TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 1
Guanare, 14 de Agosto de 2008
198° y 149°

Celebrada como fue la Audiencia Preliminar en la presente fecha, debe esta Primera Instancia a continuación dictar el AUTO DE APERTURA A JUICIO conforme lo ordena el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal; y a tal efecto formula las siguientes consideraciones:

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS OBJETO DEL ACTO CONCLUSIVO

MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.725.265, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 18 de Junio de 1971, hijo de Zory Zambrano y Leopoldo Gómez, de estado civil casado, de profesiòn periodista, residenciado en la Urbanización La Comunidad Nueva, Sector 1, Vereda 16, casa Nº 07, Guanare, Estado Portuguesa.

OSCAR DAVID ALVARADO, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.402.245, natural de Acarigua, Estado Portuguesa, nacido en fecha 23 de Octubre de 1972, hijo de Rosa Alvarado, de estado civil casado, de profesiòn Analista de Sistemas, residenciado en Barrio Nuevas Brisas, Calle Principal, diagonal a la Escuela “Guillermo Gamarra Marrero”, casa s/n, Guanare, Estado Portuguesa.

II. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Los hechos que dieron motivo al presente proceso ocurrieron en fecha 18 de Agosto de 2006 aproximadamente a las diez y treinta minutos de la mañana, oportunidad en la cual una comisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare hicieron acto de presencia en el Centro Comercial del Este de esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, lugar en el cual detuvieron a dos ciudadanos de nombres MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO y OSCAR DAVID ALVARADO, cuando acababan de recibir de la ciudadana DAMARY ROSBELY MORENO la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), que formaban parte de una cantidad mayor que presuntamente le exigía el primero de los nombrados como compensación por haberla ayudado a obtener un cargo público, entrega de dinero que fue coordinada con la Fiscalía Segunda del Ministerio Público y autorizada por el Juez de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 de este mismo Circuito Judicial Penal (procedimiento de entrega vigilada), todo lo cual se efectuó con la presencia de dos testigos.

Con motivo de la denuncia formulada por la víctima el Ministerio Público recabó todos los actos de investigación que estimó necesarios, y una vez celebrada la entrega vigilada, al final de la cual fueron aprehendidos los ciudadanos antes mencionados, la titular de la acción penal se dirigió mediante escrito al Juez de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 de este mismo Circuito Judicial Penal con fundamento en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal para presentarlos formalmente, explicar las circunstancias en las cuales fueron aprehendidos, solicitar que se calificara su aprehensión como FLAGRANTE en la presunta comisión de delito previsto en la Ley contra la Corrupción, que se continuara el procedimiento a través de las reglas del procedimiento ordinario y se aplicara a los aprehendidos una medida cautelar de coerción personal privativa de libertad.

En providencia de esta solicitud el Tribunal convocó una Audiencia que se efectuó en fecha 22 de Agosto de 2006, y en el curso de la misma, luego de escuchar los argumentos de las partes y de examinar los fundamentos de la solicitud, resolvió: CALIFICAR COMO FLAGRANTE LA APREHENSIÓN DE MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO y OSCAR DAVID ALVARADO; CALIFICAR PROVISIONALMENTE EL HECHO COMO LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción; continuar el proceso por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO; y finalmente, DECRETAR EN CONTRA DE MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO y OSCAR DAVID ALVARADO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD con fundamento en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 07 de Diciembre de 2006 la Ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público con Compentencia Especial en materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales presentó formal acto conclusivo contentivo de libelo de ACUSACIÓN en contra del ciudadano MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO por el delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio de DAMARYS ROSBELY MORENO y del ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, por escrito separado demandó civilmente al ciudadano MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 750.000,oo) como indemnización al Estado Venezolano, por el daño causado al Patrimonio Público, con fundamento en el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción. Finalmente, también por acto separado, solicitó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano OSCAR DAVID ALVARADO en lo que respecta a su presunta participación como COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el numeral 3º del artículo 84 del Código Penal.

Por su parte, la Defensa Técnica de los imputados presentó en fecha 17 de Enero de 2007 sendos escritos mediante el cual ejercía sus facultades y cargas en relación con la acción civil y la acción penal incoadas por el Ministerio Público.

