REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXPEDIENTE: Nº 5.300. JURISDICCION: PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUEREZA DE DEFINITIVA. PARTE ACTORA: Abogada SHYARA ESPARRAGOZA VELASQUEZ, Fiscala Cuarta del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en beneficio del adolescente JERS. PARTE DEMANDADA: JHOAN ELY QUIÑONEZ BETANCOURT, venezolano, Abogado, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.052.186, de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDADO: HEBER PEREZ ARIZA y ELVIS ANTONIO ROSALES NIETO, venezolanos, Abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.250.402 y V-8.052.037, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 73.624 y 31.786, respectivamente, de este domicilio. MOTIVO: INQUISICIÓN DE PATERNIDAD. VISTOS: CON ALEGATOS. Recibida en fecha 17-11-2008, las presentes actuaciones, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el abogado Heber Pérez Ariza, apoderado judicial del demandado contra sentencia dictada de fecha 04-11-2008, por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Protección del Niño y del Adolescente de este Primer Circuito Judicial, mediante la cual declara con lugar la pretensión de inquisición de paternidad, incoada por la Abogada Shyara Esparragoza Velásquez, Fiscala Cuarta del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente y la Familia de La Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en beneficio del adolescente JER, contra el ciudadano Joham Eli Quiñones Betancourt. El Tribunal estando en el lapso legal y lleno los extremos exigidos por el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones: I LA CONTROVERSIA. SECUENCIA PROCEDIMENTAL La Abogada Shyara Esparragoza Velásquez, procediendo en beneficio e interés del adolescente JERS, interpuso demanda de inquisición de paternidad contra el ciudadano Johan Eli Quiñones, en razón de que el prenombrado adolescente, es su hijo y de la ciudadana Yainy Esmylda Rico Salinas, producto de un noviazgo entre ambos y siendo engendrado el hijo para el mes de julio de 1992, quien nace el 31-03-1993, y por cuanto el accionado se ha negado a reconocer legalmente al mencionado adolescente, y su progenitora quiere demostrar que es su verdadero hijo, es por lo cual se interpone la presente demanda y así demostrar dicho parentesco y el hijo conozca a su papa y sepa quien es, para lo cual esta dispuesta a practicarse conjuntamente con su hijo, la prueba de ADN. Fundamenta la presente pretensión en la siguiente normativa: a.- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. b.- Código Civil. c.- Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Como medios probatorios, indica los siguientes: Primero: promueve la práctica de experticias hematológicas y heredo-biológicas (ADN) en la persona de la madre, el adolescente y el ciudadano Johan Ely Quiñónez, a realizarse en el Departamento de Genética del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) o en la institución que designe el Tribunal, a los fines de comprobar científicamente que el padre biológico del adolescente es el ciudadano Johan Ely Quiñónez, quien no ha reconocido voluntariamente al adolescente JER. Segundo: promueve las siguientes documentales: marcada “A” copia certificada de la partida de nacimiento del adolescente JER, marcada “B” declaración rendida por la madre del adolescente ciudadana YAINY Esmylda Rico Salinas, ante la Fiscalía. Admitida la demanda en fecha 01-10-2007, en su oportunidad legal comparece el Abogado Heber Pérez Ariza, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y consigna escrito de contestación a la demanda, donde señala: Primero: Del libelo de demanda se puede inferir que es cierto que su representado es abogado de profesión y atiende al nombre de Joham Eli Quiñónez y que su cédula de identidad personal es V- 8.052.186 y no Johan Ely Quiñónes. Segundo: es falso que su patrocinado, tenga su residencia en la Urbanización Los Malabares. Es falso que su mandante mantuviera una relación amorosa con la ciudadana Yainy Esmylda Rico Salinas. Es falso que la ciudadana Yainy Esmylda Rico Salinas, tenga un hijo producto de una relación amorosa con su patrocinado. Es falso que su mandante conozca a la ciudadana Yainy Esmylda Rico Salinas, quien asegura tener un hijo con él. Es falso que su poderdante haya sostenido conversación alguna ni con el supuesto hijo JER, ni con su progenitora Yainy Esmylda Rico Salinas. Es falso que la ciudadana Yainy Esmylda Rico Salinas haya visitado la oficina de su mandante con el supuesto hijo JER. Es falso que su patrocinado tenga un hijo de nombre JER producto de una supuesta relación amorosa con la ciudadana Yainy Esmylda Rico Salinas. Trabada así la litis, intentada en contra de su mandante Joham Eli Quiñónes Betancourt, ya identificado, pide que la presente contestación de demanda sea admitida y tramitada conforme a derecho y en la definitiva sea declarada y tramitada conforme a derecho y en la definitiva sea declarada sin lugar la pretendida acción de inquisición de paternidad