REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA
Nº 05
Juez Ponente: Abg. Carlos Javier Mendoza
Partes:
Recurrente: Defensor Privado: Abg. José Ángel Añez
Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas. Abg. Rodolfo Alejandro Seekatz Rojas
Imputado: Jorge Luís Villamizar Mariño
Víctima: El Estado Venezolano
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de octubre de 2008 por el Abogado José Ángel Añez, en su carácter de Defensor Privado del acusado Jorge Villamizar Mariño, plenamente identificado en autos, contra decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 16 de octubre de 2008, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 250, ordinales 1º, 2º, 3º y 251 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 02 de diciembre de 2008 y se designó ponente a la Abogada Zoraida Graterol de Urbina, seguidamente en fecha 04 de diciembre de 2008 se procede a declarar admisible el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente en fecha 08 de diciembre de 2008 una vez incorporado el Abg. Carlos Javier Mendoza, en su condición de Juez de Apelación, se le reasigna la causa y con tal carácter suscribe el presente fallo.
PUNTO PREVIO
Esta decisión versará sobre el pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 16 de octubre de 2008, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Ronald Leal Lizaraso y Jorge Luís Villamizar Mariño, así como la Libertad Plena a favor de la ciudadana Alba Karina Lizarazu Ortíz.
Los ciudadanos imputados RONALD LEAL LIZARAZO y ALBA KARINA LIZARAZO ORTÍZ no interpusieron recurso de apelación. Sin embargo, la sentencia que aquí se dicte le aprovechará en cuanto séale favorable, siempre y cuando se encuentre en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique, lo que está en consonancia con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
CIRCUNSTANCIAS OBJETOS DE LA APELACIÓN
Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa tanto de la decisión recurrida, como de la apelación interpuesta y del escrito de contestación del recurso lo siguiente:
PRIMERO: La decisión se refiere en los siguientes términos:
“…omissis…”
II.- Fundamentos de Hecho y de Derecho:
1. Este Juzgado luego de analizar las actuaciones procesales a las que hace referencia el Ministerio Público en su escrito y también oral, estima como hecho ocurrido el siguiente: “Siendo la 01:00 de la madrugada del día 08 de octubre del presente año, recibimos servicio de segundo turno de pista en el punto de Control de Boconoito, siendo aproximadamente las dos de la mañana se observó que venía una cantidad (sic) de transporte de autobuses de expresos aerobuses de Venezuela, signado con el Nº 0128 placas 002X color blanco procedente de San Cristóbal estado Táchira con destino a Caracas conducido por el ciudadano Jorge Félix Lugo Torres (omissis) y como ayudante el conductor el ciudadano Santos Adolfo Velásquez (omissis); seguidamente se ordenó estacionar la unidad autobusera al lado derecho de la vía, (omissis) le ordene al S/1º Osal Sequera Eusebio José que subiera al interior del autobús y efectuara una requisa minuciosa con el fin de verificar si quedaban equipajes o pasajeros donde observo en compañía de unos de los chofereres (sic), en uno de los asientos ubicado en el segundo piso subiendo a mano izquierda, específicamente en las butacas signadas con los números 23 y 24 una almohada de rayas de colores beige, azul, morado y rojo, procediendo a informar al jefe de la pista para revisar dicha almohada. Se procedió a mandar a subir a todos los pasajeros que ya habían sido objetos de la requisa de sus equipajes, observando a un ciudadano de sexo masculino ubicarse en dicho asiento y agarrar entre sus manos la almohada, por lo que se procedió a seleccionar a cuatro ciudadanos que sirvieran como testigos presenciales para efectuar una requisa minuciosa a su pertenencia, fue entonces que se procedió abrirla encontrando en su interior una panela envuelta en cinta de color transparente con una bolsa de color azul y la misma envuelta con una franelilla negra y blanco, marca Adidas; una vez detectada esta anormalidad donde procedimos a abrirla con una navaja, encontrándose en su interior una sustancia pastosa consistente de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína. Seguidamente se procedió a identificar a la persona ocupante de dichos puestos 23 y 24 los mismos eran ocupados para entonces por el ciudadano Rhonald Leal Lizarazo, comunicándonos con el Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas…, (sic) una vez realizado todo este procedimiento nos trasladamos hasta la sede del Comando de la Primera Compañía del Destacamento Nº 41 y continuando con las averiguaciones correspondientes al caso, se procedió a revisar minuciosamente la cantidad de dos teléfonos celulares que portaba el ciudadano detenido antes descrito, donde se constató que tenía varios mensajes de texto de otro celular a nombre de una ciudadana Karina y de un ciudadano de nombre Jorge. Por instrucciones del comandante de Compañía procedimos a identificar por nombres a todos los pasajeros que se encontraban en el interior de este comando que venían en la unidad autobusera siendo identificada una ciudadana de nombre Alba Karina Lizarazo Ortiz y un ciudadano Jorge Luis Villamizar quienes portaban para ese momento celulares que coincidían con el mismo número de los mensajes de texto que aparecían en el celular del Código Penal primero de los detenidos, motivo por el cual se procedió a realizar una requisa minuciosa a la mencionada unidad autobusera en presencia de tres testigos entre ellos los dos conductores, donde se pudo constatar que en el segundo piso subiendo a mano derecha, específicamente debajo oculto en los asientos 29 y 30 otra almohada de color azul con blanco con un dibujo de un muñeco del personaje el demonio de tasmanía (sic) al revisar la mencionada almohada se encontró dentro de su interior la cantidad de tres panelas envueltas en cinta de color transparente con una bolsa de color azul similar con las mismas características; por tal motivo se procedió a identificar a las personas ocupantes de esos puestos resultando ser Jorge Luis Villamizar Mariño, informando al Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas que la retención de la presunta sustancia es de cuatro (04) panelas descritas anteriormente las cuales arrojan el peso bruto de 4 kilos ordenando la aprehensión de estos ciudadanos y el decomiso de la sustancia estupefacientes para continuar con las averiguaciones.
De igual manera cuando se analiza el hecho histórico narrado, y se determina que el mismo reúne las características de una conducta delictiva de la prevista en la Ley Orgánica Sobre el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 31, Transporte Ilícito de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, debido a que se revela con la correspondiente prueba de orientación realizada a la sustancia incautada por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, que el peso neto de la sustancia fue de tres (3) kilogramos con novecientos sesenta y seis (966) gramos y que las muestras asignadas que fueron identificadas desde la letra “A” al ser sometidas a los reactivos scout y marquis, resultaron ser positivo para cocaína, y esta circunstancia aunado a la cantidad de sustancia incautada determinan el delito ya citado.
Con este considerando tenemos que en el presente procedimiento se cumple el primer presupuesto necesario para la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo exige el artículo 250 ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, en relación a los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, igualmente no está prescrita la acción penal, al inferirse sin duda razonable que ocurrió un hecho, que se desprende de la acción desplegada por Funcionarios adscritos al Comando Regional de la Guardia Nacional, quienes en revisión de una Unidad autobusera, se observo en compañía de unos de los chóferes, en uno de los asientos ubicado en el segundo piso subiendo a mano izquierda, específicamente en las butacas signadas con los números 23 y 24 una almohada de rayas de colores beige, azul, morado y rojo, procediendo a mandar a subir a todos los pasajeros que ya habían sido objetos de la requisa de sus equipajes, observando a un ciudadano de sexo masculino ubicarse en dicho asiento y agarrar entre sus manos la almohada, por lo que se procedió a seleccionar a cuatro ciudadanos que sirvieran como testigos presenciales para efectuar una requisa minuciosa a su pertenencia, fue entonces que se procedió abrirla encontrando en su interior una panela envuelta en cinta de color transparente con una bolsa de color azul y la misma envuelta con una franelilla negra y blanco, marca Adidas; una vez detectada esta anormalidad se procede a abrirla con una navaja, encontrándose en su interior una sustancia pastosa consistente de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína. Seguidamente se procedió a identificar a la persona ocupante de dichos puestos 23 y 24 ocupados por el ciudadano Rhonald Leal Lizarazo, se procedió a revisar minuciosamente la cantidad de dos teléfonos celulares que portaba el ciudadano detenido antes descrito, donde se constató que tenía varios mensajes de texto de otro celular a nombre de una ciudadana Karina y de un ciudadano de nombre Jorge, al identificar los pasajeros que se encontraban en el interior de este comando que venían en la unidad autobusera siendo identificada una ciudadana de nombre Alba Karina Lizarazo Ortiz y un ciudadano Jorge Luis Villamizar quienes portaban para ese momento celulares que coincidían con el mismo número de los mensajes de texto que aparecían en el celular del ciudadano detenido, motivo por el cual se procedió a realizar una requisa minuciosa a la mencionada unidad autobusera en presencia de tres testigos, donde se pudo constatar que en el segundo piso subiendo a mano derecha, específicamente debajo oculto en los asientos 29 y 30 otra almohada de color azul con blanco con un dibujo de un muñeco del personaje el demonio de tazmanía al revisar la mencionada almohada se encontró dentro de su interior la cantidad de tres panelas envueltas en cinta de color transparente con una bolsa de color azul similar con las mismas características; por tal motivo se procedió a identificar a las personas ocupantes de esos puestos resultando ser Jorge Luis Villamizar Mariño, se procede a la retención de la presunta sustancia es de cuatro (04) panelas descritas anteriormente las cuales arrojan el peso bruto de 4 kilos ordenando la aprehensión de estos ciudadanos y el decomiso de la sustancia estupefacientes para continuar con las averiguaciones, con ello se concluye que esta situación encuadra dentro de la circunstancia de delito infraganti y que de acuerdo a las circunstancias que lo rodearon se revela como un hecho que tiene elementos estructurantes de una conducta punible, antijurídica y culpable en contra de los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño. En cuanto a la ciudadana Alba Karina Lizarazo Ortiz, no se admite la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público por cuanto no existen elementos de convicción en su contra, teniendo solamente el dicho de los funcionarios en relación a la revisión de un teléfono celular en el cual se evidencia un mensaje de texto enviados a la misma por uno de los imputados de autos, y por cuanto no se realizo experticia a los mensajes recibidos al celular a los fines de determinar la vinculación de la ciudadana con los imputados de autos, en relación al hecho ilícito circunstancia esta que estima esta juzgadora improcedente la solicitud de la vindicta publica en relaciona a la ciudadana Alba Karina Lizarazo Ortiz.
