrito por Cuerpo de investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, folios 15.

7.-Acta de Entrevista de fecha 26-01-07, suscrito por el ciudadano GARCIA WILMER JOSE, por ante el Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien como testigo instrumental del procedimiento realizado manifestó: “Yo me encontraba en el centro cuando una comisión de la PTJ me llamó y me dijo que sirviera de testigo en un allanamiento que iban a hacer, por lo que los acompañé y nos trasladamos a una casa en el Barrio La Peñita, al estar allí en el patio estaban dos ciudadanos los PTJ nos dieron al otro testigo y a mi que viniéramos que iba a revisar a esos señores, los revisaron encontrándole a no en el bolsillo la cantidad de 1.300.000,00 bolívares, un celular y al segundo que era de ojos verdes le consiguieron la cantidad de 890.000,00 un teléfono y una pelota de droga, posteriormente llegaron dos señoras a la casa con un mercado de comida y los PTJ, les dijeron que abriera la puerta ingresé a la residencia con el otro testigo y los funcionarios, quienes revisaron los cuartos donde consiguieron unos celulares y 110.000,00 en efectivo, luego revisaron la cocina consiguiendo en un compartimiento de esta una bolsa con varios envoltorios de droga, después terminaron de revisar toda la casa y no encontraron más nada”

6.- Experticia de Reconocimiento Técnico No. 9700-057-082, practicada por el funcionario Luis Torres adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al material suministrado consistente en : 01- Dieciocho (18) billetes confeccionados en papel moneda, de curso legal en el país, de la denominación de cincuenta mil bolívares. 02: Treinta (30) billetes confeccionados en papel moneda, de curso legal en el país de la denominación de veinte mil bolívares. 03 - cuarenta y nueve (49) billetes confeccionados en papel moneda, de curso legal en el país, de la denominación de diez mil bolívares. 04.-Treinta y seis (36) billetes confeccionados en papel moneda, de curso legal en el país, de la denominación de cinco mil bolívares. – 05- Treinta y tres billetes confeccionados en papel moneda, de curso legal en el país, de la denominación de dos mil bolívares. 06: diecisiete billetes confeccionados en papel moneda, de curso legal en el país, de la denominación de mil bolívares; así como a dos teléfonos celulares.

8.- Acta de Prueba de Orientación de fecha 29-01-2007 suscrita por el experto Toxicólogo Juan Ledesma, en la cual se deja constancia de la cantidad:

Muestra A: siete envoltorios pequeños, confeccionados en material sintético de aspecto transparente cerrado en sus extremos a manera de nudos con un troz de hilo color negro contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color marrón, con un peso bruto de dos (2) gramos con cuatrocientos (400) miligramos y un peso neto de un (1) gramo con cien miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación,
Muestra B: veinte (20) envoltorios pequeños, confeccionados en material sintético de aspecto transparente cerrado en sus extremos a manera de nudos con un trozo de hilo color blanco contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular , con un peso bruto de trece (13) gramos con ochocientos (800) miligramos y un peso neto de once (11) gramos con doscientos miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramo
Muestra C: un (1) envoltorio de regular tamaño confeccionado en material sintético de aspecto transparente cerrado en sus extremos a manera de nudos con un trozo de hilo color verde contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular , con un peso bruto de cinco (5) gramos con quinientos (500) miligramos y un peso neto de cinco (5) gramos con cien miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.
Muestra D: diez (10) envoltorios pequeños, confeccionados en fibra vegetal de color blanco con rayas de color azul , cerrados en sus extremos a manera de vueltas con el mismo material , contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular , con un peso bruto de seis (6) gramos con cien (100) miligramos y un peso neto de dos (2) gramos con ochocientos miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación
Las muestras B, C, y D dieron como resultado positivo para Marihuana; la muestra A, dio como resultado positivo para cocaina.

