REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL
JUEZ EN FUNCIÓN DE JUICIO N° 1
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
Guanare, 18 de Abril de 2007
196° Y 147°
Sentencia dictada en el Expediente Penal N° 1JM-138/2005
Contra: JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ
Por el Delito de: VIOLACIÓN
Tribunal Unipersonal:
Juez: Abg. Elizabeth Rubiano Hernández
Secretario: Abg. Tania María Rivero Pargas
Fiscal: Abg. Graciela Benavides, Fiscal del Ministerio Público Para el Régimen Procesal Transitorio
Defensor: Abg. Rosalba Rodríguez
Víctima: Marelviz De La Cruz Montilla Pérez
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De conformidad con lo dispuesto en los artículos 364 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dictar sentencia en la presente causa, en los términos que se expresan a continuación:
I. IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO
JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.906.543, natural de Chabasquén, Municipio Unda, Estado Portuguesa, nacido en fecha 28 de Marzo de 1972, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el sector El Puente, vía a Guárico, Municipio Unda, Estado Portuguesa.
II. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO
Los hechos que dieron motivo al presente proceso ocurrieron el día 03 de Abril de 1997, cuando la ciudadana MARIELA JOSEFINA PÉREZ se presentó ante el suprimido Cuerpo Técnico de Policía Judicial a formular denuncia en contra del ciudadano JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ, acusándole de haber violado a su hija MARIELBYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ, quien para entonces tenía nueve (9) años de edad, hecho que según la denunciante ocurrió cuando dejó a sus hijas en la casa y el denunciado aprovechó para llevarlas a un monte cercano, donde cometió el abuso sexual.
Concluida la investigación, en fecha 11 de Abril de 1997 el Expediente fue remitido al Juzgado del Municipio Monseñor José Vicente de Unda. Cumplido el lapso legal, mediante decisión de fecha 27 de Octubre de 1998 el Tribunal Instructor acordó mantener abierta la averiguación sumaria con fundamento en el artículo 208 del Código de Enjuiciamiento Criminal.
En fecha 16 de Noviembre de 1998 fue remitida la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa a los fines de la consulta de ley, Tribunal que mediante decisión de fecha 01 de Diciembre de 1998 confirmó la decisión consultada.
Contra esta decisión fue interpuesto recurso de apelación por la Ciudadana Procuradora Primera de Menores del Primer Circuito del Estado Portuguesa; y mediante decisión de fecha 15 de Diciembre de 1998 decretó la detención judicial de JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ pre-calificando el hecho como VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de la menor MARIELVIS DE LA CRUZ MONTILLA.
Mediante auto de 20 de Enero de 1999 el Juzgado del Municipio Monseñor José Vicente de Unda ordenó la captura de JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ.
En fecha 21 de Junio de 1999 la causa fue remitida al Tribunal Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio, Tribunal que se avocó al conocimiento de la causa en fecha 29 de Noviembre de 1999.
Ratificada como fue la orden de captura del encausado, mediante Oficio N° 247 de 22 de Febrero de 2001 el Ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público puso al mismo a la orden del Juzgado Para el Régimen Procesal Transitorio.
Mediante decisión de fecha 28 de Febrero de 2001 el Tribunal Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio decretó la libertad plena del ciudadano JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ.
Mediante escrito de fecha 06 de Marzo de 2001 la Defensa interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Penal. El Tribunal para el Régimen Procesal Transitorio emplazó al Ministerio Público para que diera contestación a la apelación.
Mediante decisión de fecha 02 de Abril de 2001 la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal declaró no haber materia sobre la cual decidir, debido a que la decisión dictada por el extinto Juzgado Superior Tercero en lo Penal fue dictada por un Tribunal de su misma Instancia, por lo cual no tenía la competencia para conocer de un recurso semejante.
Mediante escrito de fecha 04 de Marzo de 2005 el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio formuló acusación en contra de JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ, por el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 376 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARIELVIS DE LA CRUZ MONTILLA.
Con motivo de esta acusación el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 3 de este mismo Circuito Judicial Penal convocó la Audiencia Preliminar, que se celebró en fecha 04 de Mayo de 2005; y en la misma, luego de escuchar a las partes, admitió totalmente la acusación formulada por el Ministerio Público, admitió los medios de pruebas, ordenó la apertura a Juicio Oral y Público e impuso una medida de coerción personal menos gravosa al acusado, ordenando la remisión de la causa al Tribunal de Juicio.
En fecha 17 de Mayo de 2005 se recibió la causa en el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 y de inmediato se inició el trámite para la constitución del Tribunal Mixto. En fecha 21 de Octubre de 2005 la causa fue reasignada a este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 1, que prosiguió el trámite de constitución del Tribunal Mixto. Mediante decisión de fecha 10 de Abril de 2006 el Tribunal acordó prescindir del trámite de Constitución del Tribunal Mixto y acordó proseguir el conocimiento de la causa con el Tribunal Unipersonal debido a los múltiples intentos fallidos; y firme como quedó dicha decisión, se fijó la fecha para la celebración del Juicio Oral y Público.
El Juicio Oral y Público se celebró en dos sesiones en fechas 11 de Enero de 2007 y 19 de Enero de 2007. En la hora fijada para la primera sesión, la Ciudadana Juez Unipersonal instruyó a la Secretaria para que verificara la presencia de las partes y demás personas que debían asistir al acto. A continuación declaró abierto el Juicio Oral y Público. Acto seguido la Ciudadana Juez impuso a las partes respecto a las reglas del debate, concediendo la palabra en su orden, al Ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público y al Defensor Técnico de JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ a fin de que desarrollaran los alegatos de apertura.
El Ministerio Público hizo un relato sucinto de los hechos objeto de la acusación, ratificó la misma y solicitó se dictara una sentencia condenatoria por considerar que las pruebas ofrecidas van a resultar suficientes para dar por comprobada la imputación en contra de JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ. La Defensa por su parte, sostuvo que mediante el contradictorio de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público resultaría demostrado en el Debate que su defendido no cometió el hecho que se le imputa, razón por la cual la sentencia debía ser absolutoria.