A propósito de este acto conclusivo contentivo de acusación y de acuerdo a lo ordenado en el encabezamiento del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fue convocada la Audiencia Preliminar, que se llevó a cabo en dos sesiones fechas 26 y 27 de Febrero de 2007, finalizada la cual se dictó el auto fundado referido a las resoluciones tomadas en aquélla, en el cual se declara la INADMISIBILIDAD tanto de la ACUSACIÓN FORMULADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra del ciudadano MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO por la presunta comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, así como también DE LA ACCIÓN CIVIL derivada de la misma, DECLARÓ CON LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA Y DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.

El Ministerio Público nuevamente formuló acto conclusivo mediante escrito de fecha 23 de Agosto de 2007, mediante el cual formula ACUSACIÓN en contra de MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO por el delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, como también solicita el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano OSCAR DAVID ALVARADO por el mismo delito.

La Audiencia Preliminar se llevó a cabo en fecha 14 de Agosto de 2008, y cumplida la misma, el Tribunal dictó las siguientes resoluciones: 1) Declaró SIN LUGAR la excepción de acción promovida ilegalmente por no revestir carácter penal los hechos objeto de la acusación; 2) Declaró SIN LUGAR la excepción de acción promovida ilegalmente por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal; 3) ADMITIÓ TOTALMENTE la acusación formulada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con competencia en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público en contra de MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO por el delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO, previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica contra la Corrupción; 4) Admitió totalmente las pruebas ofrecidas por las partes; 5) Decretó el Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano OSCAR DAVID ALVARADO por el delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO, previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica contra la Corrupciónen grado de cooperador inmediato; y dado que el acusado manifestó no tener interés en acogerse a alguna de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso ni al procedimiento especial por admisión de los hechos, en consecuencia, ORDENÓ LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, emplazó a las partes para que en el plazo común de cinco días comparecieran ante el Tribunal de Juicio; y finalmente, instruyó al Secretario para que remitiera al Juez de Juicio las actas procesales y demás evidencias.

III. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

III.A.- LAS EXCEPCIONES.

La Defensa Técnica opuso en contra del acto conclusivo acusatorio formulado por el Ministerio Público obstáculos al ejercicio de la acción consistentes en lo siguiente:

Primera: ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE, POR FUNDARSE LA ACUSACIÓN FISCAL EN HECHOS QUE NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, PREVISTA EN EL NUMERAL 4 LITERAL “C” DEL ARTÌCULO 28 DEL CÒDIGO ORGÀNICO PROCESAL PENAL. La Defensa Técnica opone esta excepción sobre la base argumental de que para que se materialice el delito imputado al ciudadano MIGUEL ÀNGEL GÒMEZ ZAMBRANO es requisito indispensable que el objeto material sobre el cual recae la acciòn sea de alguna utilidad, y que esta utilidad debe surgir de un acto de la administraciòn pùblica. Para apoyar este argumento transcribe la opiniòn de Eunice Leòn de Visani en torno a la descripción del tipo penal, y argumenta que no fue su defendido qsuien postulò a la ciudadana vìctima DAMARY ROSBELY MORENO para el cargo de Coordinadora Regional del Programa de Comunicaciòn Social de la Universidad Bolivariana de Venezuela, sino que lo fue el ciudadano JOSÈ MANUEL RODRÌGUEZ, quien mediante Oficio de 11 de Mayo de 2006 en su condiciòn de Coordinador Regional de la Misión Sucre propuso la designaciòn. Dice que la prueba de ello fue aducida por el propio Ministerio Pùblico en el Capìtulo III titulado DE LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÒN Y ELEMENTOS DE CONVICCIÒN, por lo cual los hechos atribuidos a su defendido no revisten caràcter penal; de allì que solicita se declare CON LUGAR la excepciòn opuesta.

Para resolver esta excepciòn observa el Tribunal que ciertamente, como afirma la Defensa Tècnica, el artìculo 72 de la Ley Contra la Corrupciòn establece lo siguiente:

“Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario pùblico o cualquier persona que por sì misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administraciòn pùblica, serà penado con prisiòn de uno (1) a cinco (5) años y multa de hasta cincuenta por ciento (50%) de la utilidad procurada”.
Es cierto tambièn, que la derogada Ley Orgànica de Salvaguarda del Patrimonio Pùblico consagraba este tipo penal en tèrminos muy similares, como tambièn que la Dra. Eunice Leòn de Visani es una de los pocos tratadistas venezolanos que ha analizado tanto los tipos penales de Salvaguarda del Patrimonio Pùblico, como tambièn lo hizo de la Jurisprudencia del extinto Tribunal Superior de Salvaguarda, y entre ellos, analizò este tipo de lucro ilegal de funcionario pùblico.