Para llegar a esta determinación se toma en cuenta el contenido de las siguientes actuaciones procesales:
“…Omissis…”
III.- De la legalidad de la aprehensión
Así mismo, al establecerse el hecho bajo las circunstancias ya citadas, también se determina con el mismo fundamento, que la detención de los ciudadanos imputados Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, se produce en el instante en que ocurre el hecho, obedece a circunstancias que determinan una alta probabilidad de su vinculación con el despliegue de la conducta que pretendía el destino final de la sustancia, y ante la presunción razonable de que esa conducta constituía un ilícito penal, y por ello se considera que los funcionarios actuaron dentro de los parámetros que indican las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se tendrá como delito flagrante, el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor.
En el caso de autos, tenemos que conforme a lo sostenido por los funcionarios de la Guardia Nacional la detención se produce en el punto de control fijo ubicado en la carretera nacional Sector Boconoito cuando se detecta en dos de los asientos del autobus, en el cual se transportaban los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, dos almohada que contenía dentro cierta cantidad de paquetes que a su vez contenía una gran cantidad de sustancia de color blanco de olor muy fuerte que para el momento por sus característica determinaron que se trataba de la droga denominada cocaína.
En relación a la ciudadana Alba Karina Lizarazo Ortiz, no se cumplen los parámetros que indican las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no había fundamentos serios que hicieran presumir su participación en el hecho punible.
Pertinente es citar en este sentido lo sostenido por la Doctora Whanda Fernández León, en su obra “Procedimiento Penal Constitucional” donde define la flagrancia como “…aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquiera de sus formas en la comisión del hecho punible…”(subrayado nuestro)
IV.- De la participación o individualización del imputado:
En ese orden, se observa que en lo referente al ciudadano Ronald Leal Lizarazo, esta Juzgadora observa como elemento de convicción apreciados bajo la circunstancia de presunción razonable: 1.- Que durante la acción desplegada con fines de transportar la sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, encontrándose en una almohada que portaba el mismo a tal efecto una panela envuelta en cinta de color transparente con una bolsa de color azul envuelta en una franelilla negra y blanca, localizándose en su interior una sustancia pastosa consistente de olor fuerte penetrante, resultando ser cocaína. 2.- y en lo referente al ciudadano Jorge Luis Villamizar Mariño, este Juzgado observa como elemento de convicción apreciados bajo la circunstancia de presunción razonable que durante la acción desplegada con fines de transportar la sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, encontrándose en una almohada que portaba el mismo se encontró en su interior la cantidad de tres panelas envuelta en cinta de color transparente con una bolsa de color azul, similar o con las mismas características a la primera almohada encontrada resultando ser cocaína, revisión que se realizo con la presencia de testigos.
En consecuencia en función de ello, tenemos que al ser decomisada la cantidad de sustancia, en las almohadas contentiva de la sustancia Estupefaciente, se deduce de ello que evidentemente los únicos elementos indiciarios apuntan hacia los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo y Jorge Luis Villamizar Mariño, por cuanto eran las personas que se transportaban en los asientos Nº 23, 24 y 29 y 30 y portaban consigo las almohadas en la que en su interior se localizo las panelas con la droga y sobre estas circunstancias se consideran presuntos autores del mismo, pues tanto de las actas que costa en las actuaciones procesales así como de las actas de entrevista realizadas a los ciudadanos testigos del procedimiento, se evidencia claramente que los referidos imputados Ronald Leal Lizarazo y Jorge Luis Villamizar Mariño, portaban en el interior de unas almohadas la cantidad de cuatro panelas, de presunta droga y al no encontrarse a su vez con otros elementos procesales que los desvirtúen, corroborado con el dicho del ciudadano Ronald Leal Lizarazo en sala, en el que manifestó que el era el culpable y que le habían pagado para que transportara la droga, lo que conduce sin razón a duda a dar por determinado que existen los fundados elementos de convicción en su contra, para que a partir de la presente data, queden identificados como imputados.
V.- Procedimiento Aplicable
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar y por ser éste el procedimiento que brinda mayores garantías a los imputados.
VI.- De la procedencia de Medidas Cautelares
También del análisis de las anteriores actuaciones procesales, considera este Juzgado que al tomar en consideración la naturaleza del delito, delito de transporte de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, el cual para su configuración o iter crimines, de acuerdo a las máximas de experiencias, el modus operandi, no permiten una dilucidación exacta de la individualización con certeza del sujeto activo en consecuencia ante elementos presuntivos que apunten hacia persona vinculadas, que no hayan sido desvirtuados en esta fase inicial del proceso, es, a criterio de quien aquí decide procedente la imposición de medidas cautelares, y por ello en el presente caso tomando en consideraciones la gravedad en grado máximo del delito configurado lo ajustado es la aplicación de la medida de aseguramiento con limitación absoluta en relación a los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño.
Considerando que para la procedencia de cualquier Medida Cautelar deben existir como presupuesto además de la fehaciente acreditación del hecho, la individualización del imputado como participe o autor del hecho, es decir los fundados elementos de convicción que permitan estimar la autoría o participación de una persona, (artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal), en este caso se observa que los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, son aprehendidos por funcionarios adscritos al Comando Regional de la Guardia Nacional, por haberle localizados en los asientos donde se transportaban unas almohadas y en su interior las panelas con la sustancia ilícita y por ello consideraron a los ciudadanos como presuntos autor o participe en el hecho, lo que deduce esta Juzgadora cuando analiza que se le detiene con ocasión de la comisión de un hecho punible. Basándose en elementos indicativo de presunción el hecho de que los mencionados ciudadanos para el momento en que los funcionarios de la Guardia Nacional realizan el hallazgo de las almohadas contentiva de la droga, siendo estas de los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, considerando esta juzgadora que no le asiste la razón al Fiscal del Ministerio Público en razón a la ciudadana Alba Karina Lizarazo Ortiz, no esta acreditado el hecho para la individualización como participe o autora del hecho, es decir no existen los fundados elementos de convicción que permitan estimar la autoría o participación de la misma.
Por su parte, en cuanto a la posible participación de los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, contra quienes el Ministerio Público ha solicitado desde el inicio de la audiencia por considerar que contra ellos cursa elementos indiciario, este Juzgado para resolver observa que quedando ya establecido que la procedencia de cualquier Medida Cautelar obedece al cumplimiento de los requisitos establecidos en los primeros numerales del articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal, en el caso es estudio se observa esta juzgadora que en el caso subjudice aparece evidenciada la existencia material de un hecho típico y antijurídico, calificado por el Ministerio Público como Transporte Ilícito de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, en contra de los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, de la modalidad de acreditación que se encuentra establecida motivadamente en el anterior considerando. Y por ello en cuanto a los fundados elementos de convicción que permitan estimar que estos ciudadanos también detenidos han participado en la comisión del hecho se considera que dada la gravedad del hecho imputado considerado delito de lesa humanidad, cuyo daño a la sociedad y que el modus operandi que lo distingue en su iter criminis de los demás delito; en este caso en igualdad de condiciones corre para los imputados en virtud de que se desprende su posible participación por encontrarse bajo grave sospecha, situación con la que se precisa en pro de una segura búsqueda de la verdad asegurar las resultas de una alta probabilidad de acto conclusivo con la individualización del autor o autores en la comisión del hecho punible; y en virtud de ello habiendo, solicitada como ha sido por el Ministerio Público contra estos ciudadanos Medida Cautelar Privativa de Libertad, este Juzgado considera procedente la imposición de la misma teniendo como norte la gravedad del delito, lo que su vez indica la magnitud del daño a causar, y que se precisa una medida de aseguramiento en su contra que permita el buen desenvolvimiento de la fase de investigación.