A continuación la Ciudadana Juez instruyó al acusado respecto a sus derechos constitucionales y luego le concedió el derecho de palabra, manifestando el acusado su deseo de no declarar en esta oportunidad.
Cumplidos estos trámites, el Tribunal declaró abierto el Debate Probatorio y visto que no comparecieron los expertos citados, con fundamento en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal acordó alterar el orden de recepción de las pruebas, llamando a declarar a los testigos JOSÉ GREGORIO MONTILLA, MARIELA JOSEFINA PÉREZ y NELLY ROSA DÍAZ PÉREZ, quienes en su orden, bajo juramento, declararon los hechos de los cuales tenían conocimiento y a continuación respondieron las preguntas que les dirigieron las partes. Visto que se agotó la lista de testigos presentes, y por cuanto no comparecieron las demás personas citadas en calidad de expertos y testigos, el Tribunal resolvió suspender la Audiencia con el objeto de ordenar la localización y conducción de los mismos para la continuación del Juicio Oral y Público.
La Audiencia se reanudó en fecha 19 de Enero de 2007, y cumplidos los trámites correspondientes, el Tribunal continuó con el Debate Probatorio procediendo a escuchar las declaraciones de los expertos ÉDGAR ORLANDO CROCE y GRISETTE LA RIVA DE MARCANO, Médicos Forenses adscritos a la División de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, quienes suscribieron respectivamente, el RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL DE TIPO GINECOLÓGICO N° 611 de fecha 04 de Abril de 1997, y en su orden expusieron los hechos de los cuales tenían conocimiento en relación con el contenido de la experticia y a continuación respondieron a las preguntas que les fueron formuladas por las partes en razón del contradictorio de dicha prueba.
Concluidas estas declaraciones, a continuación el Tribunal llamó a declarar a la víctima MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ, así como también a la testigo MARELIS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ, quienes bajo juramento expusieron los hechos de los cuales tenían conocimiento y a continuación respondieron las preguntas que les fueron formuladas por las partes.
Concluido el contradictorio de estas declaraciones, a continuación el Tribunal procedió a incorporar por su lectura la prueba documental. En este sentido la Secretaria procedió a dar lectura a las siguientes pruebas:
1) INFORME MÉDICO LEGAL N° 611 de 04-04-1997, de tipo ginecológico practicado a la víctima MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ por los expertos Médicos Forenses Dres. Edgar Orlando Croce y Grisette La Riva de Marcano, adscritos a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare.
2) COPIA CERTIFICADA DEL ACTA DE NACIMIENTO n° 496 de 04 de Agosto de 1998 expedida por el Prefecto del Distrito Monseñor José Vicente de Unda correspondiente a la víctima MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ.
Practicadas así todas las pruebas ofrecidas y admitidas, el Tribunal declaró concluido el Debate Probatorio y a continuación concedió en su orden, el derecho de palabra al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público Para el Régimen Procesal Transitorio y a la Defensa Técnica, con el objeto de que expusieran los alegatos finales.
A continuación el Ministerio Público hizo réplica de los alegatos de la Defensa y ésta a su vez hizo contrarréplica.
Acto seguido el Tribunal concedió el derecho de palabra a la víctima para que expusiera lo que estimara conveniente y ésta pidió que se hiciera justicia. A continuación el Tribunal concedió el derecho de palabra al acusado con el objeto de que expusiera lo que creyera conveniente antes de que se retirara a deliberar, y éste manifestó no tener nada más que agregar.
La Ciudadana Juez Unipersonal acordó un receso para retirarse a estudiar las pruebas presenciadas en el Debate así como los alegatos de las partes para pronunciar el fallo, y reanudada como fue la Audiencia hizo del conocimiento de las partes que arribó a la conclusión de que las pruebas practicadas en el juicio oral y público son suficientes como para considerar que el acusado JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ es autor culpable y responsable más allá de toda duda razonable, del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho en perjuicio de la adolescente MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ, debiendo aplicarse en virtud del principio de la favorabilidad, la pena contenida en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y por tanto, la decisión debe ser condenatoria, siendo la pena aplicable la de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, debiendo cumplir además las penas accesorias de ley, y el pago de las costas procesales.
III. HECHOS ACREDITADOS
Mediante la prueba practicada en el juicio oral y público, resultaron acreditados en el Juicio Oral y Público los siguientes hechos:
1) Que la víctima MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ para el momento en que presuntamente ocurrió el hecho TENÍA NUEVE (9) AÑOS DE EDAD, y por tanto, tenía la condición de NIÑA de acuerdo con las previsiones del artículo 2 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual “. Se entiende por niño toda persona con menos de doce años de edad…”.
Este hecho resulta acreditado con la copia certificada del Acta de Nacimiento N° 496 de 04 de Agosto de 1998 expedida por el Prefecto del Distrito Monseñor José Vicente de Unda correspondiente a la víctima MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ, según la cual ésta nació en fecha 03 de Mayo de 1987. Siendo que de acuerdo a la acusación fiscal el presunto hecho punible ocurrió el día 22 de Marzo de 1997, para esa fecha la víctima contaba con NUEVE AÑOS DE EDAD cumplidos. Tratándose el Acta de Nacimiento de un documento público y su copia ofrecida como prueba por el Ministerio Público, admitida conforme a derecho y legalmente incorporada al Juicio Oral y Público, además de legalmente expedida por el funcionario competente, en consecuencia el Tribunal la valora como plena prueba del hecho acreditado. Así se decide.
2) Que para el momento en que le fue practicado reconocimiento médico legal de tipo ginecológico a la víctima MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ, ésta presentó HIMEN CON DESGARRO APROXIMADAMENTE A LAS SEIS, COMPARADA CON LA ESFERA DEL RELOJ, DE ASPECTO RECIENTE.
Este hecho se acredita con el resultado de la experticia N° 611 de 04-04-1997 practicada por los Médicos Forenses Edgar Orlando Croce y Grisette La Riva de Marcano, adscritos a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en cuyo Dictamen quedó establecido que presentó GENITALES EXTERNOS NORMALES. HIMEN CONDESGARRO COMO A LAS 6 COMPARADA CON LA ESFERA DEL RELOJ DE ASPECTO RECIENTE.
