TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 1
Guanare, 12 de Agosto de 2008
198° y 149°

El Ciudadano Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con fundamento en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirigió a este Tribunal mediante escrito de fecha 11 de Agosto de 2008, con el objeto de presentar al ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-16.593.178, quien en su opinión, fue aprehendido en el curso de la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, que adecúa en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. En este escrito la titular de la acción penal solicitó se convocara una Audiencia con el objeto de exponer cómo se produjo la aprehensión, solicitar el procedimiento aplicable y la imposición de una medida cautelar de coerción personal.

Debe el Tribunal resolver las solicitudes formuladas por el Ministerio Público, y a tal efecto formula previamente las siguientes consideraciones:

I.- LA SOLICITUD

En la solicitud formulada, el Ministerio Público alega lo siguiente:

“…En fecha 10/08/08 de Agosto de 2008, esta Representación Fiscal inició Investigación Penal…(…)… instruida por uno de los delitos contemplados en la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, al tener conocimiento por Acta Policial…(…)… del procedimiento que se inició en el cual se narra los hechos ocurridos: Siendo aproximadamente las 11:10 horas de la noche, encontrándose en ejercicio realizando patrullaje por el sector del barrio la importancia específicamente a la altura del mercal, ubicado en el referido sector,…(…)… cuando recibieron un llamado de radio por parte de la central del radio de la dirección General de policía, informando que se trasladaran al establecimiento comercial Nigth Club el León de Oro, ubicado en la calle principal del barrio la importancia, motivado que en dicho lugar se estaba presentando una riña, al llegar al lugar observaron a un ciudadano que vestía con un pantalón jeans Azul y una camiseta de color azul, el mismo se encontraba en una actitud agresiva, los funcionario se entrevistan con una ciudadana quien se identifico como LILIANA LILIBETH PEDREROS CEFERINA, …(…)… la misma labora en el referido local y la misma manifestó que el ciudadano que se encontraba en forma agresiva la había agredido dentro de una de las habitaciones del local y que la había golpeado con un bolso de color rojo que portaba en las manos, y notaron que la ciudadana tenía marcas de haber sido golpeada, por tal motivo procedieron a realizarle la revisión personal amparados de conformidad con el artículo 205 del COPP, el mismo portaba en su mano derecha un bolso de color rojo con el cual presuntamente había golpeado a la víctima, el mismo contenía en su interior (01) una Botella de vidrio de color transparente contentivo de un liquido de color marrón presuntamente Licor, …(…) quedando identificado como GONZÁLEZ HERNÁNDEZ YOSMAR JOSÉ… realizando la aprehensión del referido ciudadano…(…)…
De los hechos antes narrados se desprende la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previstos y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias, cometido en perjuicio de la ciudadana PEDRERO CEFERINO LILIANA LILIBETH. Así mismo se desprende que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado GONZÁLEZ HERNÁNDEZ YOSMAR JOSÉ, es el autor del delito antes señalado, según la declaración de la mencionada víctima, testigo y las actas policiales, que cursan en esta causa, quedando demostrado los supuestos de flagrancia establecido en el artículo 93 LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, por cuanto la aprehensión fue practicada a poco tiempo de cometido el hecho punible.
De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presento a Usted al imputado: GONZÁLEZ HERNÁNDEZ YOSMAR JOSÉ, para que declare en relación a los hechos narrados en la presente causa que se le sigue, previo nombramiento de su abogado defensor, quien se encuentra detenido en la Comandancia General de la Policía.
Solicito que califique la detención en flagrancia por encontrarse llenos los supuestos del artículo 93 ejusdem, y prosiga la presente averiguación por el procedimiento especial establecido en la citada ley.
Considera este Representante Fiscal que existen fundados elementos de convicción en el procedimiento en contra del imputado y es por lo que, solicito para este la imposición de MEDIDAS CAUTELARES, de conformidad con lo establecido en el artículo en el artículo 92 ordinal 8 en concordancia con el artículo 87, ordinales 5 y 6…”.

II. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Con el objeto de fundamentar su solicitud, el Ministerio Público consignó con la misma los siguientes recaudos:

 Acta Policial de 09 de Agosto de 2008 suscrita por el funcionario SIMÓN CADENAS, adscrito a la Policía del Estado Portuguesa, en la cual relata las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ.
 Acta de ENTREVISTA realizada a la víctima, ciudadana LILIANA LILIBETH PEDREROS CEFERINO, quien en la misma fecha acudió al Departamento de Investigaciones de la Comisaría Los Proceres, Comandancia de Policía, donde narró todos los hechos acaecidos momentos antes, en los cuales resultó agraviada.
 Acta de ENTREVISTA realizada a la testigo, ciudadana EDUMIR MIRLEY VALERA, quien en la misma fecha acudió al Departamento de Investigaciones de la Comisaría Los Proceres, Comandancia de Policía, donde narró todos los hechos acaecidos momentos antes, en los cuales resultó agraviada la ciudadana LILIANA LILIBETH PEDREROS CEFERINO.
 Acta de ENTREVISTA realizada al ciudadano JACKSON MANUEL LUQUE PERAZA, adscrito a la Policía del Estado Portuguesa, quien participó en el procedimiento en el cual fue aprehendido e ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, y en la cual relata los acontecimientos que dieron motivo al mismo.
 Constancia Médica suscrita por la Médico Karina Hidalgo, adscrita a la Emergencia de Adultos del Hospital Universitario “Dr. Miguel Oráa”, referida a la atención recibida en ese establecimiento hospitalario por la ciudadana víctima LILIANA CEFERINO, en la cual se deja constancia de que al ingresar le fueron apreciados HEMATOMAS EN CARA, REGIÓN CIGOMÁTICA IZQUIERDA, EXCORIACIÓN EN COMISURA LABIAL DERECHA.
 Acta de Investigación Policial de fecha 10 de Agosto del año 2008 suscrita por el funcionario DAVE ALBORNOZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la cual deja constancia de que en su guardia del día 10 de Agosto de 2008 recibió un procedimiento de parte de la Policía del Estado Portuguesa, en el cual remiten en calidad de detenido al ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ debido a los acontecimientos relatados en el Acta Policial de la Policía del Estado Portuguesa.
 Inspección Técnica Nº 1062 de 10 de Agosto de 2008 practicada por los funcionarios JUAN CARLOS GIL CIBRIÁN y HÉCTOR MENDOZA, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare en el lugar donde ocurrió el hecho, vale decir, UNA HABITACIÓN DE UN LOCAL DENOMINADO COMERCIAL NIGTH “EL LEÓN DE ORO”, ubicado en el Barrio La Importancia, Calle Principal con Callejón 1, Guanare, Estado Portuguesa, en la cual describen el lugar.
 Experticia de Reconocimiento Técnico s/n de 10 de Agosto de 2008 practicada por el experto JUAN CARLOS GIL CIBRIÁN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, a varios objetos como un bolso pequeño, una botella de vidrio, un peine y un cepillo dental.

III. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Debiendo decidir los temas propios de la Audiencia, formula el Tribunal las siguientes consideraciones:

1. LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA.

El artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece lo siguiente:

Artículo 93. Definición y forma de proceder. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido al hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente articulo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.
El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.
La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor.

De esta definición legal se obtiene que delito FLAGRANTE es:

- el que se esté cometiendo, o
- el que acaba de cometerse.

El legislador en esta materia formuló en cuanto al DELITO FLAGRANTE (que se acaba de cometer) la siguiente definición: Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley.

Así mismo, se equipara al delito flagrante y en doctrina se denomina CUASIFLAGRANTE, aquel:

- por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público;
- cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.

Finalmente, también equipara el legislador al delito flagrante, el que la doctrina conoce como PRESUNTAMENTE FLAGRANTE, que es aquél:

- en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación con la FLAGRANCIA, la CUASIFLAGRANCIA y la FLAGRANCIA PRESUNTA el Bufete Rionero&Bustillos publicó en la página www.academiapenal.com lo siguiente:
“…ALGO MÁS SOBRE LA FLAGRANCIA
Qué falta decir sobre el procedimiento para enjuiciar a los sujetos sorprendidos cometiendo delitos flagrantes? Es tanto lo que se ha dicho sobre el tema, pero continúan siendo tantas las diferencias terminológicas con que se manejan los Fiscales del Ministerio Público y los Jueces Penales, que el tratamiento del procedimiento en cuestión siempre resulta interesante, y a su vez extraordinariamente difícil de abordar, y ello no sólo por su confusa y precaria regulación, sino por la infinidad de hipótesis fácticas que se presentan en la realidad. Casi todo se ha dicho, pero no pudimos dejar de hacerlo nosotros, pues consideramos que siempre se podrá aportar, al menos un granito, al inmenso mar de interpretaciones sobre la materia.
Esperamos que nuestro criterio sobre el tema, sustentado en doctrina y jurisprudencia, sirva para reforzar la aplicación del procedimiento penal especial, y para disminuir, en definitiva, la impunidad de los delitos que por esta vía son enjuiciados.
I. EL DELITO FLAGRANTE
El término proviene de flagrantia, cuyo significado es arder, brillar, estar flameante, incandescente; como lo define el Dr. Alberto ARTEAGA SÁNCHEZ, “el delito flagrante, llameante o resplandeciente es el que se está realizando y apreciado como tal por una persona”[277]. Siguiendo la misma idea, Eric PÉREZ [278] señala que será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse. SILVA SILVA [279] enseña que la flagrancia supone una íntima relación entre un hecho considerado como delictuoso y su autor, aunado al elemento sorpresa.
Para VECCHIONACCE [280], el delito flagrante alude al delito que se descubre ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar; normalmente el delito flagrante no amerita de otras indagaciones. Para el Dr. MANZANEDA MEJÍAS [281], la flagrancia implica que los elementos de prueba están allí con la persona detenida, si no totalmente, si la mayor parte, y con esto es suficiente para iniciar un proceso. La doctrina es pacífica al sostener que existen tres tipos fundamentales de flagrancia; a saber, la flagrancia real o estricta, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia presunta.
La Flagrancia real o estricta, se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que está cometiendo el delito. Por ejemplo, el sujeto que es sorprendido amenazando a otra persona con un arma de fuego y pidiendo que le entregue sus pertenencias.
La cuasi flagrancia [282], se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando el imputado se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Por ejemplo, un sujeto ha hurtado un vehículo y no se le pudo detener en el momento, por lo que es perseguido por las personas que lo vieron y aprehendido más adelante.
La flagrancia presunta, es aquella que se verifica cuando la persona detenida es encontrada con objetos que de alguna u otra forma hacen presumir que fue el autor del delito que se acaba de cometer. Como ejemplo tenemos a la persona que observa el vidrio de su vehículo roto y que falta su equipo de sonido el cual le es encontrado a un sujeto a dos cuadras del lugar dentro de un bolso que a su vez contenía un martillo, un destornillador y un alicate.
Es interesante señalar que en otras legislaciones, como en Tailandia, se encuentra regulada la llamada flagrancia presunta a priori, que consiste en la detención de una persona respecto de la cual se sospecha que va a cometer un delito. Ejemplo: La persona que es vista rondando un vehículo en posesión de instrumentos idóneos para abrirlo y encenderlo [283].
En nuestro país, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal [284], establece la definición de "delito flagrante" que explícitamente contiene tres clasificaciones que abordamos ab initio. En este sentido se debe resaltar que el citado artículo no se refiere a la simple flagrancia, sino al delito flagrante, conceptos diferenciados por el Dr. Guillermo CABANELLAS tomando en cuenta dos circunstancias; la primera de índole penal referida a la etapa de comisión u omisión punible en grado notorio de ejecución, y la segunda de índole procesal, definida como la observación del hecho delictivo en el momento mismo de su realización, cuya comisión en público, ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento.
En efecto, se debe tener en cuenta, con respecto a la prueba y a los efectos de calificar el delito como flagrante, lo expresado en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal de 1999, cuando se refiere al libro tercero y se hace mención que en los supuestos de flagrancia se cuenta con pruebas abrumadoras en contra del imputado, lo cual abre paso a la interrogante ¿qué son pruebas abrumadoras? La respuesta tiende más, no a la cantidad de pruebas, sino a la convicción que éstas crean, ateniéndose a lo dispuesto en el artículo 22 de la citada norma penal adjetiva [285].
Para la Magistrada Blanca Rosa MÁRMOL [286], si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no esté prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de "delito flagrante". Dicha sentencia estableció:
“Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades Competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse", como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.
En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:
...Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...
Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.
Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes”[287]…”.
A partir de este marco teórico, observa el Tribunal que en el caso en estudio el Ministerio Público al relatar los hechos a fin de determinar la adecuación típica de los mismos, afirma lo siguiente: “…recibieron un llamado de radio por parte de la central del radio de la dirección General de policía, informando que se trasladaran al establecimiento comercial Nigth Club el León de Oro, ubicado en la calle principal del barrio la importancia, motivado que en dicho lugar se estaba presentando una riña, al llegar al lugar observaron a un ciudadano que vestía con un pantalón jeans Azul y una camiseta de color azul, el mismo se encontraba en una actitud agresiva, los funcionario se entrevistan con una ciudadana quien se identifico como LILIANA LILIBETH PEDREROS CEFERINA, …(…)… la misma labora en el referido local y la misma manifestó que el ciudadano que se encontraba en forma agresiva la había agredido dentro de una de las habitaciones del local y que la había golpeado con un bolso de color rojo que portaba en las manos, y notaron que la ciudadana tenía marcas de haber sido golpeada, por tal motivo procedieron a realizarle la revisión personal amparados de conformidad con el artículo 205 del COPP, el mismo portaba en su mano derecha un bolso de color rojo con el cual presuntamente había golpeado a la víctima, el mismo contenía en su interior (01) una Botella de vidrio de color transparente contentivo de un liquido de color marrón presuntamente Licor, …(…) quedando identificado como GONZÁLEZ HERNÁNDEZ YOSMAR JOSÉ… realizando la aprehensión del referido ciudadano…(…)…”.