Por otra parte Muestra A: un envoltorio de regular tamaño, confeccionado en material sintético de color verde, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color marrón, con un peso bruto de tres (3) gramos con doscientos (200) miligramos y un peso neto de dos (2) gramos con ochocientos (800) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación, dio como resultado positivo para cocaina. (sic)

Ahora bien, de los efectos o elementos de convicción señalados, se desprende fundadamente la participación de los imputados, en la comisión del delito antes señalado, puesto que tal y como se aprecia del acta de investigación levantada al efecto se dejó constancia de la aprehensión de los imputados en un procedimiento realizado para llevar cabo un allanamiento en el inmueble señalado en virtud de que según la investigación cursante se tenía conocimiento de que en ese lugar se presumía que se ocultaba, traficaba, o distribuía sustancias estupefacientes o psicotrópicas, lo cual desembocó en la aprehensión de los imputados al hallarse en dicho inmueble o sea la residencia de las ciudadanas Gámez Dalis Amelina y Gámez Yancyt Yamileth unos envoltorios de droga, ubicados en el área de la cocina, específicamente en un área inferior del lavaplatos; incautándose con ellos cantidades de dinero; según lo establece nuestro ordenamiento jurídico existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incautó la sustancia al momento en que se practicaba un allanamiento en presencia de testigos Torres Pedro León y y García Wilmer José, en momentos en que las ciudadanas Gámez Dalis Amelina y Gámez Yancyt Yamileth llegaban a su residencia, lugar en donde se incautaron los envoltorios mencionados; y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, con mayor razón procede al encontrar oculto en su esfera de dominio las sustancias, lo que hace presumir que sean autores del ilícito penal