Lo que no guarda correspondencia con la verdad legal es que el tipo penal consagrado en la ley vigente (e incluso en la derogada) exija que EL ACTO DE LA ADMINISTRACIÒN PÙBLICA SEA PROFERIDO POR EL PROPIO AUTOR DEL HECHO PUNIBLE, vale decir, que el provecho que se procure el autor provenga de un acto suyo proferido en el ejercicio de su cargo. En efecto, como se dijo ut supra, la Defensa Tècnica estima que no es punible la conducta de su cliente, porque fue otra persona (Josè Manuel Rodrìguez), quien postulò a la vìctima. En realidad, desde el punto de vista del tipo penal, es irrelevante que haya sido Josè Manuel Rodrìguez o cualquiera otro quien postulò a la señora Moreno para el cargo en que fue designada, ya que lo que requiere el legislador es QUE SEA UN ACTO DE LA ADMINISTRACIÒN PÙBLICA. Màs aùn, el sujeto activo del delito PUEDE SER UN FUNCIONARIO PÙBLICO, COMO TAMBIÈN PUEDE SER CUALQUIER PARTICULAR, ya que el legislador establece que lo puede cometer el funcionario pùblico o cualquier persona sì misma o mediante persona interpuesta. Luego, lo necesario es que el provecho que pretenda el autor provenga de UN ACTO DE LA ADMINISTRACIÒN PÙBLICA, en cualquiera de sus esferas.

Con base en estas razones es por lo que debe declararse SIN LUGAR la excepciòn opuesta. Asì se decide.

Segunda. ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE, POR INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN, PREVISTA EN EL NUMERAL 4, LITERAL “E” DEL ARTÌCULO 28 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Afirma la excepcionante hubo una denuncia y que esa denuncia fue procesada por el òrgano regular, y que este òrgano dirigiò la entrega vigilada en la cual se produjo la aprehensiòn de su defendido, de lo cual deduce que no hubo aprehensiòn en flagrancia y que por ello se violò el derecho de su representado a ser formalmente imputado; de allì la ilegalidad de la acciòn propuesta por el Ministerio Pùblico, como tambièn de la medida de coerciòn personal impuesta al acusado.

Para resolver esta excepciòn observa esta Primera Instancia que la Defensa Tècnica parte del supuesto de que la existencia de una denuncia previa excluye la posibilidad de la flagrancia. Ello puede ser cierto en algunos casos, pero no en todos, particularmente NO OCURRE EN LOS CASOS DE ENTREGA VIGILADA, que presuponen una investigaciòn previa en el marco de la cual surgen los elementos de convicciòn que permiten al juez autorizar la pràctica de la misma. En este caso particular, cuando la entrega vigilada arroja un resultado positivo, ello permite que concurran en el mismo hecho una investigaciòn preliminar y una flagrancia, como sucediò en el caso en estudio, en el cual pese a la investigaciòn que se adelantaba, EL JUEZ DE LA FASE PREPARATORIA SIN EMBARGO, CALIFICÒ LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÒN DEL CIUDADANO MIGUEL ÀNGEL GÒMEZ ZAMBRANO, en decisiòn definitamente firme, lo que es completamente coherente, compatible con el sentido comùn, ya que de haber sido formalmente imputado el ciudadano Gòmez Zambrano antes del procedimiento de entrega vigilada no iba a asistir mansamente a una cita con la vìctima, como tampoco lo harìa cualquiera otra persona en su sano juicio, ya que la imputaciòn es una advertencia que lo va a poner en guardia.

En base a estas razones es por lo que estima esta Primera Instancia que no està de parte de la excepcionante la razón, por lo que debe declararse SIN LUGAR la excepción opuesta por este motivo. Así se resuelve.

Tercera: ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE POR INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACCIÓN, PREVISTA EN EL NUMERAL 4 LITERAL “I” DEL ARTÌCULO 28 DEL CÒDIGO ORGÀNICO PROCESAL PENAL.