Conforme a la doctrina, la detención preventiva es una derogación singular del principio general de libertad, que procede en caso de delitos graves, donde existan fundamentos muy sólidos para suponer al imputado incurso en aquél, así como el temor fundado de que el imputado pudiere tratar de evadir la acción de la justicia.
Ahora bien, analizado como ha sido el hecho ilícito que es investigado en la presente causa, considera el Tribunal que efectivamente existen elementos que de manera clara y evidente demuestran la ocurrencia del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tal como lo ha precalificado el Representante del Ministerio Público; en contra de los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, además de ello, surgen fundados indicios o elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos en la comisión del mencionado delito.
En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:
“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.
Por todo lo expuesto en relación a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la vindicta publica considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, a los imputados Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es transporte Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la magnitud del daño causado en este caso se ha atentado contra el bien jurídico tutelado el cual es la seguridad de la colectividad, es decir en este caso debe garantizarse la salud y vida de las personas integrantes de la sociedad, aunado al hecho que este tipo penal esta considerado como un delito de lesa humanidad, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, a los fines de asegurar su sujeción al proceso.
Ahora bien, en cuanto a la presunción razonable del peligro de fuga, esta se configura en virtud de que la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excedería de los tres años de prisión en su límite máximo, así como la circunstancia del daño social que producen las drogas y toda esa empresa delictiva que se dedica al narcotráfico. En consecuencia de lo expuesto, es procedente la imposición de una medida judicial que asegure la concurrencia del imputado a los demás actos del proceso y la efectiva realización de la justicia, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2°, 3° y 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño.
Cabe destacar que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno la presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de la subjudice a las audiencias que fije el Tribunal.
En relación a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 de 10 de diciembre de 2004, ha establecido que:
“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad… Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”.
Habiéndose determinado que se encuentra fehacientemente determinado el hecho delictivo imputado por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, el cual no vincula a la ciudadana Alba Karina Lizarazo Ortiz y analizando el segundo requisito también de necesario cumplimiento referido a los suficientes elementos de convicción que señalen al aprehendido como participe o autor del hecho, en este sentido en el considerando anterior se observó que contra la ciudadana mencionada no pesan en las actuaciones elementos suficientes y vinculantes que determinen con presunción razonable que está vinculada al hecho y por ello se considera que no procede en consecuencia el pedimento interpuesto por el Ministerio Público de decretar la medida cautelar de privación judicial de libertad, en consecuencia se acuerda libertad plena.
Por las razones ya expresadas, éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Califica la aprehensión practicada a los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, bajo las circunstancia previstas en la ley para calificar la flagrancia, al cumplirse uno de los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
Segundo: No se califica la aprehensión en flagrancia practicada a la ciudadana Alba Karina Lizarazo Ortiz, por cuanto no se cumplen los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tercero: Califica provisionalmente el hecho delictivo a los imputados Ronald Leal Lizarazo, venezolano, 20 años de edad, soltero, nacido en fecha 24-12-1987, portador de la Cedula de Identidad N° 19.034.805 residenciado en el sector Puente Real, calle 09, casa sin número en San Cristóbal Estado Táchira, Jorge Luis Villamizar Mariño, titular de la cedula de identidad N° 19.360.294, de 19 años de edad, soltero, natural de San Cristóbal Estado Táchira ,residenciado en el sector puente Cumaná, calle 04 en San Cristóbal Estado Táchira, como el delito de Transporte Ilícito de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
Cuarto: Se acuerda libertad plena para la ciudadana Alba Karina Lizarazo Ortiz, titular de la cedula de identidad N° 17.287.952, de24añosdeedad, soltera, natural de Rubio Estado Táchira, comerciante, residenciada en vereda 91, sector Cochecito N° 39, Coche Caracas Distrito Capital.
Quinto: Se acuerda la imposición de la medida Judicial Privativa de Libertad a los ciudadanos RONALD LEAL LIZARAZO, JORGE LUIS VILLAMIZAR MARIÑO, ya identificados.
SEGUNDO: El recurrente, Abogado José Ángel Añez, actuando en representación de los intereses de su defendido Jorge Luís Villamizar, al fundar el agravio que denuncia, expone:
DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD:
DEL FUMUS BONIS IURIS:
La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humano, sin libertad no le es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay bien mas preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente el de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional estableció dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de toda persona.
El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de la libertad como principio neurálgico del sistema acusatorio, igualmente en normas ulteriores se expande el contenido de dicho principio en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose al ESTADO DE LIBERTAD, establece textualmente lo siguiente: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.” (Subrayado y letra bastardilla nuestra); confirmándose el Principio de la AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el artículo 44.- "La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”(Subrayado y letra bastardilla nuestra); y en los Tratados Internacionales, tales como: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, en el año 1948.), la cual se ha plasmado en la reciente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo inherente a los deberes, derechos humanos y garantías en su articulo 19, 20, 21, 22, y 23.
En este sentido, el estado venezolano debe ser garante del articulado contemplado tanto en la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como en las convenciones y tratados internacionales. Así mismo, debe ser una condición inherente a todo ser humano poder disponer de un conjunto de garantías sociales no sólo desde el punto de vista normativo, sino que en la practica concreta ello se pueda traducir en acciones orientadas a humanizar el proceso y los procedimientos, así lo expresa Nikken (1991), al referirse a la garantía de los derechos humanos:
Los Estados partes en las convenciones no están obligados solamente a respetar los derechos humanos en los términos señalados, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación de Garantía es aún más amplia que la anterior, pues impone al Estado el deber de asegurar la efectividad en el goce de los derechos humanos con todos los medios a su alcance.
Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con una (sic) elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia, todo el tramite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo (sic) preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como {(Principios y Garantías Procesales", donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. fundados (sic) elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; (subrayado nuestro)
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (subrayado nuestro).
Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo establece la ley de <
encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el marco del proceso penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, y está contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.
PUNTO PREVIO
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO:
He de acotar, que la decisión contra la cual se recurre; nos mueve a profundas reflexiones, como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es en este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento; donde se explana que la libertad es la regla y la Privación, su excepción; así como también impone el deber que tiene el juzgador; dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 190, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente es oportuno señalarse, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico (sic), todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinales 1° ,2°, y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 281, al establecerse el alcance de la vindicta pública en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: “...Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles..." ...circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación (sic) Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.
Esto guarda estrecha relación con lo preceptuado en nuestra Carta Magna, al establecer que la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 de dicho texto, referida a la libertad y seguridad personales (sic) son inviolables; y como consecuencia las medidas restrictivas de la libertad deben ajustarse a las previsiones que establece la ley.
El Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Primero, Titulo VIII, Capitulo I, Artículos 243 y siguientes, establece que:
“…omissis…”
Este Código Orgánico Procesal Penal consagra así el régimen de libertad del imputado como regla general, siendo las medidas restrictivas de la libertad la excepción; al extremo que el artículo 247 del texto legal procedimental estatuye:
“…omissis…”
En el mismo sentido, el articulo 1ro. del Código Orgánico Procesal Penal establece como normas del debido proceso, los derechos y garantías consagrados, en la Constitución de la República y las leyes, así como las que contienen “los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. “Dentro de ellos, aprobados por el Congreso Nacional, por tanto leyes de la República y, como tales, de imperativa aplicación en el proceso penal venezolano, encontramos: “El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos” (G.O. Ext. 2.146 del 28-01-78) cuyo articulo 9no, ordinal 3ro., dispone:
“…Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal, debe ser llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado por la Ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro del plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio…” (subrayado y resaltado nuestro)
En el mismo sentido, “La convención Americana sobre Derechos Humanos”, también conocida como “El Pacto de San José de Costa Rica” (G.O. 31.256), en su articulo 7mo, ordinal 5to., consagra:
“…Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado por la Ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro del plazo razonable o a ser puesta en libertad. Sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad puede ser condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en juicio…” (subrayado y resaltado nuestro)
Es así universalmente reconocido que la regla general es el régimen de libertad personal del imputado durante la secuela del juicio, y la privación de su libertad, como régimen excepcional, es de restrictiva interpretación.