Los expertos concurrieron al Juicio Oral y Público, y bajo juramento expusieron los hechos de los cuales tenían conocimiento en relación con la antes nombrada experticia; y a continuación fue sometida dicha prueba al contradictorio, constituido por la pregunta y repregunta de las partes. El experto ÉDGAR ORLANDO CROCE bajo juramento expuso que reconoce la firma y el contenido de la experticia y agrega que en el presente caso realmente hubo un acceso carnal que ocasionó desgarro del himen; que el himen es una membrana de consistencia fibrosa, muy vascularizada, localizada en el introito vaginal; que en el presente caso percibieron un desgarro como a las seis y no hubo más lesiones; que se habla de las seis porque imaginariamente se asemeja la región genital femenina a un reloj y de acuerdo al lugar donde ocurrió el desgarro se establece su correspondencia con las horas del reloj. Al ser interrogado por el Fiscal del Ministerio Público respondió: que “reciente” significa que no ha habido todavía cicatrización, habrán transcurrido aproximadamente de 4 a 5 días de ocurrido el hecho, máximo 8 días, aún hay sangre; que después de 10 días ya hay cicatrización y no se puede establecer con precisión la violación. Al ser interrogado por la Defensa Técnica respondió: que si bien es cierto, no hay más lesiones en las regiones genital externa, paragenital y extragenital, ello no significa que el acto fue consentido; que en todo caso, tiene entendido que debe tenerse en cuenta la edad de la niña.
En cuanto a la experta DRA. GRISETTE LA RIVA DE MARCANO, bajo juramento expuso lo siguiente: que la experticia que practicó contiene tres elementos que confirman que en ese caso ocurrió una violación, a saber: la edad de la niña, el examen hecho al día siguiente, y la constatación de que hubo desgarro en el himen. Al ser interrogada por el Ministerio Público respondió: que “reciente” significa antes de las 72 horas; que para determinar la desfloración violenta se equipara el himen a la esfera de un reloj debido a la forma elíptica que tiene, y que para ubicar la herida o desgarradura, se la señala ficticiamente de acuerdo a las horas del reloj; que en este caso la herida se encontraba ubicada en el lugar del himen que al ser comparado con un reloj correspondería a las seis horas; que el desgarro implica una penetración completa.
Con base en el resultado de dicho reconocimiento, los aspectos examinados y la idoneidad de los expertos, así como también que no fue desvirtuado durante el Debate Probatorio por otra experticia que versara sobre el mismo tema o por el interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes, es por lo que esta Primera Instancia lo valora como plena prueba de que ciertamente, para el día 04 de Abridle 1997, fecha en la cual fue practicado dicho reconocimiento médico ginecológico, la víctima MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ, presentó DESGARRADURA DEL HIMEN A NIVEL DE LAS SEIS HORAS. Así se declara.
3) Que el día del hecho las niñas MARIELVYS DE LA CRUZ y MARIELIS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ, de nueve y siete años de edad respectivamente para ese momento, se encontraban solas en su casa de habitación.
Este hecho resulta acreditado con la declaración de la madre de la víctima, ciudadana MARIELA JOSEFINA PÉREZ, quien bajo juramento en el juicio oral y público al responder las preguntas que le formuló el Ministerio Público entre otras, aseveró: que durante el día, cuando ella tenía que salir a trabajar, no quedaba en su casa ningún adulto, que por esos días estaba su hermana pero en ese momento estaba donde una vecina.
Resulta igualmente acreditado con la declaración de la ciudadana NELLY ROSA DÍAZ PÉREZ, tía materna de la víctima, quien bajo juramento, en el juicio oral y público manifestó: que no estaba presente el día del hecho, que vive en Caracas, pero que por esos días en que ocurrió el hecho pasó una temporada junto con su hermana y sobrinas, pero en el momento estaba en otra casa, por lo cual cuando ocurrió el hecho no estaba ninguna otra persona aparte de las niñas.
De estas declaraciones, que se complementan entre sí, ya que la señora MARIELA JOSEFINA PÉREZ afirmó que tenía que salir a trabajar y no tenía más remedio que dejar sus menores hijas solas, fue corroborada por su hermana NELLY ROSA DÍAZ PÉREZ, quien coincidencialmente pasó unos días con ella cuando ocurrió el suceso, y al comentar los hechos con su hermana, ésta la refirió que en algunas oportunidades tenía que salir a realizar trabajos viéndose obligada a dejar sus hijas, y que eso fue lo que precisamente ocurrió el día del hecho, oportunidad en la cual si bien estaba temporalmente con su hermana, había salido a casa de una vecina, debe entonces el Tribunal valorarlas en su conjunto como plena prueba del hecho acreditado, ya que resultan congruentes entre sí, verosímiles, y no fueron desvirtuadas en el Debate Probatorio a través del contradictorio representado por la repregunta de las partes. Así se decide.
IV. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN
IV.1.- EL DELITO
El delito que le fue atribuido al ciudadano JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ por el Ministerio Público es el previsto en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la época, según el cual:
“El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexto, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.
La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexto, que en el momento del delito:
1° No tuviere doce años de edad…”.
De este delito se ha dicho en la doctrina que se trata del atentado más grave que puede concebirse contra la libertad sexual individual amén de ser el más típico entre los delitos de este orden.