Determinado lo anterior, se precisa establecer la responsabilidad penal de los coimputados Ortega Márquez Octavio José y Flores Anderson Edixon respecto del primero es claro que al habérsele encontrándole en el bolsillos trasero derecho un envoltorio de de material sintético de color verde los cuales se hallaban atados en sus extremos, contentivo de una sustancia de color marrón de la presunta droga Bazzoko, y la cantidad de 890.000,00 bolívares presuntamente droga de la denominada cocaína, sustancia que efectivamente se comprobó mediante el Acta de Pesaje de fecha 29-01-07, practicada por el ciudadano Juan José Ledezma Carmona, funcionario toxicólogo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la región Portuguesa, que se trata de COCAÍNA, y cuyo peso neto alcanzó la cantidad de tres (3) gramos con doscientos (200) miligramos, cantidad ésta que excede de la permitida para la dosis personal, por lo que se entiende que el mismo esta destinado a la distribución, todo lo cual queda evidenciado del Acta de Investigación Penal de fecha 26-01-2.006 suscrita por los funcionarios Sub- comisario Alexander Tirado, Inspector Jefe José Torres Carlos González, Agentes José Olivar, Puga Jeanmar, Oscar Dorante conjuntamente con los ciudadanos Wilmer Jose Garcia Y Pedro León Torres, como testigos, en el inmueble ubicado en el Barrio La peñita, vereda N° 01, a orilla de la quebrada la peñita, casa S/N de esta ciudad a objeto de practicar un allanamiento en donde se encontraba este ciudadano en el patio de la casa en compañía de Flores Anderson Edixon, lo que hace procedente la declaratoria con lugar de la medida judicial de privación judicial, de conformidad con las previsiones de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal penal. ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al imputado Flores Anderson Edixon para el cual la parte defensora ha solicitado se decrete libertad plena, por considerar que no existen elementos de convicción en su contra ni habérsele incautado ninguna sustancia, a lo que este Tribunal aprecia que de la versión dada por los testigos Wilmer Jose Garcia Y Pedro León Torres, inserta a los folios quince (15) y veinte (20) de las actuaciones, el imputado se encontraba en el inmueble ubicado en el Barrio La peñita, vereda N° 01, a orilla de la quebrada la peñita, casa S/N de esta ciudad en el cual procedienron los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas a dar cumplimiento de una orden de allanamiento autorizada por la Juez de control ante la presenta comisión de delitos relacionados con el ocultamiento, distribución y tráfico de sustancias estupefacientes, quien se encontraba dentro del mencionado inmueble en compañía de Ortega Márquez Octavio José con una cantidad de un millón trescientos mil bolívares, lugar en el que se encontraron siete envoltorios pequeños, confeccionados en material sintético de aspecto transparente cerrado en sus extremos a manera de nudos con un trozo de hilo color negro contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color marrón, con un peso bruto de dos (2) gramos con cuatrocientos (400) miligramos y un peso neto de un (1) gramo con cien miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación; veinte (20) envoltorios pequeños, confeccionados en material sintético de aspecto transparente cerrado en sus extremos a manera de nudos con un trozo de hilo color blanco contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular , con un peso bruto de trece (13) gramos con ochocientos (800) miligramos y un peso neto de once (11) gramos con doscientos miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación; un (1) envoltorio de regular tamaño confeccionado en material sintético de aspecto transparente cerrado en sus extremos a manera de nudos con un trozo de hilo color verde contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular , con un peso bruto de cinco (5) gramos con quinientos (500) miligramos y un peso neto de cinco (5) gramos con cien miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación; y diez (10) envoltorios pequeños, confeccionados en fibra vegetal de color blanco con rayas de color azul , cerrados en sus extremos a manera de vueltas con el mismo material , contentivos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular , con un peso bruto de seis (6) gramos con cien (100) miligramos y un peso neto de dos (2) gramos con ochocientos miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación, arrojando como resultados la muestra B, C, y D positivo para Marihuana; la muestra A, dio como resultado positivo para cocaína; así como se le consiguió la cantidad de un millón trescientos sesenta y cuatro mil bolívares (Bs 1.364.000,00); circunstancia que llama la atención dada la ocupación indefinida que tiene, así como el haber sido reconocida su presencia en el inmueble por las imputadas Gámez Dalis Amelina y Gámez Nancy Yamileth, quienes manifestaron ser amigas de este, según lo reflejado en el acta de investigación penal de fecha 26-01-07, por lo que en tal sentido se declara por parte de este Tribunal en cuanto a que debe operar la consecuente relación de causalidad entre la conducta del imputado y el hecho punible que se le imputa, al menos en esta fase inicial del proceso penal, en la que es criterio doctrinal compartido por la Corte de Apelaciones de este Estado, la opinión que con respecto a la investigación previa, hace el doctrinario Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett, en su obra “El proceso Penal”: “... la unidad teleológica del proceso está diseñada para que las diversas actividades desarrollen objetivos claramente determinados, dentro de un marco de respeto a los derechos humanos, que apuntan a la progresiva comprobación de los elementos de la conducta punible. En desarrollo de este diseño, los requisitos probatorios para fundamentar decisiones son cada vez más rigurosos en la medida en que avanza el trámite de la relación jurídica…la etapa de investigación tiene una naturaleza y una finalidad especificas. Es una fase contingente que debe utilizarse tan solo cuando surjan dudas acerca de los presupuestos necesarios para iniciar formalmente un proceso. Su finalidad es recoger el acervo probatorio mínimo para determinar la existencia de una probable conducta punible”; (destacado nuestro), en función de ello, encontrándose el proceso en la Fase de investigación, es suficiente la existencia de fundamentos serios, para determinar la participación del imputado Flores Anderson Edixon en la comisión del delito de Distribución de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se declare SIN LUGAR, el petitorio de la parte Defensora en cuanto a que por no encontrársele al imputado sustancia alguna, constituye ausencia elementos de convicción suficientes que permitan inculpar al imputado, antes por el contrario la certeza que para esta Juzgadora representa el dicho de los testigos del procedimiento lo que a criterio , constituye fundamento para considerarle partícipe en la comisión del delito investigado cuyo grado de participación ha de determinarse durante la investigación. ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la cual se estableció en su ultimo parágrafo la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que con declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva, existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos Gámez Dalis Amelina, Gámez Yancyt Yamileth, Ortega Márquez Octavio José y Flores Anderson Edixon por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia en cuanto al argumento esgrimido por la defensa en que no se encuentra satisfecho el tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal considera que por otra parte la ley especial establece que dichos delitos estarán exentos de beneficios procesales, entendiéndose por estos las medidas cautelares sustitutivas; concomitante con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia de Sala Constitucional, de fecha 09-11-05, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Exp. 03-1.884, Sentencia. 3.421), en la que dejó sentado “Los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad no son solo susceptibles de ser cometidos por funcionarios de cualquier Estado, sino por cualquier ciudadano, y para ellos no proceden las medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad…..”La prohibición de aplicar beneficios que pueden llevar a impunidad en la comisión de delitos contra derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, no deroga la presunción de inocencia…” ; por lo que está acreditado en consecuencia todos los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya existencia es concurrente para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados Gámez Dalis Amelina, Gámez Yancyt Yamileth, Ortega Márquez Octavio José y Flores Anderson Edixon antes identificados; contra quienes el Ministerio Público ha peticionado que se les procese como autores del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la Salud Pública. ASÍ DE DECLARA.