En tal sentido ciudadanos Jueces, al margen de consideraciones menos categóricas, pero igual de importantes, y que a lo largo del presente escrito señalaremos, acerca de nuestra opinión sobre la improcedencia de la medida privativa de libertad decretada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2, relativas a lo no concurrencia de los requisitos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como todos conocemos, se trata de la medida de coerción personal mas severa que consagra nuestra legislación penal, y conforme a esa misma reglamentación, que las contempla y regula bajo un cuidadoso, estricto y exigente apego y respeto de los derechos Max fundamentales del hombre (libertad, debido proceso, presunción de inocencia, etc), el Juez esta facultado para dictarla, sin embargo, debe ser precavido y cauteloso a la hora de imponerla por los graves perjuicios que puede causar, es decir el Juez, debe tratar de ocasionar el menor daño posible al imputado, y en consecuencia, sólo podrá aplicarla en casos muy extremos, y cuando realmente no exista ninguna otra medida de coerción personal, (cautelares sustitutivas) que prudencialmente hablando garantice la competencia del imputado a los actos procesales, directrices que se exigen como enunciados o parámetros generales, de la actuación del juzgador.
En caso de narras ciudadanos magistrados, se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 243 (estado de libertad), articulo 244 (proporcionalidad), y el articulo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal por cuanto expreso lo siguiente:
CAPITULO I
DE LA OMISIÓN POR FALTA DE ANALISIS DE lAS DECLARACIONES DE lOS TESTIGOS DE lA APREHENSIÓN:
La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia para oír declaración de los imputados, trascribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente las afirmaciones de hecho plasmadas en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento y consecuentemente obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de mi defendido JORGE LUIS VILLAMIZAR; en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por nuestro defendidos en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido, mas sin embargo no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica del imputado.
La recurrida fundamenta su decisión para la procedencia de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sobre la base de la declaración del imputado: RONALD LEAL LIZARAZO; pero, valora dicha declaración solo para lo que le conviene al tribunal, como es la de presumir la participación del referido imputado en la comisión del injusto penal; dejando de analizarla en todo su contexto, en este sentido considera el recurrente, que mal pueda la recurrida valorar parcialmente una declaración, dejando por fuera otros elemento de mayor importancia que se desprende por la información aportada por uno de los imputados. Ahora bien, como la regla del derecho probatorio se persigue, mediante la aplicación de reglas jurídicas, que el juez pueda fijar en la sentencia un hecho como cierto, y para ese logro surge toda la técnica de la prueba judicial, pero como el hecho, como tal es uno solo, no parece necesario, ni lógico que la valoración, vale decir, se le concede valor probatorio en lo que conviene y luego sobre la misma versión rendida se le resta importancia o se le desecha.
En razón de ello, considera quien aquí suscribe, que la recurrida incurre en unos de los vicios que trasciende sobre el dispositivo del fallo, como es ele hecho de no haber analizado en todo su contexto las declaraciones de los co-imputados, y compararlas entre sí. Indudablemente si la recurrida hubiese efectuado de manera acertada la debida concatenación y análisis de la referidas declaraciones llegarías a la conclusión de que mi defendido JORGE LUIS VILLAMIZAR, no tiene ninguna clase de nexo causal con el delito que se le imputa; tan cierto es que en la audiencia oral de oír declaración de imputados el ciudadano RONALD ELAL LIZARAZO manifiesto lo siguiente:
“…yo soy el culpable me pagaron para que los llevara la muchacha no tiene nada que ver hacia tiempo que no nos encontramos en la parada del bus con la muchacha en San Cristóbal agarramos el mismo autobús pero nadie sabia que yo traía eso, eso era mío ellos son inocentes…”
Como pueden observar ciudadanos magistrados, de la declaración rendida por el referido ciudadano se evidencia palmariamente que no existe otra responsable de la ocurrencia del hecho típico y antijurídico, en razón de ello, no existe elementos procesales de convicción que comprometan la responsabilidad de ciudadano: JORGE LUÍS VILLAMIZAR, en el hecho por el cual le fue decretada la medida de coerción personal; violando vulgarmente las exigencias contenidas en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben fundamentar la privación como excepción al principio de la afirmación de la libertad.
A tal efecto, nos permitimos citar parte de las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, publicadas en el año 2005, por la Universidad Católica Andrés Bello en un libro intitulado “Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal", específicamente la disertación de la doctora María Inmaculada Pérez Dupuy, quien señala “...Por expreso mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal la falta de motivación acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad. En las medidas de Coerción personal en concreto, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración el Juez de Primera Instancia para decretarla. La falta de motivación lesiona al imputado el derecho a la defensa siendo una de sus manifestaciones el derecho a recurrir..." (Página 150). (Negrita nuestra)
Es oportuno indicar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Sobre la fundamentación de las decisiones ha dicho nuestro Máximo Tribunal que no es más que una función propia del órgano judicial, que tiene “...como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley" (Sent. Nro.206_del-30/04/2002).
Siendo oportuno en relación al vicio aquí denunciado traer a colación lo siguiente: En trabajo doctrinal mas reciente, como el realizado por el Doctor RAMOS ESCOBAR LEÓN, profesor titular de la Universidad Central de Venezuela, titulado “La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica”, se establece de forma bastante acertada y específica, lo que debe entenderse como formas o modalidades como lo estableció el autor, del vicio de in motivación de una sentencia, describiendo al efecto 5 formas;
“1. La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo;
2. La razones expresadas por el sentenciador no tienen relación con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, casos en los cuales los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los mismos términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes.
3. Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equivalente a la falta absoluta de fundamentos.
4. Los motivos son tan vagos, generales e inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, caso éste que se equipara al de la falta de motivación.
5. Cuando el juez no analiza las pruebas de autos." (Negrita y subrayado de quien suscribe)
Por otra parte, la Jurisprudencia pacífica y reiterada en las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, conceptualizan el vicio de Inmotivación del fallo. Entre éstas se encuentran, la sentencia número 436 de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ que vislumbra:
"La Sala reitera su doctrina que se corresponde con el expreso enunciado del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los jueces tienen que examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, y de esa manera evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de prueba, el cual se configura cuando: a) el sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y b) el sentenciador, no obstante que señala la prueba no la analiza, contrariando la doctrina establecida en el citado artículo 509, de que el examen se impone, así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, por cuanto si no se valora y analiza la prueba no puede llegarse a esa calificación".
Asimismo ha dicho en múltiples oportunidades nuestro supremo órgano judicial sobre la falta de motivación, en alusión a situaciones similares a las denunciadas por los recurrentes que: "...La insuficiencia de motivos y razones en la sentencia, equivale a falta de motivación..." (Sent. Nro. 114 del 17.02.2000); y que: "...no es posible saber si se ha decidido conforme al resultado del juicio, cuando el sentenciador ha estudiado parcialmente determinadas pruebas y silenciado otras" (Sent. Nro. 437 del 05-04-2000).
Por último agregaría como colofón de esta exposición jurisprudencial sobre motivación de la sentencia y falta de motivación que: "Motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución" (Nro. 295 del 15-03-2000).
Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestro defendidos, una lesión de su derecho a la defensa, al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora acogió la precalificación jurídica de Trasporte Ilícito de Sustancia Estupefacientes, previsto y sancionado en la Ley especial que rige la Materia; siendo lo procedente y ajustado a derecho, es revocar la medida privativa preventiva de libertad que le fuere decretada a mi defendido en fecha once (11) octubre de 2.008 y publicada in extenso en fecha dieciséis (16); por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N 2 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a mi defendido medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuanta la inexistencia de fundados y serios elementos de convicción en cuanto a la vinculación de nuestros defendidos en el hechos que se le atribuye; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal penal.
TERCERO: Por su parte el Abogado Rodolfo Alejandro Seekatz Rojas, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, no dio contestación al recurso de apelación.
II
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
La Corte observa:
El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo y Jorge Luís Villamizar, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250 ordinales 1º, 2º, 3º y 251 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a criterio de la defensa es violatorio a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad, principio de proporcionalidad e interpretación restrictiva dispuestos en los artículos 8, 9, 243, 244 y 247 ejusdem, como normas rectoras del proceso penal que se le sigue a los imputados, aunado a que la decisión de la recurrida carece del fomus bonis iuris en su componente de fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido.
Así planteadas las cosas por la defensa técnica del mencionado imputado, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:
Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”
El Código Orgánico Procesal Penal define como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse. También se tiene como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que él es el autor.
Concatenada esta disposición legal con lo expuesto en el acta Nº 082-08, suscrita por SM/1ª, Mnedoza Jiménez Miguel y S/1º. Osal Sequera Eusebio José, al dejar constancia de las circunstancia de hecho que envuelven el procedimiento en el cual resulta aprehendidos los ciudadanos Jorge Luís Villamizar Mariño, Alba Karina Lizarazo Ortiz y Ronald Leal Lizarazu y posteriormente la correspondiente presentación de los referidos ciudadanos ante el Juez de Control, a los efectos de que sea examinada la legitimidad de su detención, se exterioriza el cumplimiento del tramite establecido en el Libro Tercero, título II del texto penal adjetivo, situación ésta que no entra dentro del examen de esta Corte puesto no resulta ser sometido al conocimiento al no ser invocado por la parte recurrente.