En cuanto a su objeto jurídico, cabe observar previamente, que este delito sufrió una profunda transformación en la reforma del Código Penal Venezolano publicada en Abril de 2005 (G.O. 5768 Ext. De 13 de abril de 2005). Si bien, aún se conserva su inclusión en el Título DE LOS DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y BUEN ORDEN DE LAS FAMILIAS (bien jurídico protegido) como una manifestación de apego a la tradición, los términos en los cuales es concebido en el Código vigente lo insertan en la corriente contemporánea que lo considera como un delito en el cual el bien jurídico protegido es LA LIBERTAD SEXUAL, “entendida como la capacidad de actuación que le asiste al individuo con el solo imperio de su voluntad de disponer ante sí y frente a los demás integrantes de la comunidad de su propio sexo, con libertad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones que se produzcan en la esfera de su sexualidad. Su esencia se cifra en la facultad de decidir, soberanamente, la realización o tolerancia de sus funciones venéreas conforme a sus propias y personalísimas valoraciones y en la de rechazar actos de injerencia ajena o supuestos de fuerza o intimidación o cualquier otra pretensión externa en donde se comprometan sus instintos, atributos y potencialidades sexuales, y se coloque en entredicho, el libre ejercicio de su autonomía individual y su propia capacidad de decisión…”. (Jorge Enrique Valencia, “Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, Editorial Legis, Segunda Edición, Bogotá, 2002, Pág. 15).
En cuanto al objeto material de este delito, de acuerdo al autor citado (Pág. 17), “… sólo puede ser el individuo sobre cuyo cuerpo recae la conducta disvaliosa, persona que puede ser de sexo masculino o femenino con la condición de estar viva…”.
En cuanto al sujeto activo del delito, en el contexto de amplitud del tipo consagrada en la reforma de 2005, coincidente con la casi totalidad de la doctrina italiana, pueden serlo hombre o mujer, o sólo el varón, según el concreto supuesto legal.
Sujeto pasivo también es el hombre o la mujer. “El sujeto activo puede ser tanto un hombre como una mujer y es irrelevante que obre en relación con personas de sexo diferente o del mismo sexo” (Vicenzo Manzini, “Delitos contra la Libertad y el Honor Sexuales”, Editorial Temis, Bogotá, 1947. Pág. 13).
En cuanto a la acción, de acuerdo al nuevo contenido del delito en el Código Penal Venezolano, tiene las siguientes manifestaciones:
- a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral
- Introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías
- Introducir por vía oral una cosa que simule objetos sexuales
El encabezamiento de dicha norma antes transcrito prevé una circunstancia agravante de penalidad cuando la víctima es un niño, niña o adolescente.
Sin embargo, es de observar que la Ley especial referida a niños, niñas y adolescentes como es la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en la Gaceta Oficial N° 5.266 Extraordinario de fecha 2 de octubre de 1998, tipifica y sanciona las conductas lesivas del mismo bien tutelado, cuando la víctima es un niño, en los siguientes términos:
Artículo 259. Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.
Como puede apreciarse, la acción en la nueva ley tiene la denominación genérica “actos sexuales con un niño”, englobando así cualquier acción que está destinada a una pretensión sexual, no solo el acto carnal propiamente dicho, el cual, cuando implica penetración genital, anal u oral constituye un agravante específico. Por su parte el Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho, transcrito antes, califica la acción como el constreñimiento de alguna persona, del uno y el otro sexo a un acto carnal mediante el empleo de violencias o amenazas.
Respecto a los medios de comisión, se destaca como uno de ellos el uso de la violencia física. De acuerdo al autor antes citado, la cópula carnal obtenida por la fuerza del poder material o con medios coercitivos de acción física que recaen directamente en el cuerpo de la víctima, son, sin duda ninguna, los medios más comunes y caracterizados del delito de violación.
“La energía física aplicada por el hombre para vencer de manera absoluta la voluntad del sujeto pasivo debe ser precisa, bastante y eficaz para anular una repulsa que no cede más que a la fuerza. Para obtener la convicción contraria es bastante con que la resistencia obedezca a una determinación seria, real, razonable, decidida y suficientemente expresiva del rechazo de la víctima hacia el acto típico violento, en la medida y proporción de sus fuerzas y estado psicológico para entender la realidad de un sometimiento forzado. La víctima se resiste –enseña Núñez- cuando se opone materialmente a ser accedida carnalmente por el autor. Esto sucede, si sus acciones traducen su repugnancia hacia el acto. Los actos tendientes a demorarlo o a oponer simples obstáculos no traducen esa aversión. Aquí no se trata de la defensa de la oportunidad o de la forma del acceso, sino de la defensa del derecho de la víctima a no aceptar una cópula que le repugna”.
Establecido así el marco teórico de la adecuación típica del hecho de acuerdo con la propuesta contenida en la acusación fiscal, corresponde a continuación determinar si este delito se logró materializar en el caso que nos ocupa.
A tal efecto, cabe tomar en consideración, en primer lugar, el resultado del INFORME MÉDICO FORENSE N° 311 de 04 de Abril de 1997 practicado por los Médicos Forenses Dra. Grisette La Riva de Marcano y Dr. Edgar Orlando Croce, correspondiente a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO GINECOLÓGICO, el cual estableció que al examen genital la víctima MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ, presentó HIMEN CON DESGARRO COMO A LAS 6 COMPARADA CON LA ESPERA DEL RELOJ, DE ASPECTO RECIENTE. Así mismo, establecieron los expertos que apreciaron los genitales externos normales.
Al comparar este resultado de la evaluación técnica adecuada al tipo de delito investigado con los elementos constitutivos de la acción, como es: constreñir por medio de violencias o amenazas a alguna persona del uno o del otro sexo a un acto carnal, así como al compararlo con los usuales medios de comisión de este delito, como es el caso del uso de la violencia física, vale decir, “la cópula carnal obtenida por la fuerza del poder material o con medios coercitivos de acción física que recaen directamente en el cuerpo de la víctima”, evidentemente, no queda reflejado en dicho informe, aparte del desgarro en el himen, ningún otro elemento o rastro físico en la anatomía de MARIELVYS LA CRUZ MONTILLA PÉREZ que permita inferir que sobre ella fue ejercida violencia física para obtener el resultado criminal que plantea el Ministerio Público.