La cantidad total de sustancia incautada en el procedimiento fue de cuatro (4) gramos con trescientos (300) miligramos de cocaína, presentadas en ocho (8) envoltorios, y diecinueve (19) gramos con cien (100) miligramos de marihuana en treinta y siete (37) envoltorios contentivo de Marihuana; por lo que atendiendo a la cantidad de envoltorios y la cantidad dinero incautado conducen por máximas de experiencia a la conclusión de que existe el ánimo de venta y distribución, razón por la cual este Tribunal, tomando en consideración la manera de presentación de las sustancias, lo furtivo de la actividad y la forma en que se incautó la sustancia en el momento en que se practica un allanamiento, lo que conduce a este tribunal a concluir, que se trata de sustancias de prohibida comercialización, elementos estos que el Tribunal aprecia para acoger la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como distribución Ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Ahora bien, dado que los imputados fueron aprehendidos en la comisión del delito en condiciones en las que además a los tres primeros nombrados se les incautó la sustancia de ilícito Tráfico en tanto que al cuarto mencionado les acompañaba por razones hasta este momento inicial de la investigación no precisadas, lo que configura uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante, de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 y 373 del Código Adjetivo y en segundo lugar la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de la necesaria y pertinente investigación para el aporte de elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la determinación consecuente de la responsabilidad penal de los imputados, por lo que habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materias de Drogas, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar, entre ellos la inspección y toma de muestras de las sustancias a los fines de las experticias correspondientes. .

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto el ciudadano: Ortega Marques Octavio José, venezolano, natural de esta ciudad, de 31 años de edad, fecha nacimiento 09-09-75, profesión u oficio indefinido, estado civil soltero, residenciado la urbanización los próceres, sector 3, vereda 22, casa N° 03, de esta ciudad, hijo de Josefina y Octavio portador de la cedula N° 13.039.301, Flores Andenson Edixon, venezolano, natral de Guanare de 26 años de edad, fecha nacimiento 10-07-80, estado civil soltero, profesión indefinida, hijo de portador de la cedula de identidad N° 17.004.543, Gamez Yancy Yamilet, venezolano natural de esta ciudad, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 09-10-76, soltera comerciante, residenciada en la misma dirección, Gámez Dali Amelina, venezolana, natural de Guanare, de esta ciudad de 40 años edad de de fecha de nacimiento 26-08-65, comerciante, residenciada en la misma dirección, hija de delia Gámez y Roseliano, colina, portadora de la cedula de identidad portador de la cedula 13.290.479, y la continuación por el procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-Califica el delito como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en perjuicio de la Salud Pública.
3.- Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los supra identificados ciudadanos por estar llenos los extremos de los numerales 1,2 y 3 de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

El recurrente en base a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en funciones de Control No. 2 de este Circuito Judicial Penal , en fecha 01 de Febrero 2007, en la cual decretó medida de privación judicial de libertad a los ciudadanos YANCI YAMILETH GAMEZ, DALI GAMEZ, OCTAVIO MARQUEZ EDINSON FLORES, por estar lleno los extremos los numerales 1° 2° y 3º, del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificó el hecho punible como Distribución ilícita de Sustancia Estupefaciente Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31, de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, en razón de lo expuesto, estima esta alzada, que en el presente caso debe determinarse si se encuentra ajustada a derecho o no, la decisión dictada por el Tribunal de la causa, que acordó la aprehensión de los ciudadanos YANCI YAMILETH GAMEZ, DALI GAMEZ, OCTAVIO MARQUEZ EDINSON FLORES, por estar llenos los extremos de los numerales 1° 2° y 3º, del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente en su escrito el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual señala:

“invoca la afirmación de la libertad como principio como principio neurálgico del sistema acusatorio”

Sin embargo, la norma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta.”

El sistema acusatorio que rige en nuestro ordenamiento procesal penal, consagra el principio del estado de libertad, según el cual, toda persona que se le impute participación en hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 243 Toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautela, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso”

Partiendo de lo anteriormente citado, el Juez al momento de tomar la decisión que afecta la libertad del procesado, debe tener en cuenta tal declaración principísta, así como las exigencias estrictas de la aplicación de la ley, en este sentido el a quo señalo lo siguiente:

“Tomando en consideración la manera de presentación de las sustancias, lo furtivo de la actividad y la forma en que se incautó la sustancia en el momento en que se practica un allanamiento, lo que conduce a este tribunal a concluir, que se trata de sustancias de prohibida comercialización, elementos estos que el Tribunal aprecia para acoger la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como distribución Ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal”

Las consideraciones señaladas anteriormente, permitieran evaluar al A quo y lo llevo a tomar la presente decisión y acoger la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público.