Ahora bien, se desprende de la exposición de quien recurre que la interposición del recurso versa en relación a tres denuncias que serán cada una de ellas examinadas a continuación.
PRIMERA DENUNCIA:
El Defensor Privado manifiesta en el primer capítulo de su escrito recursivo que no existen fundados elementos que determinen el fomus bonis iure para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fue decretada a su defendido con ocasión a la audiencia de presentación celebrada por la primera instancia, al respecto indica:
“…Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo establece la ley de <
Como atinente a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 521, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:
“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”
El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:
a) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.
La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.
La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.
b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.
Con relación a este requisito debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.
c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.
En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:
a.) De peligro de fuga
b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso de autos y cónsone con lo expresado se observa que la recurrida en el acápite denominado “De la participación o individualización del imputado”, así como en el acápite “De la procedencia de Medidas Cautelares, analizó tales circunstancias, al exponer:
“En ese orden, se observa que en lo referente al ciudadano Ronald Leal Lizarazo, esta Juzgadora observa como elemento de convicción apreciados bajo la circunstancia de presunción razonable: 1.- Que durante la acción desplegada con fines de transportar la sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, encontrándose en una almohada que portaba el mismo a tal efecto una panela envuelta en cinta de color transparente con una bolsa de color azul envuelta en una franelilla negra y blanca, localizándose en su interior una sustancia pastosa consistente de olor fuerte penetrante, resultando ser cocaína. 2.- y en lo referente al ciudadano Jorge Luis Villamizar Mariño, este Juzgado observa como elemento de convicción apreciados bajo la circunstancia de presunción razonable que durante la acción desplegada con fines de transportar la sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, encontrándose en una almohada que portaba el mismo se encontró en su interior la cantidad de tres panelas envuelta en cinta de color transparente con una bolsa de color azul, similar o con las mismas características a la primera almohada encontrada resultando ser cocaína, revisión que se realizo con la presencia de testigos.
En consecuencia en función de ello, tenemos que al ser decomisada la cantidad de sustancia, en las almohadas contentiva de la sustancia Estupefaciente, se deduce de ello que evidentemente los únicos elementos indiciarios apuntan hacia los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo y Jorge Luis Villamizar Mariño, por cuanto eran las personas que se transportaban en los asientos Nº 23, 24 y 29 y 30 y portaban consigo las almohadas en la que en su interior se localizo las panelas con la droga y sobre estas circunstancias se consideran presuntos autores del mismo, pues tanto de las actas que costa en las actuaciones procesales así como de las actas de entrevista realizadas a los ciudadanos testigos del procedimiento, se evidencia claramente que los referidos imputados Ronald Leal Lizarazo y Jorge Luis Villamizar Mariño, portaban en el interior de unas almohadas la cantidad de cuatro panelas, de presunta droga y al no encontrarse a su vez con otros elementos procesales que los desvirtúen, corroborado con el dicho del ciudadano Ronald Leal Lizarazo en sala, en el que manifestó que el era el culpable y que le habían pagado para que transportara la droga, lo que conduce sin razón a duda a dar por determinado que existen los fundados elementos de convicción en su contra, para que a partir de la presente data, queden identificados como imputados”.
“…omissis…”
También del análisis de las anteriores actuaciones procesales, considera este Juzgado que al tomar en consideración la naturaleza del delito, delito de transporte de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, el cual para su configuración o iter crimines, de acuerdo a las máximas de experiencias, el modus operandi, no permiten una dilucidación exacta de la individualización con certeza del sujeto activo en consecuencia ante elementos presuntivos que apunten hacia persona vinculadas, que no hayan sido desvirtuados en esta fase inicial del proceso, es, a criterio de quien aquí decide procedente la imposición de medidas cautelares, y por ello en el presente caso tomando en consideraciones la gravedad en grado máximo del delito configurado lo ajustado es la aplicación de la medida de aseguramiento con limitación absoluta en relación a los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño.
Considerando que para la procedencia de cualquier Medida Cautelar deben existir como presupuesto además de la fehaciente acreditación del hecho, la individualización del imputado como participe o autor del hecho, es decir los fundados elementos de convicción que permitan estimar la autoría o participación de una persona, (artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal), en este caso se observa que los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, son aprehendidos por funcionarios adscritos al Comando Regional de la Guardia Nacional, por haberle localizados en los asientos donde se transportaban unas almohadas y en su interior las panelas con la sustancia ilícita y por ello consideraron a los ciudadanos como presuntos autor o participe en el hecho, lo que deduce esta Juzgadora cuando analiza que se le detiene con ocasión de la comisión de un hecho punible. Basándose en elementos indicativo de presunción el hecho de que los mencionados ciudadanos para el momento en que los funcionarios de la Guardia Nacional realizan el hallazgo de las almohadas contentiva de la droga, siendo estas de los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, considerando esta juzgadora que no le asiste la razón al Fiscal del Ministerio Público en razón a la ciudadana Alba Karina Lizarazo Ortiz, no esta acreditado el hecho para la individualización como participe o autora del hecho, es decir no existen los fundados elementos de convicción que permitan estimar la autoría o participación de la misma.
Por su parte, en cuanto a la posible participación de los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, contra quienes el Ministerio Público ha solicitado desde el inicio de la audiencia por considerar que contra ellos cursa elementos indiciario, este Juzgado para resolver observa que quedando ya establecido que la procedencia de cualquier Medida Cautelar obedece al cumplimiento de los requisitos establecidos en los primeros numerales del articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal, en el caso es estudio se observa esta juzgadora que en el caso subjudice aparece evidenciada la existencia material de un hecho típico y antijurídico, calificado por el Ministerio Público como Transporte Ilícito de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, en contra de los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, de la modalidad de acreditación que se encuentra establecida motivadamente en el anterior considerando. Y por ello en cuanto a los fundados elementos de convicción que permitan estimar que estos ciudadanos también detenidos han participado en la comisión del hecho se considera que dada la gravedad del hecho imputado considerado delito de lesa humanidad, cuyo daño a la sociedad y que el modus operandi que lo distingue en su iter criminis de los demás delito; en este caso en igualdad de condiciones corre para los imputados en virtud de que se desprende su posible participación por encontrarse bajo grave sospecha, situación con la que se precisa en pro de una segura búsqueda de la verdad asegurar las resultas de una alta probabilidad de acto conclusivo con la individualización del autor o autores en la comisión del hecho punible; y en virtud de ello habiendo, solicitada como ha sido por el Ministerio Público contra estos ciudadanos Medida Cautelar Privativa de Libertad, este Juzgado considera procedente la imposición de la misma teniendo como norte la gravedad del delito, lo que su vez indica la magnitud del daño a causar, y que se precisa una medida de aseguramiento en su contra que permita el buen desenvolvimiento de la fase de investigación.
Conforme a la doctrina, la detención preventiva es una derogación singular del principio general de libertad, que procede en caso de delitos graves, donde existan fundamentos muy sólidos para suponer al imputado incurso en aquél, así como el temor fundado de que el imputado pudiere tratar de evadir la acción de la justicia.
Ahora bien, analizado como ha sido el hecho ilícito que es investigado en la presente causa, considera el Tribunal que efectivamente existen elementos que de manera clara y evidente demuestran la ocurrencia del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tal como lo ha precalificado el Representante del Ministerio Público; en contra de los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, además de ello, surgen fundados indicios o elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos en la comisión del mencionado delito.
En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:
“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.
Por todo lo expuesto en relación a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la vindicta publica considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, a los imputados Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es transporte Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la magnitud del daño causado en este caso se ha atentado contra el bien jurídico tutelado el cual es la seguridad de la colectividad, es decir en este caso debe garantizarse la salud y vida de las personas integrantes de la sociedad, aunado al hecho que este tipo penal esta considerado como un delito de lesa humanidad, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, a los fines de asegurar su sujeción al proceso.
Ahora bien, en cuanto a la presunción razonable del peligro de fuga, esta se configura en virtud de que la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excedería de los tres años de prisión en su límite máximo, así como la circunstancia del daño social que producen las drogas y toda esa empresa delictiva que se dedica al narcotráfico. En consecuencia de lo expuesto, es procedente la imposición de una medida judicial que asegure la concurrencia del imputado a los demás actos del proceso y la efectiva realización de la justicia, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2°, 3° y 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos Ronald Leal Lizarazo, Jorge Luis Villamizar Mariño.
Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito en específico el delito calificado como Transporte Ilícito de Sustancia estupefacientes y Psicotrópicas, así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.