Aduce la Defensa Tècnica que al no haber identificado a los Defensores Tècnicos en el escrito de la acusaciòn tal como lo exige el artìculo 326 del Còdigo Orgànico Procesal Penal se configura el defecto formal denunciado.
Para resolver esta excepciòn observa el Tribunal que tal omisiòn formal fue debidamente subsanada por el Ministerio Público en el escrito contentivo del acto conclusivo de fecha 22 de Agosto de 2007, por lo cual lo procedente es declarar SIN LUGAR la excepción por este motivo. Así se decide.

Cuarta: ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE, POR INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOSFORMALES PARA INTENTAR LA ACCIÓN PREVISTA EN EL NUMERAL 4 LITERAL “I” DEL ARTÍCULO 28 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Alega la Defensa Técnica que el Ministerio Público no cumplió con la obligación de indicar la relación entre los medios probatorios y los hechos que demostrarán las afirmaciones fiscales, en particular los testigos referenciales.

Como quiera que el Tribunal observa que cualquier deficiencia en este sentido fue subsanada en el escrito contentivo del acto conclusivo de fecha 22 de Agosto de 2007, estima que lo procedente es declarar SIN LUGAR la excepción por este motivo. Así se decide.

III. B.- DE LA ACUSACIÓN.

Como quedó reseñado antes, mediante escrito de fecha 23 de Agosto de 2007 el Ministerio Público presentó formal libelo de acusación en contra del ciudadano MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ por la presunta comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción.

De acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, el acto conclusivo ACUSACIÓN, debe plantearse sobre la base de los siguientes parámetros:

ART. 326. —Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

En el caso en estudio, el Ministerio Público planteó la acusación en formal escrito (folios 237 a 254, Pieza 2 del Expediente) contentivo de:

 Un primer capítulo en el cual reseña los DATOS DE IDENTIFICACIÓN de la persona objeto de la acusación, así como de su Defensor Técnico, así como su domicilio o residencia (numeral 1º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal).
 Así mismo, hay un segundo capítulo en el cual explana LOS HECHOS que se atribuyen al imputado, contentivo de un relato de lo acaecido en fecha 18 de Agosto de 2006 cuando se desarrolló el procedimiento de entrega vigilada en el Centro Comercial del Este de esta ciudad de Guanare, cuando se produjo la aprehensión del ciudadano MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO y demás circunstancias que configuran el hecho; (numeral 2º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal).
 Contiene así mismo, un tercer Capítulo , en el cual el Ministerio Público enumera y detalla los FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN, que a su juicio son: a) DENUNCIA COMÚN interpuesta por la ciudadana DAMARY ROSBELY MORENO ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la cual expone todos los hechos que dieron motivo al presente proceso; b) AMPLIACIÓN DE LA DENUNCIA, formulada por la misma ciudadana ante el mencionado Cuerpo de Investigación Penal en fecha 18 de Agosto de 2006; c) Auto de Autorización del Juez de Control Nº 3 de este mismo Circuito Judicial Penal para la práctica del procedimiento de entrega vigilada; d) Acta de Investigación Penal de fecha 18-08-06 suscrita por la funcionaria HANNY GÁMEZ LÓPEZ, en la cual deja constancia de haber recibido de la víctima denunciante, el original del cheque por el cual le fue pagado el sueldo acumulado; e) Acta Policial de fecha 18 de Agosto de 2006 suscrita por el funcionario JULIO PÉREZ adscrito a la Sub Delegación Guanare del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el cual relata todo lo sucedido en el procedimiento de entrega vigilada; f) Planilla de registro de cadena de custodia referida al casettes en los cuales fue registrada por reproducción audiovisual toda la secuencia del procedimiento de entrega vigilada; g) Planilla de registro de cadena de custodia referida a un teléfono celular y al dinero objeto del presente proceso; h) Acta de la ENTREVISTA realizada al funcionario NELSON JOSÉ GARCÍA, adscrito a la Policía del Estado Portuguesa, quien prestó apoyo en el procedimiento de entrega vigilada; i) Acta de la ENTREVISTA realizada al ciudadano JONATHAN JOSÉ DÍAZ FANEITE, quien actuó como testigo del procedimiento de entrega vigilada; j) Acta de la entrevista realizada al ciudadano GUSTAVO ENRIQUE VARGAS RODRÍGUEZ, quien actuó como testigo del procedimiento de entrega vigilada; k) Acta de la ENTREVISTA realizada al ciudadano ENRIQUE JOSÉ LOZADA GRATEROL, testigo del procedimiento de entrega vigilada; l) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 982 de 18-08-06 practicada por el funcionario CARLOS GARCÍA al dinero que fue utilizado en el procedimiento de entrega vigilada; m) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 984 de 18-08-06 a un teléfono celular; n) Experticia de Reconocimiento Técnico y Regulación Real Nº2021387 practicada a un vehículo en el cual se desplazaba el acusado el día del hecho; o) Acta de Investigación Penal suscrita por la funcionaria Hanny Gámez López en la cual se deja constancia de las diligencias relacionadas con la investigación de antecedentes penales del acusado; p) Constancia suscrita por el ciudadano JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ, referida a referencia laboral y personal del acusado; q) Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario Germán Bastidas, en la cual deja constancia de las diligencias realizadas para la inspección técnica del vehículo conducido por el acusado; r) Inspección Técnica Nº 1049 de 18-08-06 suscrita por los funcionarios Germán Bastidas y Luis Torres, al vehículo conducido por el acusado el día del hecho; s) Acta de la ENTREVISTA realizada al ciudadano VÍCTOR PERALTA, quien relata las circunstancias en que se desarrollaron los hechos; t) Acta de la ENTREVISTA realizada al ciudadano MIGUEL EDUARDO QUINTERO MONTILLA, quien relata las circunstancias en que se desarrollaron los hechos; u) Constancia suscrita por la ciudadana ANA LEÓN DE MONTERO en relación con el cargo público ocupado por el acusado; v) Acta de la ENTREVISTA realizada al ciudadano FRANCISCO ANTONIO LÓPEZ ENRÍQUEZ, quien relata las circunstancias en que se desarrollaron los hechos; w) Acta de la ENTREVISTA realizada al ciudadano GEGDIEL JOSÉ CASTELLANOS BURGOS, quien relata las circunstancias en que se desarrollaron los hechos; x) Acta de la ENTREVISTA realizada al ciudadano JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ, quien relata las circunstancias en que se desarrollaron los hechos; y) Ejemplar del Oficio de Postulación de fecha 11-05-06 en relación con la ciudadana DAMARY ROSBELY MORENO;
 Igualmente se aprecia en el escrito de acusación un Capítulo IV, referido al PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE, en el cual el Ministerio Público indica que el tipo penal constitutivo de la acusación es el LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción (numeral 4º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal);
 Contiene, así mismo, un Capítulo V, referido a los MEDIOS PROBATORIOS, en el cual ofrece en primer lugar la PRUEBA DE EXPERTOS constituida por las declaraciones de los funcionarios CARLOS GARCÍA, MIGUEL SEGUNDO PÉREZ, YOVANNY ENRIQUE OLIVAR, LUIS TORRES, GERMÁN BASTIDAS; PRUEBAS TESTIMONIALES, constituidas por las declaraciones de los ciudadanos ALEXANDER TIRADO, MARCOS ROJAS, JULIO PÉREZ, JORGE MORÓN, MIGUEL PÉREZ y HANNY GÁMEZ, la víctima ciudadana DAMARY ROSBELY MORENO, NELSON JOSÉ GARCÍA, JONATHAN JOSÉ DÍAS FANEITE, GUSTAVO ENRIQUE VARGAS RODRÍGUEZ, ENRIQUE JOSÉ LOZADA GRATEROL, VICTOR PERALTA, MIGUEL EDUARDO QUINTERO MONTILLA, FRANCISCO ANTONIO LÓPEZ HENRÍQUEZ, GEGDIEL JOSÉ CASTELLANOS BURGOS, JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ, y MASSIEL CELESTE POLEO NOVOA; PRUEBAS DOCUMENTALES constituidas por las EXPERTICIAS DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO NOS. 982, 984 y 2021387, así como también la INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 1049.
 Finalmente, formula el Ministerio Público la solicitud de enjuiciamiento del imputado MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO por considerarlo autor del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción (numeral 6º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal).

III.C.- ADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL.

Resueltos como fueron los obstáculos opuestos por la Defensa Técnica al ejercicio de la acción penal, procede en consecuencia, efectuar el pronunciamiento correspondiente a la admisibilidad de la acción penal.

A tal efecto, observa esta Primera Instancia que el acto conclusivo contentivo de formal acusación presentado en fecha 23 de Agosto de 2008 por la Ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en Materia de Salvaguarda de esta Circunscripción Judicial en contra de MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO, a quienes imputa la presunta comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, fue examinado a la luz de los requerimientos contemplados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, como también a partir de la resolución de los obstáculos opuestos por la Defensa Técnica, resultando de tal evaluación que arriba esta Primera Instancia a la conclusión de que dicha acusación se encuentra ajustada a derecho y, por tanto la admite totalmente. Así se declara.