Sin embargo, la violencia física no es el único medio de comisión de un delito contra la libertad sexual, como es el caso del delito de VIOLACIÓN. En efecto, el mismo legislador en el artículo 375 del Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho hablaba de VIOLENCIAS –que sería un medio de comisión físico-; pero también habla de AMENAZAS –que sería un medio de comisión psicológico-. Por su parte, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente haciendo uso de otra clase de técnica legislativa, no hace referencia expresa a los medios de comisión en lo que se refiere a los NIÑOS, debido a que la falta de libertad moral de un niño derivada de su corta edad forzosamente implica un acto violento aunque no se diga expresamente, ya que un niño no tiene aun el discernimiento para tomar libremente decisiones acerca de su sexualidad, lo que explica que en el Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho, independientemente de los medios de comisión que se emplearen, establecía que bastaba que el niño no hubiese cumplido aún doce años de edad para que quien tuviera acceso carnal con él incurriera en la comisión del delito de VIOLACIÓN, por lo cual a la figura se le solía denominar “violación ope legis”.
Está claro pues, que el legislador venezolano acepta que en los delitos contra la libertad sexual no necesariamente la VIOLENCIA FÍSICA es elemento característico único de los tipos penales, pues se considera expresamente también la VIOLENCIA PSICOLÓGICA; y además, se considera, entre otros supuestos, que existe violación cuando se verifica una consideración personal respecto de la víctima como lo es su edad (doce años o menos), por lo cual en el caso que nos ocupa, el resultado de la experticia médico forense de índole ginecológica, aún cuando no evidencia rastros físicos de violencia en las demás zonas de su cuerpo, no es excluyente en modo alguno, de la posibilidad de que contra la ciudadana MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ, quien era una niña de nueve años para la época de la presunta comisión del hecho (como resultó acreditado en el capítulo anterior) se haya cometido el delito de VIOLACIÓN.
Corresponde entonces, proceder a examinar los demás medios de prueba cuya práctica fue presenciada por el Tribunal en el Juicio Oral y Público a fin de determinar a ciencia cierta, si en realidad fue cometido este delito.
La víctima MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ en el Juicio Oral y Público manifestó que el ciudadano presente, que está acusado, fue la persona que la violó cuando estaba pequeña; que un día que su mamá no estaba él la llevó junto con su hermanita a un monte cercano a su casa y amarró a su hermanita y a ella se la llevó más allá y le bajó la ropa, le echó saliva en su genital y luego la violó.
Al ser interrogada por el Ministerio Público respondió: que el acusado se bajó los pantalones, se echó saliva en su órgano y en el de ella y luego le hizo lo demás; que el acusado vivía cerca de su casa y era muy allegado a la familia de ella; que las amenazó con un machete pero no las golpeó; que se quedaron en el lugar y no salieron corriendo por miedo de él y que él les dijo que no fueran a decir nada; que en relación con su primo José Gregorio, siguió viviendo un tiempo en su casa y luego se fue porque la mamá de ella le prohibió la junta con la familia del acusado.
Al ser interrogada por la Defensa respondió: que le contó a José Gregorio el mismo día en que ocurrió el hecho; que su tía escuchó la conversación y le dijo todo a su mamá; que transcurrió casi una semana antes de que su mamá se enterara; que el acusado no le dijo nada a su hermana, sólo la amarró y la dejó más abajo.
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Declaró igualmente en el Juicio Oral y Público la hermana de la víctima, ciudadana MARELIS MONTILLA PÉREZ, y bajo juramento expuso lo siguiente: que lo que recuerda es que cuando estaba pequeña iban al monte porque en su casa no había baño y que una vez que fue con su hermana un hombre las llevó hacia el monte, a ella la amarró y se llevó a su hermana.
Al ser interrogada por el Ministerio Público respondió: que no recuerda la fecha de lo sucedido; que no vio lo que el hombre le hizo a su hermana porque no estaba ahí, había quedado atrás amarrada; que su hermana después le dijo que no dijera nada, y que tampoco le contó lo que pasó.
La Defensa Técnica no formuló preguntas.
También declaró bajo juramento la madre de la víctima, ciudadana MARIELA JOSEFINA PÉREZ, en el Juicio Oral y Público, y allí expuso lo siguiente: que el problema de su hija pasó así: que su hija peleó con José Gregorio y éste le dijo que la iba a acusar sobre lo que le hizo “la lapa”; que “lapa” es el apodo que tiene el acusado JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ en el lugar donde viven; que en la tarde su hermana Nelly Rosa Pérez le dijo que algo le había pasado a su hija Marielvys porque había escuchado cuando José Gregorio la amenazó con contar lo que le había hecho “la lapa”; que le preguntaron a su hija qué había pasado y la niña le dijo que “la lapa” le había echado algo blanco por el pipí; que ella la llevó al médico y la doctora que la vió le confirmó que había sido violada y la refirió al médico forense.
Al ser interrogada por la Fiscal del Ministerio Público respondió: que la testigo le preguntó a Gregorio Montilla si era verdad lo que había pasado y él le confirmó todo; que el acusado por esa época iba con mucha frecuencia a su casa de visita; que a su otra niña Marielis no la aceptaron como testigo durante la investigación porque apenas tenía siete años; que a esta niña el acusado la amarró con un “bejuco” y la dejó atrás y se llevó a Marielvys para el monte; que Gregorio Montilla tiempo después se retiró de la casa; que Gregorio Montilla era muy allegado con la familia del acusado; que para la época en que ocurrió el hecho su hija, la víctima en este caso, tenía 9 años; que después de eso la niña cambió mucho y tuvo muchos problemas de conducta; que el acusado era vecino, pero que la casa de él quedaba algo retirada; que él iba frecuentemente de visita a su casa; que el acusado tenía que pasar necesariamente por su casa para llegar a la casa de él; que eso queda en el campo; que el acusado también iba cuando la testigo no estaba, ya que tenía que pasar por la casa de ella para llegar hasta la de él; que en su casa no quedaba ningún adulto cuando la testigo tenía que salir.
La Defensa Técnica no formuló preguntas a la testigo.
La ciudadana NELLY ROSA DÍAZ PÉREZ, tía de la víctima MARIELVYS MONTILLA PÉREZ y hermana de su madre, bajo juramento, en el Juicio Oral y Público expuso lo siguiente: que vivía en Caracas, pero se vino a pasar unos días donde su hermana Mariela; que en esos días escuchó a su sobrinita Marielbys cuando tuvo una pelea con su primo Gregorio Montilla, y entonces Gregorio Montilla amenazó a la niña con que le iba a contar a su mamá lo que le había hecho el acusado; que la testigo le comentó esto a su hermana y ésta llevó a la niña al médico y se encargó de todo lo demás, o sea, ir al médico forense y a hacer la denuncia.