El Juez de la recurrida en la decisión de fecha 01/02/2007, enfatizó lo siguiente:
“…Ahora bien, de los efectos o elementos de convicción señalados, se desprende fundadamente la participación de los imputados, en la comisión del delito antes señalado, puesto que tal y como se aprecia del acta de investigación levantada al efecto se dejó constancia de la aprehensión de los imputados en un procedimiento realizado para llevar cabo un allanamiento en el inmueble señalado en virtud de que según la investigación cursante se tenía conocimiento de que en ese lugar se presumía que se ocultaba, traficaba, o distribuía sustancias estupefacientes o psicotrópicas, lo cual desembocó en la aprehensión de los imputados al hallarse en dicho inmueble o sea la residencia de las ciudadanas Gámez Dalis Amelina y Gámez Yancyt Yamileth unos envoltorios de droga, ubicados en el área de la cocina, específicamente en un área inferior del lavaplatos; incautándose con ellos cantidades de dinero; según lo establece nuestro ordenamiento jurídico existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incautó la sustancia al momento en que se practicaba un allanamiento en presencia de testigos Torres Pedro León y y García Wilmer José, en momentos en que las ciudadanas Gámez Dalis Amelina y Gámez Yancyt Yamileth llegaban a su residencia, lugar en donde se incautaron los envoltorios mencionados; y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, con mayor razón procede al encontrar oculto en su esfera de dominio las sustancias, lo que hace presumir que sean autores del ilícito penal. ..”

Señala el recurrente en su escrito recursivo:
“…Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con una elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia, todo el tramite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como “Principios y Garantías Procesales”, donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1,2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación”

Dejando sentado el a-quo en su decisión:

“En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la cual se estableció en su ultimo parágrafo la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que con declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva, existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos Gámez Dalis Amelina, Gámez Yancyt Yamileth, Ortega Márquez Octavio José y Flores Anderson Edixon por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia en cuanto al argumento esgrimido por la defensa en que no se encuentra satisfecho el tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal considera que por otra parte la ley especial establece que dichos delitos estarán exentos de beneficios procesales, entendiéndose por estos las medidas cautelares sustitutivas; concomitante con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia de Sala Constitucional, de fecha 09-11-05, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Exp. 03-1.884, Sentencia. 3.421), en la que dejó sentado “Los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad no son solo susceptibles de ser cometidos por funcionarios de cualquier Estado, sino por cualquier ciudadano, y para ellos no proceden las medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad…..”La prohibición de aplicar beneficios que pueden llevar a impunidad en la comisión de delitos contra derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, no deroga la presunción de inocencia…” ; por lo que está acreditado en consecuencia todos los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya existencia es concurrente para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados Gámez Dalis Amelina, Gámez Yancyt Yamileth, Ortega Márquez Octavio José y Flores Anderson Edixon antes identificados; contra quienes el Ministerio Público ha peticionado que se les procese como autores del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la Salud Pública”.

En este sentido, cuando el Juez acoge esta presunción legal, deberá explicar evaluando y por ende probando las circunstancias que avalan su decisión. Y en el caso particular que nos ocupa, se hace oportuno citar Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a las nulidades, a través de Sentencia Nº 2541, de fecha 15 de Octubre de 2002, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, ratificada a posteriori en Sentencia Nº 3242 de fecha 12 de Diciembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz:

“… determina que los supuestos de nulidades de oficio en el sistema procesal penal de nuestro país, son de interpretación restrictiva, en los siguientes términos, a saber:“…2.2.1) Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos 2.2.2) Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1) Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Pena
2.2.2.2) Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta (sic) que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7°, en concordancia con el 334, de la Constitución
2.2.2.3) Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal……” (sic).Que por disposición expresa de la propia norma contenida en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Y a tal efecto, existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales (de tiempo, modo y lugar) atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. No obstante y en todo caso el Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…”

En estricto apego a la trascripción parcial de la Jurisprudencia citada, y en relación con el caso, al no haberse dado ninguna de los supuestos indicados en el artículo 190 de la norma adjetiva penal, y que por imperio legal y a tenor de la norma citada, la decisión judicial mediante la cual el Juzgador A- quo declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa en el proceso penal es inapelable por disposición expresa del legislador venezolano.