Este relato del Ministerio Público se fundamenta en el contenido del Acta Policial de fecha 09 de Agosto de 2008 suscrita por el funcionario aprehensor SIMÓN CADENAS, en la cual deja constancia de lo siguiente: “… recibimos un llamado vía radio por parte de la central de radio de la Dirección General de Policía, informando que en el establecimiento comercial Nigth Club “El León de Oro”, … se estaba presentando una riña, inmediatamente procedimos a trasladarnos al lugar para verificar la situación, al llegar al sitio observamos a un ciudadano que vestía un pantalón de jeans de color azul y una camiseta de color azul, el mismo se encontraba en una actitud agresiva, allí nos entrevistamos con unaciudadana quien se identificó como LILIANA LILIBETH PEDREROS CEFERINA… quien labora en el referido local, la misma manifestó que el ciudadano que se encontraba en actitud agresiva la había agredido dentro de una de las habitaciones del local y que incluso la había golpeado con un bolso de color rojo que llevaba en una de sus manos, y notamos que dicha ciudadana tenía marcas de haber sido golpeada, por tal motivo procedimos a realizarle una revisión de persona… el mismo llevaba en su mano derecha un (01) bolso de color rojo con el presuntamente había golpeado a la ciudadana, el mismo contenía en su interior una (01) botella vidrio decolor transparente… por tal motivo procedimos a imponerlo de sus derechos… el mismo quedó identificado de la siguiente manera: GONZÁLEZ HERNÁNDEZ YOSMAR JOSÉ…. Titular de la cédula de identidad Nº 16.593.178…. acto seguido procedimos a trasladarlo conjuntamente con la ciudadana agraviada y lo incautado hasta la sede de la Comisaría Los Próceres…”.

En igual sentido declaró el funcionario co-aprehensor JACKSON MANUEL LUQUE PERAZA.

Así mismo, la víctima LILIANA LILIBETH PEDREDOS CEFERINO expuso ante dicho Cuerpo Policial momentos después del hecho, lo siguiente: “En el día de hoy 09-08-08, aproximadamente a las 11:00 pm, mientras me encontraba laborando en las instalaciones del Establecimiento Comercial Nigth Club “El León de Oro” donde laboro como trabajadora sexual, cuando un cliente solicitó mis servicios le dije que sí y nos fuimos hasta la habitación una vez allí el mismo se puso alterado y comenzó a agredirme me golpeó en la boca, me agarró por el cuello y me lanzó contra la pared, por esta razón yo comencé a gritar y logré zafarme de sus manos y salí de la habitación , pero el ciudadano salió detrás de mí, allí se encontraba una de mis compañeras de trabajo de nombre MIRLEY VALERA, ella trató de ayudarme pero el ciudadano me siguió agrediendo golpeándome nuevamente, además tenía en sus manos un bolso de color rojo con el cual me golpeó en el rostro haciéndome un chichón en la parte de mi ceja izquierda, luego logré soltarme, posteriormente llegó una comisión de la policía y les informé lo sucedido, los mismos lo capturaron ya que el ciudadano se encontraba todavía dentro del establecimiento…”.