Al ser interrogada por el Ministerio Público respondió: que la niña les dijo en esa oportunidad que el acusado pasó por detrás de su casa cuando ella y su hermana iban al monte a hacer una necesidad, y que se las llevó, y que amarró a su hermanita más pequeña y la amarró y a ella se la llevó más allá y le bajó los pantalones y se untó saliva y le untó a ella y la violó; que el acusado tenía mucha confianza en la casa de su hermana, iba de visita con mucha frecuencia, nadie hubiera dudado de él; que para llegar a la casa del acusado debe pasarse obligatoriamente por la casa de su hermana.
Al ser interrogada por la Defensa, respondió: que estaba presente cuando discutieron José Gregorio y la niña víctima Marielvys; que Gregorio le dijo a la niña que la iba a acusar con su mamá sobre lo que le había hecho el acusado; que eso fue otro día, es decir, esa discusión entre ambos niños ocurrió días después del hecho; que no recuerda cuántos, dos o tres días después; que el día del hecho la acusada no estaba en la casa, estaba donde una vecina.
Finalmente declaró en el Juicio Oral y Público el ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, y bajo juramento expuso lo siguiente: que cree que el señor es inocente porque no lo vió nunca hacer eso de lo que lo acusan; que el testigo vivía con la mamá de la niña y que le daban todo, lo mantenían; que es sobrino del papá de las niñas; que la señora mamá de la víctima Marielvys lo trajo al Tribunal para que declarara y dijera todo, pero que él no sabe nada de eso, no vio nada; que para la época en que ocurrió el hecho el testigo tenía aproximadamente trece años de edad.
Al ser interrogado por el Ministerio Público, el testigo respondió: que es familiar del esposo de la mamá de las niñas y por eso vivía con ellas por esa época; que cuando eso el testigo era menor de edad; que la mamá de las niñas le dijo lo que tenía que decir; que se refiere a lo que pasó en esa época; que lo que tiene que decir es que no sabe nada porque no vio nada; que la niña fue la que le contó lo que le había pasado, y que lo que sabe fue porque la niña se lo dijo; que lo único que sabe es que la niña le contó que el acusado supuestamente le había quitado la ropa y le había hecho cosas, pero no le consta porque no vio nada.
A las preguntas que le dirigió la Defensa Técnica el testigo respondió: que no llegó a ver nada, que no sabe nada de lo que pasó porque no vio nada.
De la transcripción de la síntesis de las declaraciones rendidas por los testigos ofrecidos por el Ministerio Público en el Juicio Oral y Público se evidencia que los hechos de los cuales dijo la niña MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ que había sido víctima, constitutivos -como quedó acreditado- del delito de VIOLACIÓN, no fueron presenciados por ninguna otra persona más que por la víctima y el autor del hecho.
En efecto, la madre de la víctima, ciudadana MARIELA JOSEFINA PÉREZ, manifestó que ese día tuvo que salir y las niñas quedaron solas en la casa. En cuanto a la tía, ciudadana NELLY ROSA DÍAZ PÉREZ dijo que estaba pasando unos días en casa de su hermana, pero precisamente en el momento en que ocurrió el hecho estaba en una casa cercana, donde una vecina. En cuanto a JOSÉ GREGORIO MONTILLA, quien era para entonces un adolescente que vivía en la misma casa por ser pariente del padre de las niñas, manifestó no haber presenciado los hechos y no saber nada de los mismos, más que por lo que la misma niña MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ le contó.
Sin embargo, aún cuando no hubiera terceras personas que presenciaron el hecho, y por tanto, que aportaran una versión de lo sucedido, basta para efectos de establecer la materialización del delito de VIOLACIÓN, el resultado del reconocimiento médico legal de tipo ginecológico N° 611 de 04-04-1997, practicado a la víctima MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ por los expertos Médicos Forenses Dres. Edgar Orlando Croce y Grisette La Riva de Marcano, adscritos a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, reconocimiento que fue incorporado legalmente al proceso y además, sometido al contradictorio de las partes no resultando desvirtuado en el mismo, razón por la cual resulta ser una prueba idónea para que el Tribunal fundamente en ella su criterio.
Este reconocimiento médico legal de tipo ginecológico afirma que MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ a la fecha del examen presentó desgarro del himen a la hora sexta; y fue una afirmación de la experta Dra. Grisette La Riva de Marcano, que un desgarro requiere necesariamente una penetración sexual total, afirmación que no solamente no fue controvertida, sino que tampoco fue desvirtuada por otro pronunciamiento técnico. Así mismo, afirmaron en forma conteste ambos expertos médico forenses, que dicha lesión había sido reciente, y que reciente significa antes de las 72 horas, el uno, entre 4 y 5 días el otro. En todo caso, en días inmediatamente anteriores al examen.
Esta prueba necesariamente debe ser adminiculada a la copia certificada del Acta de Nacimiento N° 496 de 04 de Agosto de 1998 expedida por el Prefecto del Distrito Monseñor José Vicente de Unda correspondiente a la víctima MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ, según la cual ésta nació en fecha 03 de Mayo de 1987. Como quedó expresado en el Capítulo anterior, siendo que de acuerdo a la acusación fiscal el presunto hecho punible ocurrió el día 22 de Marzo de 1997, para esa fecha la víctima contaba con NUEVE AÑOS DE EDAD cumplidos.
Luego, constatado como quedó que la víctima presentó una lesión de índole sexual causada por penetración total cuando tenía NUEVE AÑOS DE EDAD, en consecuencia, a juicio de esta Primera Instancia, quedó plenamente demostrado que se cometió el delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho. Así se decide.
IV.2.- LA CULPABILIDAD DE JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ EN LA COMISIÓN DEL DELITO
Establecido como quedó que el delito cometido fue el de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal, corresponde a continuación determinar su autoría.