Así se observa, que del acta de investigación penal, cursante al folio trece (13), suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana, actuando conforme a los parámetro previstos en los artículos 110, 111, 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho considerado como antijurídico, al indicar que el día 08 de octubre del año 2008, siendo la 01:00 horas de la madrugada, previa revisión de una unidad de transporte, la cual identifican con todas sus características, practican una revisión exhaustiva amparados en las disposiciones contenidas en los artículos 205 y 207 ejusdem, y al avistar unas almohadas y cerciorar su pertenencia con los ciudadanos Jorge Luís Villamizar Mariño y Ronald Leal Lizarazo, proceden con la presencia de cinco (5) testigos, cuyos nombres responden a Idelfonso Velásquez Bautista, Julio Daniel Molina, José Orlando López Garavito, Jorge Félix Lugo Torres y Santos Adolfo Velásquez, al registro del interior de las referidas almohadas incautando en la primera una (1) panela envuelta en cinta de color transparente con una bolsa de color azul, a la segunda tres (3) panelas envueltas en cinta de color transparente con una bolsa de color azul y que luego al ser sometida a la prueba de orientación arrojó: muestra A: cuatro (04) envoltorios de tipo panela , con las siguientes dimensiones: 22, 5 cm de largo, 16 cm de ancho y 4 cm de espesor elaborado de la siguiente manera, elaborado de la siguiente manera material sintético transparente, cinta adhesiva transparente, material sintetizo de color azul y blanco de aspecto transparente, y cubierto de material sintético adhesivo transparente, contentivo de una sustancia sólida en forma compacta de color blanco, exhiben de manera impresa una figura abstracta, un peso bruto de 4 kilogramos con 95 gramos, y un peso neto de 3 kilogramos con 966 gramos… La muestra resulto ser positivo para cocaína (subrayado propio). Todo ello apunta a presumir como un hecho causal que las referidas sustancias fue decomisada en poder de los ciudadanos Jorge Luís Villamizar Mariño y Ronald Leal Lizarazu, quienes se trasladaban en una línea de expreso posiblemente con ánimos de efectuar una operación ilícita de comercio.
De éste supuesto previamente establecido, al percibir de las actas procesales la conducta de los ciudadanos Jorge Luís Villamizar Mariño y Ronald Leal Lizarazu, el titular de la acción penal califica el hecho como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, regulado en la Ley Orgánica como un delito que merece pena privativa de libertad y que en consonancia con el artículo 29 constitucional y a criterio reiterado de la Sala Constitucional son delitos imprescriptibles, lo que al concluir satisface el requísito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto es oportuno, citar la Sentencia de nuestro Máximo Tribunal, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560, quien al referirse a los delitos como el que nos ocupa, ha indicado:
“…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que:
“En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”
Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, al referirse a fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o partícipe del hecho ilícito, cursa en el expediente y así fue asentado por la Juez de Primera Instancia, los siguientes elementos de convicción:
1.- Acta de investigación penal Nº 082-08, de fecha 08/10/2008, suscrita por los ciudadanos SM/1ra Mendoza Jiménez Miguel y S/1ro Osal Sequera Eusebio José quien deja constancia de lo siguiente: cumpliendo instrucciones del ciudadano Cap. Ruvell José Bogadi Mauriello, siendo la 01:00 de la madrugada del día 08 de octubre del presente año, recibimos servicio de segundo turno de pista en el punto de Control de Boconoito, siendo aproximadamente las dos de la mañana se observó que venía una cantidad (sic) de transporte de autobuses de expresos aerobuses de Venezuela, signado con el Nº 0128 placas 002X color blanco procedente de San Cristóbal estado Táchira con destino a Caracas conducido por el ciudadano Jorge Félix Lugo Torres (omissis) y como ayudante el conductor el ciudadano Santos Adolfo Velásquez (omissis); seguidamente se ordenó estacionar la unidad autobusera al lado derecho de la vía, (omissis) le ordene al S/1º Osal Sequera Eusebio José que subiera al interior del autobús y efectuara una requisa minuciosa con el fin de verificar si quedaban equipajes o pasajeros donde observo en compañía de unos de los chofereres, en uno de los asientos ubicado en el segundo piso subiendo a mano izquierda, específicamente en las butacas signadas con los números 23 y 24 una almohada de rayas de colores beige, azul, morado y rojo, procediendo a informar al jefe de la pista para revisar dicha almohada. Se procedió a mandar a subir a todos los pasajeros que ya habían sido objetos de la requisa de sus equipajes, observando a un ciudadano de sexo masculino ubicarse en dicho asiento y agarrar entre sus manos la almohada, por lo que se procedió a seleccionar a cuatro ciudadanos que sirvieran como testigos presenciales para efectuar una requisa minuciosa a su pertenencia, fue entonces que se procedió abrirla encontrando en su interior una panela envuelta en cinta de color transparente con una bolsa de color azul y la misma envuelta con una franelilla negra y blanco, marca Adidas; una vez detectada esta anormalidad donde procedimos a abrirla con una navaja, encontrándose en su interior una sustancia pastosa consistente de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína. Seguidamente se procedió a identificar a la persona ocupante de dichos puestos 23 y 24 los mismos eran ocupados para entonces por el ciudadano Rhonald Leal Lizarazo, comunicándonos con el Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas…, una vez realizado todo este procedimiento nos trasladamos hasta la sede del Comando de la Primera Compañía del Destacamento Nº 41 y continuando con las averiguaciones correspondientes al caso, se procedió a revisar minuciosamente la cantidad de dos teléfonos celulares que portaba el ciudadano detenido antes descrito, donde se constató que tenía varios mensajes de texto de otro celular a nombre de una ciudadana Karina y de un ciudadano de nombre Jorge. Por instrucciones del comandante de Compañía procedimos a identificar por nombres a todos los pasajeros que se encontraban en el interior de este comando que venían en la unidad autobusera siendo identificada una ciudadana de nombre Alba Karina Lizarazo Ortiz y un ciudadano Jorge Luis Villamizar quienes portaban para ese momento celulares que coincidían con el mismo número de los mensajes de texto que aparecían en el celular del Código Penal primero de los detenidos, motivo por el cual se procedió a realizar una requisa minuciosa a la mencionada unidad autobusera en presencia de tres testigos entre ellos los dos conductores, donde se pudo constatar que en el segundo piso subiendo a mano derecha, específicamente debajo oculto en los asientos 29 y 30 otra almohada de color azul con blanco con un dibujo de un muñeco del personaje el demonio de tazmanía (sic) al revisar la mencionada almohada se encontró dentro de su interior la cantidad de tres panelas envueltas en cinta de color transparente con una bolsa de color azul similar con las mismas características; por tal motivo se procedió a identificar a las personas ocupantes de esos puestos resultando ser Jorge Luis Villamizar Mariño, informando al Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas que la retención de la presunta sustancia es de cuatro (04) panelas descritas anteriormente las cuales arrojan el peso bruto de 4 kilos ordenando la aprehensión de estos ciudadanos y el decomiso de la sustancia estupefacientes para continuar con las averiguaciones.
2.- Acta de entrevista de fecha 08/10/2008 rendida ante Comando Regional Nº 4 Destacamento Nº 41 del Guardia Nacional Guanare por el ciudadano Edelfonso Velásquez Bautista, quien expuso: el día de ayer a eso de las 8:30 p.m Salí de la ciudad de San Cristóbal con destino a la ciudad de Caracas Distrito Capital en un autobús de la línea aerobuses de Venezuela c a eso de las 02:00 de la madrugada aproximadamente del día de hoy pararon a la derecha el autobús en la alcabala de Boconoito entrando al estado Portuguesa, donde nos bajaron con los equipajes de mano y maletas para una requisa, después de todo eso nos chequearon las cédulas y retornamos otra vez al interior del autobús, yo estaba ubicado en el segundo piso del autobús donde fui seleccionado al azar por uno de los guardias para verificar de otro pasajero que se le fue encontrado en una almohada una supuesta droga en forma de una panela que se encontraba dentro de una almohada y envuelta en una camiseta de color negro con franja blanca, donde se me pidió verificar ese hecho presencialmente para poder dar esta declaración, es todo.
3.- Acta de entrevista de fecha 08/10/2008 rendida ante Comando Regional Nº 4 Destacamento Nº 41 del Guardia Nacional Guanare por el ciudadano Edelfonso Velásquez Bautista, quien expuso: el día siete de este mes a eso de las 8:00 de la noche aproximadamente salí del terminal de la ciudad de San Cristóbal con destino a la ciudad de Caracas Distrito Capital en un autobús de aerobuses de Venezuela entonces a eso de las 2:00 de la madrugada aproximadamente pararon a la derecha del autobús en una alcabala de la guardia entrando al estado Portuguesa, donde nos bajaron con los equipajes para requisar después de todo eso nos chequearon nos dijeron que nos montáramos otra vez al autobús yo estaba ubicado en el segundo piso del autobús donde fui seleccionado al azar por uno de los guardias para que viera que otro pasajero que se le fue encontrado en una almohada y envuelta en una camiseta de color negro donde se me pidió verificar este procedimiento, es todo.