Tales hechos fueron totalmente corroborados por el testimonio de la ciudadana EDUMIR MIRLEY VALERA, compañera de trabajo de la víctima, cuando compareció a la Comisaría Los Próceres instantes después de acaecido el suceso.

En ese contexto, estima esta Primera Instancia que hay suficientes bases probatorias como para considerar que el ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ fue sorprendido en flagrante comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA en perjuicio de la ciudadana LILIANA LILIBETH PEDREROS CEFERINO, puesto que en el instante en que el mismo ocurría fue alertada la Policía, y habiéndose difundido por radiocomunicación la novedad, concurrieron al lugar los patrulleros SIMÓN CADENAS y JACKSON MANUEL LUQUE PERAZA, quienes recibieron la denuncia inicial de la víctima, quien les mostró sus lesiones y señaló a quien se las acababa de causar, y que aún portaba en su mano un bolso con varios efectos personales y una botella de vidrio, bolso con el cual la golpeó, por lo cual los funcionarios procedieron a identificar al ciudadano, resultando ser el antes nombrado imputado, quien portaba el bolso en cuestión con la botella adentro, por lo cual fue informado de sus derechos y aprehendido en el lugar.

Al haber sido aprehendido el ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ en el mismo lugar del hecho, a poco de haber ocurrido el mismo, teniendo en su mano el objeto que utilizó para ocasionar las lesiones a la víctima ciudadana LILIANA LILIBETH PEDREROS CEFERINO, habiéndole ésta identificado y señalado a su agresor en presencia de los funcionarios, de acuerdo a la descripción de flagrancia, cuasiflagrancia y flagrancia presunta antes definidas en el marco teórico, lo procedente es declarar CON LUGAR la solicitud de calificación de flagrancia formulada por el Ministerio Público. Así se declara.

2.- LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DEL HECHO

El Ministerio Público propuso como calificación jurídica del hecho VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Tomando en consideración que la víctima LILIANA LILIBETH PEDREROS CEFERINO manifestó que al dirigirse a la habitación para cumplir la prestación sexual solicitada por el ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, éste de inmediato se puso violento y comenzó a golpearla por lo cual ella escapó de la habitación y pidió ayuda a su compañera, siendo perseguida por su agresor, quien le dio alcance y la golpeó con el bolso que llevaba en su mano, pese a la intervención de su compañera. Esta otra ciudadana EDUMIR MIRLEY VALERA declaró que se encontraba laborando en el establecimiento cuando escuchó unos gritos que venían de una de las habitaciones, cuando fue a ver lo que estaba pasando, observó que su compañera LILIANA PEDREROS estaba siendo agredida por un ciudadano que la tenía agarrada por el cuello y la ultrajaba, y la golpeó en varias oportunidades en el rostro; que trató de ayudarla y en ese momento el hombre golpeó nuevamente a su compañera, esta vez con un bolso que llevaba en sus manos; que su compañeera logró soltarse y escapar y en seguida llegó la policía. Los aprehensores por su parte, manifestaron haber llegado al lugar por instrucciones que les fueron impartidas por radiocomunicación interna, y al llegar fueron informados por la víctima de lo acaecido por lo que dieron curso al procedimiento. Con base en estos elementos de convicción arriba esta Primera Instancia a la conclusión de que el hecho descrito por el Ministerio Público se adecúa al tipo penal de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se decide.

3. EL PROCEDIMIENTO APLICABLE.

El Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario por considerar necesario practicar otros actos de investigación en orden a fundamentar el acto conclusivo a que haya lugar.