En relación a los medios de prueba, la Defensa Técnica adujo que el procedimiento de entrega vigilada no fue un procedimiento lícito debido a que no se señalaron con exactitud los funcionarios que iban a practicar dicho procedimiento, pues solo se menciona que pertenecían al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas pero sin identificarlos.

En relación con este alegato considera esta Primera Instancia que no tiene razón la Defensa cuando impugna las pruebas derivadas de este procedimiento por estimarlas ilícitas, ya que el procedimiento de entrega vigilada en el presente caso fue practicado en el marco del respeto de los derechos legales y constitucionales del acusado MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO, ya que fue realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas idóneos de acuerdo a la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en concordancia con el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, subordinados funcionalmente al Ministerio Público en atención a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 108 ejusdem; este procedimiento fue dirigido por el Ministerio Público, debidamente autorizado por un Juez de Control, con la presencia de la víctima y de testigos ajenos al caso, y en el marco del respeto por la integridad física y moral del acusado. No hay ninguna ilicitud en este procedimiento y, por tanto, conserva toda su eficacia probatoria, por lo cual se declara SIN LUGAR la impugnación formulada por la Defensa Técnica por este motivo. Así se decide.

En segundo lugar, en cuanto a las pruebas periciales, afirma la Defensa Técnica que las mismas son ilícitas puesto que el Código Orgánico Procesal Penal sólo las permite para ser incorporadas por su lectura cuando han sido practicadas con sujeción a las reglas de la prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta confusión que contiene el alegato a la Defensa tiene asidero en algún sector de la jurisprudencia nacional que erróneamente había considerado que la prueba pericial sólo se puede incorporar mediante el contradictorio de la declaración del experto, en virtud de la disposición legal antes citada.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se encargó de aclarar esta situación particular de la experticia en los siguientes términos:

1) Decisión Nº 314 de 15 de Junio de 2007, ponente: Magistrada Deyanira Nieves Bastidas:

“… Al respecto, considera la Sala, que la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas.
Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria.
En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso.
Al respecto, la Sala de Casación Penal, en un caso similar, expresó: “…Se deduce del fundamento del recurso de casación la violación del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la incorporación ilegal de una prueba, en este caso, el testimonio del experto JOSE BUCHANAN CEDRES UMANES, quien realizara en la etapa de juicio, una experticia de reconstrucción de los hechos con base a su vez, en una experticia de trayectoria balística que no fue admitida por el Juez de Control en su oportunidad, y que sin embargo, dicho testimonio fue valorado por el Juez de Juicio y confirmado por la Corte de Apelaciones al resolver el recurso de casación, lo cual generó según la defensa, un vicio en la motivación.
A los fines de resolver, la Sala observa lo que al respecto decidió la Sala Octava de la Corte de Apelaciones…(Omissis)…
La Sala verificó que la recurrida transcribió exactamente el contenido de la sentencia de Tribunal de Juicio, en lo que concierne a la nulidad de la prueba de reconstrucción de los hechos cuestionada y la estimación de testimonio del experto José Buchanan Cedres.
Al respecto, la Sala considera que es nula la experticia de Reconstrucción de los Hechos, tal como lo determinó el tribunal de juicio, por cuanto el experto José Buchanan Cedres, utilizó para su elaboración una experticia de trayectoria balística que no fue admitida por el Tribunal de control en su oportunidad.
En efecto, es nula la prueba de reconstrucción de los hechos, tal como lo determinó el Tribunal de juicio, por cuanto el experto José Buchanan Cedres, utilizó para su elaboración una experticia de trayectoria balística que no fue admitida por el tribunal de Control en su oportunidad.
…(…)…
(Sentencia Nº 265 del 31 de mayo de 2005. Ponente: Dra. Blanca Rosa Mármol de León). (Subrayado de la Sala)…”.

(Subrayados y destacados de estaPrimera Instancia). De esta jurisprudencia se deduce con toda claridad que no basta para las partes –el Ministerio Público en este caso-, la promoción de la prueba testifical del experto; se requiere simultáneamente la promoción de la experticia, pues ello garantiza la idónea contradicción de la prueba, al posibilitar a las partes cotejar la concordancia del dicho del experto con el contenido de la experticia, quedando así garantizado el derecho a la defensa.