4.-Acta de entrevista de fecha 08/10/2008 rendida ante Comando Regional Nº 4 Destacamento Nº 41 del Guardia Nacional Guanare por el ciudadano José Orlando López Garavito, quien expuso: nosotros salimos ayer a eso de las 8:00 – 08:15 p.m del terminal de la ciudad de San Cristóbal con destino a Caracas en un autobús de la línea aerobuses de Venezuela, cuando llegamos al Puesto de Boconoito a eso de las 02:00-02:30 de la madrugada aproximadamente, pararon a la derecha el autobús donde nos bajaron con los equipajes maletas y chaquetas para una revisión, después de eso nos chequearon retornamos otra vez al autobús, yo estaba ubicado en el segundo piso del autobús, cuando en eso que estoy ubicado me llama el sargento de la guardia donde me pidió la cédula, que le sirviera de testigo a lo que iba a revisar algo de un pasajero, me pare y el guardia agarro una almohada donde estaba un pasajero sentado y le dijo que si era de él, donde este respondió que si era de él entonces no mostró la almohada con un forro blanco donde le quito el forro y quedo la pura almohada sola de color rosada a cuadros, luego saco una navaja y corto la almohada, acto seguido metió la mano y sacó una franela negra en la cual venía envuelto un paquete en forma de panela y con la navaja la puyo y saco la punta de la navaja con polvo blanco, quedando entonces yo como testigo y venir para el comando a declarar, luego estando en el comando del destacamento el comandante pidió una revisión minuciosamente del autobús, me llevaron hasta allá otra vez junto con el chofer y otros guardias, donde revisaron cada silla por debajo y los puestos 29 y 30 se encontraron una almohada con un muñeco de tasmania dibujado y consiguieron abrirla y encontraron tres paquetes en forma de panela de la misma sustancia que anteriormente había encontrado, volviéndome a traer para el comando para la declaración respectiva, es todo.
5.- Acta de entrevista de fecha 08/10/2008 rendida ante Comando Regional Nº 4 Destacamento Nº 41 del Guardia Nacional Guanare por el ciudadano José Orlando López Garavito, quien expuso: “nosotros salimos ayer a las 9:10 p.m del terminal de San Cristóbal con destino a Caracas en un autobús de la línea aerobuses de Venezuela Nº 128, el cual yo conduzco, luego cuando llegamos a la Alcabala de Boconoito a eso de las 01:50 de la madrugada aproximadamente, me detuvieron para hacer la revisión de rutina, donde bajaron a los pasajeros sus equipajes y revisaron el autobús, subiendo a mano izquierda específicamente en los puestos Nº 23 y 24, quedando entonces yo como testigo y venir ara este comando a declarar , luego estando en el comando el capitán pidió que hiciera una revisión minuciosa nuevamente del autobús, me llevaron hasta allá otra vez junto con otro testigo y otros guardias, donde revisaron cada butacas por debajo y por arriba y en los puestos Nº 29 y 30 subiendo en el segundo piso pero a mano derecha, otra almohada con tres panelas más.
6.- Acta de entrevista de fecha 08/10/2008 rendida ante Comando Regional Nº 4 Destacamento Nº 41 del Guardia Nacional Guanare por el ciudadano Santos Adolfo Velásquez, quien expuso: “nosotros salimos ayer a las 9:10 p.m del terminal de San Cristóbal con destino a Caracas en un autobús de la línea aerobuses de Venezuela Nº 128, el cual yo conduzco, donde me acosté a dormir ya que me tocaba conducir desde la ciudad de Guanare en adelante. Luego al rato vi un bululu de la Guardia Nacional en la alcabala me desperté ya que el conductor me dijo que habían encontrado una droga dentro del autobús. De allí nos trasladaron hasta este comando para las averiguaciones, luego estando aquí en el comando del destacamento un capitán pidió que hiciera otra revisión minuciosa al autobús me llevaron otra vez hasta allá con otro testigo, el otro chofer y otros guardias, donde revisaron cada butacas por debajo y por arriba y en los puesto Nº 29 y 30, subiendo en el segundo piso a mano derecha se encontró una almohada con un muñeco de tazmania, donde se le consiguió tres paquetes en forma de panela volviéndome a traer para el comando para la declaración respectiva”
7.- Registro de cadena custodia Nº GNB-082-08, evidencias físicas colectadas: 4 panelas, envueltos en cinta adhesiva transparente contentiva cada una de ella en su interior de un polvo de color blanco con olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína.
8.- Acta de prueba de orientación de fecha 8/10/2008 suscrita por la toxicológica Evimar Karlis Ortiz Gil adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-delegación Guanare, quien deja constancia de lo siguiente: muestra A: cuatro (04) envoltorios de tipo panela , con las siguientes dimensiones: 22, 5 cm de largo, 16 cm de ancho y 4 cm de espesor elaborado de la siguiente manera, elaborado de la siguiente manera material sintético transparente, cinta adhesiva transparente, material sintetizo de color azul y blanco de aspecto transparente, y cubierto de material sintético adhesivo transparente, contentivo de una sustancia sólida en forma compacta de color blanco, exhiben de manera impresa una figura abstracta, un peso bruto de 4 kilogramos con 95 gramos, y un peso neto de 3 kilogramos con 966 gramos, se tomo 1 gramo para realizar análisis correspondiente para su identificación. La muestra resulto ser positivo para cocaína.
9.- Registro de cadena de custodia Nº GNB-082-08 evidencias físicas colectadas: 1- funda de color crema con dibujos estampados de rosas. 2.- almohadas con las siguientes características una almohada de color azul con blanco con dibujo de un muñeco de tazmania y otra almohada de rayas de color beige, azul, morado y rojo.
10.- Registro de cadena de custodia Nº GNB-082-08 evidencias físicas colectadas: 05 teléfonos; 1.- marca Samsung modelo X526GSMH, serial R8VP327518K; 02.- marca LG modelo MD120, serial 707CYLH068277; 03.- marca Motorola modelo CE0168, serial 1HDT56FW1; 04.- marca ZTE modelo ZTE C3627, serial 321882415750; 05.- marca Motorola modelo CE0168, serial Nº SSISNG2D13.
11.- Experticia de reconocimiento Nº 9700-057-545 de fecha 08/10/2008, suscrito por el Agente José Olivar, quien deja constancia de lo siguiente: 1.- marca Samsung modelo SGHX526, serial ROVP327518K, encontrándose dicho teléfono en buenas condiciones de uso y funcionamiento; 02.- marca LG modelo MD120, serial 707CYLH0682672 encontrándose dicho teléfono en buenas condiciones de uso y funcionamiento; 03.- marca Motorola modelo CE0168, serial IHDT56FW1 encontrándose dicho teléfono en buenas condiciones de uso y funcionamiento; 04.- marca ZTE modelo ZTE C362, serial 321882415750; encontrándose dicho teléfono en buenas condiciones de uso y funcionamiento 05.- marca Motorola modelo CE0168, serial Nº S5ISNG2DJ3 encontrándose dicho teléfono en buenas condiciones de uso y funcionamiento. Conclusión: las piezas objeto del presente estudio, en su estado y uso original es utilizada para remitir y recibir llamada en mensaje de texto. Es de hacer notar que dichos equipos se encuentran en buenas condiciones de uso y funcionamiento.
Los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: declaraciones de testigos, experticias, entrada y registro en lugares cerrados, intervención y observación de comunicaciones, declaraciones del detenido, prueba documental, inspección ocular, reconstrucción de hechos, indicios, entre otros, que dependiendo al procedimiento efectuado y que estén permitidos en la ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y los presuntos autores del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación de los imputados en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.
Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por los ciudadanos Jorge Luís Villamizar Mariño y Ronald Leal Lizarazu, prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo delito establece una pena de ocho a diez años de prisión, lo que concatenado con el artículo 250 numeral 2º y 3º y 253 del Código Orgánico Procesal Penal determinan un peligro de fuga u obstaculización, siendo procedente la aplicación de una medida cautelar de Privación de Libertad, tal y como fue expresado por la Juez de Primera Instancia, y Así se decide.
Precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 de nuestro código adjetivo penal se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, previamente examinados. Ahora bien, atendiendo al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación esta que se vinculan a la gravedad del delito y la magnitud del daño que el mismo puede estar ocasionando a la sociedad.
Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida infiere que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida cautelar de privación preventiva de libertad, puesto que analizó al igual que esta alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las disposiciones seguidas contenidas en los artículos 251, 252 y 253 del mismo texto legal, de manera tal que se declara sin lugar ésta primera denuncia formulada por el defensor privado. Y así se decide.
SEGUNDA DENUNCIA:
El recurrente alega que el Juez de Primera Instancia, violentó principios y garantías constitucionales y legales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 8, 9, 243, 244 y 247, respecto a la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Estado de Libertad, Proporcionalidad e Interpretación Restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad.