La víctima declaró en el Juicio Oral y Público que el autor del delito fue el ciudadano JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ, quien se valió de la ausencia de su madre y también de que se encontraba junto con su hermanita en un monte cercano haciendo una necesidad fisiológica para amarrar a su hermanita y luego llevarla a ella más adelante donde la despojó de su ropa y luego la penetró sexualmente.
Cierto es, como se dijo en el Capítulo anterior, que en el Debate resultó establecido que no hubo terceras personas que presenciaron el hecho y que pudieran representar una prueba directa de la autoría del mismo.
Sin embargo, hubo otros testimonios que fueron rendidos en el Juicio Oral y Público y sometidos al contradictorio mediante las preguntas y repreguntas de las partes.
Estos testimonios son:
El rendido por la madre de la víctima, ciudadana MARIELA JOSEFINA PÉREZ, quien expuso que ese día tuvo que salir y dejar sus hijas solas en la casa; que su hermana estaba pasando unos días con ella pero justo en el momento en que ocurrió el hecho no se encontraba en la casa; que cuando llegó su hermana le dijo que había escuchado cuando José Gregorio estaba peleando con su hija Marielbys y la amenazó con contarle a la testigo lo que le había hecho “la lapa”; que interrogó a su hija y ésta le dijo que “la lapa” le había echado algo blanco por el pipí; que llevó a su hija al médico y éste le dijo que había sido violada y la refirió al médico forense.
El testimonio de la tía de la víctima, ciudadana NELLY ROSA DÍAZ PÉREZ, quien declaró que estaba pasando unos días en la casa de su hermana MARIELA PÉREZ y que oyó a José Gregorio discutiendo con su sobrinita Marielbys De La Cruz Montilla Pérez y la amenazó con contarle a su mamá lo que le había hecho “la lapa”; que al llegar su hermana Mariela le contó lo que escuchó y ésta interrogó a la niña; que la niña le contó que el acusado JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ a quien apodan “la lapa” pasó por detrás de la casa cuando ella y su hermanita estaban en el monte haciendo una necesidad y que amarró a su hermanita y a ella se la llevó más allá, le quitó los pantalones y se untó saliva en su órgano sexual y le untó a ella y luego la violó; que su hermana llevó a la niña al médico y luego al médico forense; que cuando ocurrió el hecho la testigo se encontraba en una casa vecina.
El testimonio rendido por la hermana menor de la víctima MARELIS MONTILLA PÉREZ, quien dijo en el Juicio Oral y Público que lo que recuerda es que iban hacia el monte porque en su casa no había baño; que una vez que fue con su hermana un hombre las llevó hacia el monte, a ella la amarró y se llevó a su hermana; que no vio lo que el hombre le hizo a su hermana porque la había dejado amarrada en otro lugar; que después su hermana no le contó lo que pasó.
El testimonio del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTILLA, quien dijo en el juicio que cree que el señor acusado es inocente porque el testigo no lo vió hacer el hecho del que le acusan; que no vio nada; que lo que sabe fue porque la niña se lo dijo; que lo que la niña le dijo fue que el acusado supuestamente le había quitado la ropa y le había hecho cosas pero no le consta porque no vió nada.
No existe más prueba directa de la autoría del delito entonces, que la que se desprende de la declaración de la propia víctima, como se dijo antes. Sin embargo, estima esta Primera Instancia que se configuró una prueba indirecta constituida por la declaración de la madre Mariela Pérez, que referencialmente narra que al preguntar a su hija qué había pasado y ésta contarle lo que le había hecho el acusado JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ a quien le conocían también por el apodo “la lapa”, por la declaración de la tía Nelly Rosa Díaz Pérez, que dijo haber escuchado a los niños José Gregorio y Marielbys discutir, y que José Gregorio la amenazó con decirle a su mamá lo que le había hecho “la lapa”, que se lo dijo a su hermana, y que ésta interrogó a la niña y que la niña les contó lo que el acusado le había hecho; que su hermana se encargó de llevar la niña al médico donde fue confirmado que fue violada; finalmente por la declaración del primo José Gregorio Montilla, quien dijo que no sabía nada, que no vió nada, que lo único que sabe fue lo que le dijo la niña y que la niña le dijo que el acusado Javier Antonio Castellano López le había quitado la ropa y le había hecho cosas.
Tales testigos no vieron cuando ocurrió el hecho, pero sin embargo, en su conjunto concurren a confirmar que en la época en que ocurrió el hecho la niña les contó lo que le había hecho el acusado JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ, como fue llevarla al monte dejando amarrada a su hermanita un poco antes, que la despojó de sus pantalones y luego se untó saliva en su órgano sexual y le untó a ella y luego la penetró sexualmente.
Es característico de los delitos sexuales que el autor procura siempre la soledad, la ausencia de testigos, la superioridad física o psíquica para procurar la impunidad del hecho. Así mismo, constituye un lugar común en estos delitos, que la prueba en base a la cual debe fundarse el criterio judicial es usualmente la técnica y la referencial o indirecta.
No escapa a tales patrones el caso que aquí se decide. Ciertamente, las personas que rindieron declaración en el Juicio Oral y Público no presenciaron el hecho; sin embargo, en la época en que ocurrió el hecho y a poco de sucedido, escucharon a la niña decir con su propio lenguaje infantil cómo el acusado la había despojado de su ropa y había abusado sexualmente de ella, como también habló de las amenazas que le profirió a fin de asegurar la impunidad del hecho. Sus testimonios fueron fluidos, espontáneos, contestes, verosímiles y además, congruentes con el resultado de la evaluación médico forense a que fue sometida la niña en un intervalo de tiempo próximo a aquél en que fue cometida la agresión.
Por tales características individualmente representan hechos indicadores que evaluados en su conjunto conforman un indicio grave de la responsabilidad del acusado JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ en la comisión del delito que le fue atribuido por el Ministerio Público. Así se decide.