2) Decisión Nº 468 de 14 de Noviembre de 2006, ponente: Magistrada Miriam Morandy Mijares:

“… Ahora bien, de lo anteriormente transcrito se evidencia que el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio incorporó al debate como medios de pruebas documentales las siguientes: a) el dictamen pericial grafotécnico practicado por el Laboratorio Central del Comando de Operaciones de las Fuerzas Amadas, suscrito por los expertos JOSÉ ANTONIO GÓMEZ MATA y VÍCTOR JOSÉ ESTANGA, el 28 de febrero de 2000; y b) la Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-018-4653 de fecha 21 de noviembre de 2000, suscrita por los expertos YENNIFER YORAHSY SANOJA y WLADIMIR CARRILLO DUQUE. Dichas pruebas también fueron valoradas por el Tribunal de Juicio en su sentencia para acreditar la responsabilidad penal del ciudadano acusado HÉCTOR CELESTINO URQUIOLA ESTABA, en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 278 del reformado Código Penal.
Empero, la Sala observa, que en el presente caso, las mencionadas pruebas documentales valoradas por el Tribunal de Juicio y con las cuales sustentó el fallo de condena, no eran susceptibles de ser apreciadas como elementos probatorios según el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fueron promovidas por el Representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio, ni por la Defensa antes de la celebración de la audiencia preliminar. En tal sentido, no existen pruebas documentales que hayan sido admitidas por el Tribunal de Control en la oportunidad respectiva o por el órgano jurisdiccional al inicio del juicio oral, que pudieran haber sido controvertidas por las partes durante el debate, creando así indefensión al ciudadano acusado HÉCTOR CELESTINO URQUIOLA ESTABA y la inmotivación del fallo de condena.
Así mismo, por cuanto los medios de prueba ofrecidos tanto por el Ministerio Público como por la Defensa Técnica, reúnen los requisitos de licitud, necesidad y pertinencia en orden a sus respectivas pretensiones, es por lo que se admiten totalmente. Así se resuelve…”.

(Subrayados y destacados de este Tribunal). Se evidencia de esta jurisprudencia la obligación de promover la experticia para que dicha prueba pueda ser incorporada por su contradictorio al Debate; esta incorporación no se puede efectuar, ni siquiera a través de la declaración del experto, si no fue promovido el texto de la experticia.

3) Decisión Nº 490 de 6 de Agosto de 2007, ponente: Magistrado Eladio Aponte Aponte.

“… La Sala observa que, en el presente caso, tanto la declaración del experto, como la experticia real del avalúo de los objetos incautados (prueba documental), fueron promovidas por el Fiscal del Ministerio Público, siendo estas debidamente admitidas por el Tribunal de Control, en su oportunidad procesal.
Es por ello, que al momento del juicio oral y público, la referida experticia fue incorporada como prueba documental (para su lectura) de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo apreciada como tal, por el Tribunal de Juicio, por lo que la incomparecencia de la funcionaria que la realizó, ciudadana Yubidi Flores (para su ratificación), no limitaba o desvirtuaba la experticia como prueba, adquiriendo pleno valor probatorio, para el Tribunal de instancia.
La Sala señala, que para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por la partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (tal y como sucedió en el presente caso). Ahora bien, se advierte, que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto ésta es autónoma y debe bastarse por sí misma.
Al respecto, la Sala de Casación Penal, se ha pronunciado en los términos siguiente:
“…es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que sí violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso. (Sentencia Nº 352, del 10 de junio del 2005).
La Sala observa, que el Tribunal de Juicio, fundó su sentencia condenatoria, no sólo en la prenombrada experticia real del avalúo de los objetos incautados, incorporada al proceso como prueba documental para su lectura (realizada en el juicio), sino que luego de compararla adminiculadamente, con las declaraciones (debatidas en el juicio, de conformidad con el principio de contradicción) de los ciudadanos Rafael Andrés Cabrera Anseumes (testigo presencial), José Luis Pérez Hurtado y Ángelo Nolasco (funcionarios policiales actuantes), se obtuvieron suficientes elementos de convicción, que fueron determinantes para establecer la responsabilidad de los acusados, siendo todo esto, analizado y convalidado motivadamente por la Corte de Apelaciones, por lo tanto no evidencia la vulneración del principio de inmediación, ni el debido proceso y el derecho a la defensa.
En relación con esto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:
“… se exige que la condena venga fundada, en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan elementos inculpatorios (…) respecto a la participación del acusado en los hechos delictivos enjuiciados (…) los medios de pruebas de cargo válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio…”. (Sentencia Nº 1303, del 20 de junio de 2005)…”.