Al respecto esta Instancia Superior, considera:
Como un reencuentro esta alzada afirma como así lo han hecho los textos constitucionales y legislaciones del derecho comparado que los derechos fundamentales amparan al hombre en su dimensión individual y social. En este sentido, debe apreciarse que el amparo que se estatuye a favor del hombre, es por supuesto una protección que se hace en esa perspectiva individual y social. Esto supone la superación de la idea de la dualidad individuo-sociedad, que los percibe como dos polos contradictorios que se oponen y excluyen. Por el contrario, la sociedad es el medio de vida de los individuos que la integran, es el espacio donde se materializa la convivencia, como necesidad biológica y se producen las interacciones que posibilitan el crecimiento humano.
Desde una visión cultural es indudable que el límite de los derechos fundamentales va a depender del grado de desarrollo cultural alcanzado en la sociedad en la aplicación de las leyes históricas que recrean progresivamente el contexto de la convivencia social y humano. Esto significa un alto grado de aplicabilidad de los valores de libertad, justicia, solidaridad, tolerancia, respeto a la dignidad humana y bien común. En la medida de que en los hombres haya conciencia de su dignidad en relación a los otros, se dirá que están fortalecidos los vínculos surgidos por el consenso social y que se difunde en un sistema de valores en la práctica de la comunidad.
En nuestra Carta Magna, el artículo 19 dispone que el “respeto y garantía son obligatorios para los órganos del poder público”. Ésta norma que se internaliza con carácter general, involucra a todos los poderes públicos, lo que significa que hay una sujeción ordenada por la Constitución, lo cual tiene su plena correspondencia con el artículo 7, de manera que los derechos fundamentales deben ser respetados y garantizados por los titulares de los poderes públicos.
Bajo la denominación debido proceso, la normativa jurídica actual engloba el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder público estatal y fija los límites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los derechos de las personas, por ende es el instrumento más importante del ser humano en defensa de su vida, libertad, valores, bienes y derechos por lo que concurre a su vez las disposiciones contenidas en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Así en líneas generales, la libertad como derecho fundamental, es un valor superior de todo ordenamiento jurídico, pero al mismo tiempo constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades. De allí que se pueda afirmar que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculados a la divinidad humana, ostenta un papel medular en la esfera constitucional venezolana. En este particular la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justcia, ha sido reiterativa al analizar el límite de este derecho consagrado en nuestra Constitución Nacional, al expresar en sentencia Nº 1744, fecha 09-08-2007, Exp. 04-2149, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, lo siguiente:
“Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”
(Subrayado del presente fallo).
Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
“...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.”...
Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).
Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).
La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
“...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...”. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).
Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).”.
De lo anteriormente trascrito se deduce que ciertamente existe en nuestro texto penal adjetivo una limitante a ese estado de libertad del cual goza todo individuo, que en lo atinente debe ser interpretado de manera restrictiva tal y como lo colige el artículo 243 ejusdem, y que por tales razones se complementa en extremos que obligatoriamente debe cumplir la procedencia de una medida coercitiva, a los efectos de ser impuesta, todo en consonancia al efectivo cumplimiento de un debido proceso.
El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa que al imponer una medida de coerción personal, la misma no pudiere ser desproporcionada a la sanción probable que prevé el delito cometido o la gravedad de éste. En el caso que nos ocupa como anteriormente fue analizado, el hecho que se desplegó por lo presuntos autores fue configurado como el tipo penal de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tal como lo precisa la norma merece pena privativa de libertad, en el entendido de que en esta fase de investigación dicha medida es impuesta como una medida de aseguramiento de las resultas del proceso y no como una sanción. Conteste ha sido la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 1626, de fecha 17-07-2002, al señalar:
“Dicho principio –proporcionalidad-, se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de la comisión y la sanción probable…”.
Verificado en las actuaciones, que el presente procedimiento deviene de una aprehensión en flagrancia, siendo los imputados en autos puesto a la orden del Ministerio Público y posteriormente presentado ante el Tribunal de Control, dentro del lapso legal establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asistido desde el inicio de las investigaciones por un defensor de confianza debidamente juramentado ante la autoridad competente, y oído por su juez natural gozando de la presunción de inocencia puesto que en su contra no se ha proferido una sentencia de carácter condenatoria ni se ha violentado las etapas del proceso que subsisten a su presentación, reiterando que la medida de coerción personal no implica desvirtuar esa presunción, sino un aseguramiento de los resultados que la misma sociedad exige ante éstos delitos graves. De igual manera, a los efectos de ser impuesta la referida medida la recurrida examinó cada uno de los elementos contentivos que hacen procedente la medida de privación preventiva de libertad y por lo tanto no vulneran los derechos que le asisten a los imputados en el proceso.
En virtud de lo expuesto, estima esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control señalado como presunto agraviante, no lesionó el derecho a un debido proceso estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende no se encuentra vulnerado las garantías que asisten a los imputados como expresamente los señaló el recurrente (presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad, proporcionalidad e interpretación restrictiva), situación que queda constatada al realizar el examen para aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad requerido y con previa constatación y ponderación de la situación con el mandato legal y constitucional, que conllevó a dictar una decisión ajustada a derecho. Así se declara.
TERCERA DENUNCIA:
Éste particular va referido a lo que denuncia el agraviante en el capítulo I, de su escrito de apelación al señalar “De la omisión por falta de análisis de la declaración de los imputados”, aunado a la falta de motivación o fundamentación de la decisión dictada por el A quo.
Ante éste señalamiento, es necesario reiterar que la fase de investigación o preparatoria tiene por finalidad verificar que las circunstancias de la aprehensión o las diligencias practicadas para lograr la imputación de un hecho punible sean ajustadas al principio de legalidad y puedan lograr la depuración del procedimiento que le permitan al Juez de Control en la fase preliminar realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenten el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro.
En cuanto a la omisión de la declaración de los imputados, una vez reiterado el carácter exclusivo de la audiencia de oír declaración, señala el Prof. Rivera, en su reciente obra “Actos de Investigación y Prueba en el Proceso Penal”, en relación a la eficacia de las declaraciones de los testigos en la fase de investigación, lo siguiente:
“En la fase investigativa, el imputado no puede hacer el control de la prueba testimonial y no puede ejercer el contradictorio, porque no esta previsto la bilateralidad y la inmediación del juez de control en el acto de rendir declaración los testigos. El testigo en la fase preparatoria no aporta válidamente un testimonio propiamente dicho, sino en sus declaraciones solo sirven como puntos de información para la investigación y fundamentar la acusación del fiscal del Ministerio Público… de manera que la regla es que el testimonio debe ser rendido en audiencia oral para que pueda tener eficacia probatoria”.
En el entendido que el autor del mismo modo refiere que los elementos probatorios que expone el Ministerio Público serán evaluados para determinar si forman convicción que haga justificable la apertura al juicio, situación que no significa que se haya formado la prueba, ya que las mismas se convierten en pleno valor probatoria al ser recepcionadas durante el debate oral y público.
Empero, el juez de control como garantista del debido proceso debe en todo estado y grado del proceso, respetar el derecho constitucional consagrado en el artículo 49, numeral 5º, donde expresamente dispone que ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma. Esta prohibición constitucional limita al juez natural valorar la declaración del imputado en un sentido que comprometa la responsabilidad del mismo, máxime que sea expresada su voluntad de sujetarse a la institución de la admisión de los hechos, situación ésta que no es el caso bajo análisis. De éstas afirmaciones observa esta alzada que si bien fue oída la declaración de ambos imputados en la oportunidad que señala la ley para ser presentados ante el Tribunal de Control, el A quo no incurrió en violación a disposición legal o constitucional alguna al no valorar el dicho del ciudadano Ronald Leal Lizarazu y Así se decide.
En cuanto al razonamiento que debe proferir el Juez de Control en la audiencia de oír declaración, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 499, de fecha 14-04 2005, con ponencia del Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, ha sido enfática al afirmar:
“En todo caso debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto a la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característico de otras decisiones”.
De los anteriores argumentos previamente analizados y constatados esta Instancia Superior, considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 521, 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad a los ciudadanos RONALD LEAL LIZARASO Y JORGE LUÍS VILLAMIZAR MARIÑO, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, ya que existen suficientes elementos de convicción, los cuales se ajustan a la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y por ende tal medida es suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito. Por lo tanto, en fuerza de las elucidaciones antes señaladas, se declara sin lugar el recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Privado Abg. José Ángel Añez. Así se decide.
III
DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de octubre de 2008 por el Abogado José Ángel Añez, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JORGE VILLAMIZAR MARIÑO, contra auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 16 de octubre de 2008. SEGUNDO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Juzgado de Control Nº 2 de éste Circuito Judicial Penal a los fines legales pertinentes.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los quince (15) días del mes de diciembre de Dos Mil Ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. -
El Juez de Apelación Presidente
Abg. Carlos Javier Mendoza
(Ponente)
La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,
Abg. Clemencia Palencia Abg. Ana Labriola
El Secretario,
Abg. Juan Alberto Valera
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretario,
Exp.-3656-08
CJM/Myc/Nicolas