Además, adminiculado este indicio grave -deducido de la apreciación conjunta de los testimonios de los ciudadanos Mariela Pérez, Nelly Rosa Díaz Pérez y José Gregorio Montilla junto con el reconocimiento médico legal ginecológico tantas veces mencionado-, a la declaración de la víctima MARIELBYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ -en la cual hace una imputación directa, sólida, no desvirtuada en el contradictorio, contra el acusado JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ como la persona que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedaron reseñadas en esta sentencia, abusó sexualmente de ella cuando contaba con nueve años de edad-, queda entonces plenamente demostrada la autoría de dicho ciudadano en la comisión del delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho y, por tanto, el juicio a pronunciar en el presente caso es el de culpabilidad. Así se decide.
V. PENALIDAD
La pena aplicable a este delito es la contenida en el artículo 375 del Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho, es decir, DE PRESIDIO DE CINCO A DIEZ AÑOS.
Ahora bien, el presente caso plantea un problema de sucesión de leyes penales determinado esencialmente porque el hecho ocurrió bajo la vigencia del Código Penal publicado en Gaceta Oficial de 30 de Junio de 1915; sin embargo, ha sido juzgado bajo la vigencia del Código Penal publicado en la Gaceta Oficial N° 5768 Extraordinario de 13 de Abril de 2005. A su vez, se plantea simultáneamente una situación de concurso aparente de leyes, puesto que el hecho es regulado a la vez por el antes nombrado Código Penal vigente como por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
En efecto, el Código Penal vigente establece en su artículo 374 lo siguiente:
“Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión”. (Subrayados de este Tribunal)
Por su parte, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece lo siguiente:
Artículo 259. Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.
Artículo 260. Abuso Sexual a Adolescentes. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme el artículo anterior.
En la primera situación, vale decir, sucesión de leyes penales, tanto la Constitución como el Código Penal y el Código Orgánico Procesal Penal resuelven el tema con base en el principio de favorabilidad, según el cual ante la situación de decidir cuál es la ley aplicable, debe optarse por aquella que resulte ser la más favorable.
En la segunda situación, concurso aparente de leyes penales, el principio generalmente aplicable es el de la especialidad, vale decir, la ley especial prevalece sobre la ley general.
A partir de estos conceptos, resulta que la ley más favorable entre el Código Penal vigente y el Código Penal derogado para el caso en estudio es éste último, ya que el vigente plantea una penalidad DE QUINCE A VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, en tanto que el derogado plantea una penalidad DE PRESIDIO DE CINCO A DIEZ AÑOS.
Ahora bien, estima quien decide que aún resuelto en tales condiciones el asunto, persiste una situación de favorabilidad o desfavorabilidad que debe resolverse antes de aplicar la penalidad.
En efecto, si bien es cierto, el mismo delito estaría regulado simultáneamente por el Código Penal derogado como ley más favorable, y por la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente como ley vigente para el momento en que se juzga el hecho, y a la vez desde el punto de vista cuantitativo prevén ambas leyes la misma penalidad de CINCO A DIEZ AÑOS, el punto es que la ley derogada, seleccionada en principio como la más favorable, establece PENA DE PRESIDIO, mientras que la ley vigente, ley especial que rige la materia, establece PENA DE PRISIÓN. La pena de presidio, por supuesto, prevé castigos más gravosos que la pena de prisión, como es el caso de las penas accesorias de ley previstas respectivamente en los artículos 13 y 16 del Código Penal.
Ante esa situación estima esta Primera Instancia que la ley más favorable es la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente que prevé una penalidad de CINCO A DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, por lo cual es la pena que se aplicará en la presente causa. Así se decide.
El artículo 37 del Código Penal establece que Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una u otra especie…”.
En el presente caso, no fueron objeto del contradictorio del Juicio Oral y Público circunstancias atenuantes o agravantes que pudieran modificar la penalidad; siendo el proceso penal venezolano esencialmente contradictorio, no puede entonces el Tribunal aplicarlas de oficio pues estaría resolviendo un tema sin haber escuchado previamente el contradictorio de las partes sobre el mismo. En consecuencia, la pena aplicable en este caso es la que resulta del término medio obtenido mediante la suma de los dos límites establecidos en el aparte primero del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, vale decir, cinco y diez años; por lo cual la pena que se debe aplicar y se aplicará al ciudadano JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ, es la de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por haber sido hallado autor culpable y responsable de la comisión del delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho, en perjuicio de la niña MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ. Así se declara.
VI. DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declara C U L P A B L E a JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.906.543, natural de Chabasquén, Municipio Unda, Estado Portuguesa, nacido en fecha 28 de Marzo de 1972, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el sector El Puente, vía a Guárico, Municipio Unda, Estado Portuguesa de la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la época de comisión del hecho, en perjuicio de la niña MARIELVYS DE LA CRUZ MONTILLA PÉREZ;
SEGUNDO: Consecuencialmente, con fundamento en el aparte primero del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 2 del Código Penal y artículo 24 de la Constitución de la República, C O N D E N A al acusado JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ a cumplir la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, en el lugar y modalidad que decida el Ciudadano Juez de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer de la presente causa. Se le condena igualmente al cumplimiento de las penas accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal.
TERCERO: Se exonera al acusado JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ del pago de las costas procesales por haber evidenciado su condición económica al hacer uso de la Unidad de Defensa Pública.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los dieciocho (18) días del mes de Abril de dos mil siete (2007), años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
LA JUEZ (fdo) Abg. Elizabeth Rubiano Hernández. LA SECRETARIA (fdo) Abg. TANIA MARÍA RIVERO PARGAS. (Hay el Sello del Tribunal).
LA SUSCRITA, ABG. TANIA MARÍA RIVERO PARGAS, SECRETARIA ADSCRITA AL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, CERTIFICA LA EXACTITUD DE LA ANTERIOR COPIA, POR SER FIEL TRASLADO DE SU ORIGINAL QUE CORRE INSERTO EN EL EXPEDIENTE PENAL N° 1JM-138-05 CONTRA JAVIER ANTONIO CASTELLANO LÓPEZ POR VIOLACIÓN. Guanare, 18 de Abril de 2007.
La Secretaria,
Abg. TANIA MARÍA RIVERO PARGAS
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