El Tribunal encontró razonable esta solicitud fiscal con fundamento en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal, y en consecuencia ordena la aplicación del procedimiento ordinario. Así se decide.

4. LA MEDIDA CAUTELAR DE PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA

Finalmente, el Ministerio Público solicitó que se aplicara al ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ medida cautelar de protecciòn a la víctima, de conformidad con los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Habiendo quedado establecida en este caso la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en los términos antes expuestos, del cual resultó víctima la ciudadana LILIANA LILIBETH PEDRERO CEFERINO por la acción presuntamente cometida por el ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, corresponde a continuación determinar la procedencia de MEDIDAS CAUTELARES DE PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA, en particular las propuestas por el Ministerio Público, vale decir, las previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 ejusdem.

A tal efecto, deben en primer lugar establecerse los presupuestos generales de las medidas cautelares, a saber: el fumus boni iuris, presunción fundada, de la existencia del derecho reclamado y el periculum in mora, existencia de un riego manifiesto de la ilusoriedad de la decisión dictada impida.

El primero de ellos, fumus boni iuris –presunción de buen derecho- está determinado en este caso por la constatada materialización del delito de VIOLENCIA FÍSICA del que fue víctima la ciudadana LILIANA LILIBETH PEDRERO CEFERINO, acreditado, como se dijo antes, con su propia declaración, con la declaración de la ciudadana EDUMIR MIRLEY VALERA, así como con la constancia médica expedida por el Médico de guardia en el Hospital Universitario Dr. Miguel Oráa, el acta policial donde consta la aprehensión del imputado YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, como también la declaración del co-aprehensor JACKSON MANUEL LUQUE PERAZA.

El segundo, riesgo manifiesto –periculum in mora- de que el imputado YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, pueda persistir en su actitud violenta y agresiva en contra de la víctima LILIANA LILIBETH PEDRERO CEFERINO está determinado por la violencia de carácter que evidenció el mismo al persistir en su agresividad pese a que ya los funcionarios policiales aprehensores habían hecho acto de presencia en el lugar donde ocurrió el suceso.

En tal contexto, estima esta Primera Instancia que están dadas las condiciones para que sean aplicadas a favor de la ciudadana LILIANA LILIBETH PEDRERO CEFERINO las medidas de protección previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consagradas en los siguientes términos:

Artículo 87. Medidas de protección y de seguridad. Las medidas de protección y de seguridad son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias. En consecuencia, éstas serán:
(…)
5.- Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.
6.- Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia…”.

Como quiera que el único vínculo entre la víctima y el imputado en el presente caso lo constituyó una relación momentánea de comercio sexual, estima esta Primera Instancia que, como lo solicitó el Ministerio Público, resulta suficiente para la protección de la integridad física y el derecho de la ciudadana LILIANA LILIBETH PEDRERO CEFERINO que se prohíba al ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ el acercamiento a ella, a su lugar de trabajo, estudio o residencia, así como también imponerle la prohibición de que por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acuso a la víctima o a algún integrante de su familia, con fundamento en la norma antes transcrita. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, adminstrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en el artículo 458 del Código Penal, artículo 277 ejusdem, en concordancia con los artículos 250, 251 y 373, todos del Código Orgánico Procesal Penal, RESUELVE:

PRIMERO: Califica de FLAGRANCIA en la aprehensión del ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ;

SEGUNDO: Califica provisionalmente el hecho que le fue imputado a éste como VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

TERCERO: Ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

CUARTO: Ordena la LIBERTAD PLENA del ciudadano YOSMAR JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, quien dijo ser de nacionalidad venezolana, natural de Chivacoa, Estado Yaracuy, República de Venezuela, nacido en fecha 26 de Marzo de 1983, hijo de Adulfo González y Marisela Hernández, de ocupación chofer, titular de la Cédula de Identidadd Nº V-16.593.178, residenciado en la Urbanización La Gracianera frente a la bomba de agua de dicho sector, Guanare, Estado Portuguesa.

Déjese copia de la presente decisión. Remítase el Expediente a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

EL JUEZ (fdo) Abg. Elizabeth Rubiano Hernández. EL SECRETARIO (fdo) Abg. Hilda Rosa Rodríguez Ortega. (Hay el Sello del Tribunal).