El recurrente señala el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en su escrito de apelación.

En nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 173 establece:

“Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Ahora bien, se encuentra en la decisión recurrida lo siguiente:

“…Determinado lo anterior, se precisa establecer la responsabilidad penal de los coimputados Ortega Márquez Octavio José y Flores Anderson Edixon respecto del primero es claro que al habérsele encontrándole en el bolsillos trasero derecho un envoltorio de de material sintético de color verde los cuales se hallaban atados en sus extremos, contentivo de una sustancia de color marrón de la presunta droga Bazzoko, y la cantidad de 890.000,00 bolívares presuntamente droga de la denominada cocaína, sustancia que efectivamente se comprobó mediante el Acta de Pesaje de fecha 29-01-07, practicada por el ciudadano Juan José Ledezma Carmona, funcionario toxicólogo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la región Portuguesa, que se trata de COCAÍNA, y cuyo peso neto alcanzó la cantidad de tres (3) gramos con doscientos (200) miligramos, cantidad ésta que excede de la permitida para la dosis personal, por lo que se entiende que el mismo esta destinado a la distribución, todo lo cual queda evidenciado del Acta de Investigación Penal de fecha 26-01-2.006 suscrita por los funcionarios Sub- comisario Alexander Tirado, Inspector Jefe José Torres Carlos González, Agentes José Olivar, Puga Jeanmar, Oscar Dorante conjuntamente con los ciudadanos Wilmer Jose Garcia Y Pedro León Torres, como testigos, en el inmueble ubicado en el Barrio La peñita, vereda N° 01, a orilla de la quebrada la peñita, casa S/N de esta ciudad a objeto de practicar un allanamiento en donde se encontraba este ciudadano en el patio de la casa en compañía de Flores Anderson Edixon, lo que hace procedente la declaratoria con lugar de la medida judicial de privación judicial, de conformidad con las previsiones de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal penal. ASÍ SE DECLARA…”

Al respecto, se considera que no le asiste la razón al recurrente, en virtud de la decisión dictada por el Tribunal a quo, en cuanto a los motivos para acordar la medida Judicial de Privación Judicial hacia los imputados en el presente caso.

En otro orden, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado respecto al peligro de fuga que:

“…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no (sic) suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.”

Se evidencia del contexto de la jurisprudencia señalada, la apreciación de la Sala Constitucional con respecto a los delitos de lesa humanidad.

En base a los razonamientos antes expuestos y a la jurisprudencia antes citada con relación al presente caso y al no haberse dado ninguna de los supuestos indicados en el artículo 190 de la norma adjetiva Penal, y que por imperio legal, y a tenor de la norma citada, la decisión judicial mediante la cual el Juzgador a quo declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa en el proceso Penal, igualmente, por lo que el Juez a quo lleno los supuestos establecidos en la norma jurídica para la procedencia de la medida otorgada por lo tanto, es procedente confirmar la decisión dictada en fecha 01 de Febrero del 2007 en la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los supra identificados ciudadanos por estar llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se observa, que el presente caso se encuentra en un fase del proceso penal, en el cual esta lo realizado por el Ministerio Publico y por el órgano jurisdiccional por cuanto existen diligencias de investigación que realizar, en virtud de los razonamientos jurídicos antes expuestos, es viable, declarar sin lugar el recurso presentado en relación a la medida dictada por el tribunal de control, en consecuencia, está ajustado a derecho la decisión recurrida, a tal, efecto se declara sin lugar el presente recurso y así se decide.

DISPOSITIVA:

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, en fecha 12 de febrero de 2007, en su carácter de defensor de los imputados, GAMEZ YANCI YAMILETH; GAMEZ DALY; MÁRQUEZ OCTAVIO y FLORES EDISON, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 01 de febrero de 2007. 1.- Califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto los ciudadanos: Ortega Marques Octavio José, Flores Andenson Edixon, Gamez Yancy Yamilet Y Gamez Dali Amelina, y la continuación por el procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-Califica el delito como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la salud pública. Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los supra identificados ciudadanos por estar llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, notifíquese, y Remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. Joel Antonio Rivero

El Juez de Apelación La Juez de Apelación

Carlos Javier Mendoza Clemencia Palencia García
PONENTE

El Secretario.,

Juan Alberto Valera

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

El Secretario

Exp.- 3011-07
CJM/Nicolás.