(Subrayados y destacados de esta Primera Instancia). Esta Jusrisprudencia permite completar el marco de interpretación de las reglas procesales referidas a la prueba de la experticia, con base en las disposiciones legales aplicables. Así, ratifica lo sentado en las anteriores jurisprudencias, en el sentido de que deben ser promovidos simultáneamente tanto el documento contentivo de la experticia, como también la declaración del experto; que la lectura del documento se realiza conforme al artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, y no a través del artículo 339 ejusdem; y que la prueba de la experticia debe ponerse de manifiesto al experto para que se refiera a ella conforme al artículo 242 ibidem, pero que si el experto no asiste, la prueba de experticia no por ello pierde su valor, pues su lectura conforme al texto antes citado (358) constituye un medio idóneo de incorporación al Debate.

De estos criterios jurisprudenciales se deduce con toda claridad que no tiene razón la Defensa Técnica cuando impugna las experticias en este caso por haber sido ofrecidas como pruebas físicamente las actas que las contienen, ya que por el contrario, esta forma de ofrecimiento constituye la obligación del Ministerio Público, razón por la cual debe declararse SIN LUGAR el planteamiento de la Defensa por este motivo. Así se resuelve.

III.D.- SOBRESEIMIENTO A FAVOR DEL CIUDADANO OSCAR DAVID ALVARADO

Examinados como fueron los actos de investigación presentados por el Ministerio Público para fundamentar el acto conclusivo correspondiente, observa esta Primera Instancia que de los mismos no surge ningún elemento de convicción que permita vincular al ciudadano OSCAR DAVID ALVARADO, sea por acción o por omisión, a los hechos que tuvieron como desenlace la aprehensión en flagrancia del ciudadano MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO en el curso de la comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO, ni en los actos preparatorios del mismo, en ninguna de las formas de participación contempladas en la legislación penal, por lo cual en el caso de este imputado se verifica la circunstancia primera prevista en el numeral 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, EL HECHO OBJETO DEL PROCESO no puede atribuírseles, razón por la cual lo procedente es decretar a su favor el sobreseimiento de la causa, modificando así el criterio fiscal que lo funda en el numeral 4º ejusdem. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, RESUELVE:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR las excepciones opuestas por la Defensa Técnica en contra de la acusación formulada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en contra de MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO por la presunta comisión del delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra La Corrupción;

SEGUNDO: Admite totalmente la acusación formulada en fecha 23 de Agosto de 2007 por la Ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en Materia de Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en contra del ciudadano MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO, por el delito de LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, por estimar esta Primera Instancia que la misma reúne razonablemente los requerimientos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se admiten totalmente los medios de prueba ofrecidos tanto por el Ministerio Público como por la Defensa Técnica, por considerar que los mismos satisfacen la exigencia de licitud, necesidad y pertinencia establecida en la ley.

CUARTO: Se ordena abrir el Juicio Oral y Público;

QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio;

SEXTO: Se instruye al Secretario para que remita al Tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

SÉPTIMO: Con fundamento en el numeral 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano OSCAR DAVID ALVARADO.

Déjese copia de la presente decisión. Háganse las participaciones del caso.
EL JUEZ (fdo) Abg. Elizabeth Rubiano Hernández. EL SECRETARIO (fdo) Abg. Rafael Jesús Colmenares La Riva. (Hay el Sello del Tribunal).
EL SUSCRITO, ABG. RAFAEL JESÚS COLMENARES LA RIVA, SECRETARIO ADSCRITO AL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA CERTIFICA LA EXACTITUD DE LA ANTERIOR COPIA POR SER FIEL TRASLADO DE SU ORIGINAL QUE CORRE INSERTO EN EL EXPEDIENTE PENAL Nº 1C-2825/2008 CONTRA MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ ZAMBRANO POR LUCRO ILEGAL DE FUNCIONARIO. Guanare, 14 de Agosto de 2008.
El Secretario,
Abg. Rafael Jesús Colmenares La Riva.