con todos los pronunciamientos de ley. Por auto del 03-12-2007, vista la prueba de experticia heredo-biológica (ADN) o prueba de filiación biológica, como es su denominación científica, promovida por la parte actora en el libelo de la demanda en el particular primero del capitulo titulado como indicación de los medios probatorios, el tribunal la admite por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su aireación en la definitiva. En diligencia de fecha 18-09-2008, el Abogado Emilio Morles, en su condición de Fiscal III (E) del Ministerio Público con competencia en esta materia, manifiesta, que consigna en ese acto la constancia de la no asistencia del demandado a la toma de muestra de sangre exigida por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), siendo que estaba notificado de este acto. En fecha 16-10-2008, se da inicio al acto oral de evacuación de pruebas, y se deja constancia que se encuentra presente la ciudadana Yainy Esmylda Rico Salinas, el representante del Ministerio Público con competencia en materia de protección del niño y del adolescente y la Familia, asimismo se deja constancia que se encuentra presente la parte demandada por medio de su apoderado judicial, Abogado Heber Pérez Ariza, quien alega que el impedimento de su representado a practicarse la prueba heredo biológica fue por un hecho sobrevenido, a cuyo efecto consigna reposo médico, emitido por el doctor Juan José Velásquez, que indica reposo al ciudadano Johan Quiñónes de cinco (5) días, desde el 10 al 14-09-2008, y cuya presentación, fue declarada extemporánea por el Tribunal a quo. En fecha 04-11-2008, el Tribunal de cognición dicta sentencia definitiva, la cual declara con lugar la pretensión de inquisición de paternidad; la parte demandada apela del fallo y oído el recurso en ambos efectos, se remiten las presentes actuaciones a esta alzada y el 18-11-2008, se le da entrada a la causa bajo el Nº 5.300, fijándose la oportunidad para la formalización del recurso. El día 26-11-2008, oportunidad legal de formalización oral del recurso de apelación interpuesto, y comparece el apelante, Abogado Johan Quiñones, asistido por la Abogada la Abogada Norelys Daza Salvatierra y la parte actora, representada por la Abogada Shyara Esparragoza, Fiscal Cuarta del Ministerio Público con competencia en esta materia. N dicho acto, el Abogado Joham Eli Quiñones, aduce: Primero: En base al 489 de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y del Adolescente formalizo el presente recurso de apelación en base a los siguientes puntos de Infracción por el a quo en su fallo: Primero: falsa o errónea interpretación del contenido del articulo 210 del Código Civil. Segundo: Falta de motivación del fallo. Tercero: La sentencia apelada viola el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa. Cuarto: Falta de aplicación del articulo 254 y 510 del Código de Procedimiento Civil a efectos de ampliar las motivaciones e infracciones cometidas por el fallo dictado por el tribunal de la causa consigno once folios útiles donde se explica pormenorizadamente las infracciones procesales habida cuenta es el Tribunal de Alzada en su misión ordenadora debe declarar sin lugar la presente acción de inquisición de paternidad intentada por la ciudadana Yainí Rico, en representación de su menor hijo representado igualmente por la vindicta pública. Seguidamente, el Tribunal le concede el derecho de palabra al Abg. Shyara Esparragoza, en su condición de Fiscal Cuarta del Ministerio Público quien de seguida expuso: Vistos los cuatros puntos en que basa el demandado su formalización observo lo siguiente: respecto al primer punto relacionada con la falta o errónea interpretación del articulo 210 del Código Civil indico a este Juzgado Superior que la sentencia del a quo efectivamente interpretó la norma de manera correcta, ya que ante la negativa del demandado de practicarse la prueba fundamental en este tipo de juicio operó la presunción que establece dicha norma y que fue aplicada correctamente por el Juzgado a quo quien igualmente interpretó y aplico la doctrina y jurisprudencia que opera en esta materia referidas a la garantía del derecho a la filiación paterna que en este caso tiene el adolescente de autos. Respecto a la falta de motivación del fallo considero igualmente que es improcedente por cuanto de la lectura del contenido integro de la sentencia se evidencia que el sentenciador motivo debidamente la misma. En cuanto al punto tres de su formalización relacionada con la violación al debido proceso y el derecho a la defensa igualmente solicito que se desestime por cuanto consta en auto que el demandado fue debidamente citado para la contestación de la demanda y notificado para la practica de la prueba fundamental razón por la cual considero que en ningún momento hubo violación al debido proceso y al derecho a la defensas. Por ultimo respecto a la falta de aplicación de los artículos 254 y 510 del Código de Procedimiento Civil considero igualmente que es improcedente ya que en esta materia el sentenciador debe regirse fundamentalmente en lo establecido el articulo 483 de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y del Adolescente es decir decidirá de acuerdo a la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común. Por los motivos anteriormente expuesto solicito a esta Alzada que declare sin Lugar la apelación ejercido por la parte demandada y en consecuencia confirme en todas y cada una de sus parte el fallo dictado por el Juzgado a quo ya que dicha sentencia está ajustada a derecho y está regida por las normas, doctrinas y jurisprudencias vigentes en la materia de protección del derecho a la filiación. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR El Tribunal antes de pasar al resolver el fondo del asunto, considera necesario hacer las siguientes acotaciones. De la lectura de la sentencia definitiva impugnada de fecha 04-11-2008, se extrae, que el sentenciador, para la declaratoria con lugar de la pretensión, entre otras razones, se fundamenta en que el actor se negó a practicarse la prueba heredo biológica ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) del Ministerio de Ciencia y Tecnología, bajo la siguiente argumentación: “En la presente demanda, la madre expresa que mantuvo relaciones amorosas con el demandado hace más de dieciséis años… (Sic)… al efecto promovió únicamente la prueba heredo biológica, la cual fue acordada por este Tribunal notificándose oportunamente a las partes para la practica de la misma que se realizaría el 12 de Septiembre del año 2008, vale decir, en el periodo en que los Tribunales estaban en receso judicial. Una vez culminado dicho receso específicamente en fecha 18 de Septiembre del año 2008, compareció por ante este Tribunal el Abogado Emilio Morles, en su carácter de Fiscal Encargado de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección del Niño, la Niña, del Adolescente y la Familia de esta Circunscripción Judicial e informó que el demandado no asistió por ante el IVIC en la oportunidad fijada a practicarse la prueba en cuestión, consignando al efecto constancia emitida por el Centro de Secuenciación y Análisis de Acido Nucleicos del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, de fecha 12 de Septiembre del año 2008, situación por la cual no se pudo realizar la prueba de filiación biológica…sin embargo no consta en el expediente manifestación expresa del demandado en cuanto a su negativa de practicarse la prueba solicitada por la parte actora y acordada por este Tribunal en fecha 03 de Diciembre del año 2007, así como tampoco el demandado informó después de culminado el receso judicial, que no pudo practicarse la prueba por causa de reposo médico, por cuanto de haberlo hecho oportunamente el Tribunal hubiese ordenado la apertura de una articulación probatoria a tenor de lo pautado en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, donde entre otros medios de pruebas debió promoverse como testigo el médico que emitió dicho reposo, a fin de que ratificar su contenido y firma, lo cual no hizo el demandado en su oportunidad sino que por el contrario después de haber transcurrido un mes y cuatro (04) días de la fecha para practicarse la prueba en cuestión y en la oportunidad de la evacuación de pruebas, consigno un reposo emanado de un médico privado, lo cual fue extemporáneo por cuanto esa audiencia es para evacuarse las pruebas que se encuentran en el expediente. Ahora bien, vista la imposibilidad de practicarse la prueba heredo biológica por causa imputable únicamente al demandado y por cuanto la actora consignó ese único medio probatorio cuya evacuación escapa de su posibilidad y responsabilidad por cuanto deben asistir al instituto las partes y el presunto hijo, y no habiendo promovido el demandado prueba alguna con el objeto de desvirtuar la pretensión de la actora, esta juzgadora se ve en la imperiosa necesidad de acudir a nuestro ordenamiento jurídico vigente, vale decir, al Código Civil el cual contempla en su articulo 210, la presunción de paternidad que debe conferir el Juez o Jueza cuando el presunto padre no se practica la prueba de filiación paterna (…) tomándose en consideración el Principio del Interés Superior del Niño, pautado en el parágrafo segundo del articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente, que establece que cuando existen conflictos entre los Derechos e Intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros Derechos e Intereses igualmente legítimos prevalecen los primeros. Por lo ante expuesto se declara con lugar la demanda. Y ASÍ SE DECIDE...” El Tribunal para decidir, observa: Conforme las actas procesales, el día 16-10-2008, cuando se celebró el acto oral de evacuación de pruebas ante el Tribunal de Cognición, la parte demandada, entre otros planteamientos, alegó que el impedimento de practicarse la prueba heredo biológica (ADN) ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) se produjo por un hecho sobrevenido y a cuyo efecto consigna reposo médico que le fue prescrito por el doctor Juan José Velásquez, quien le dio un reposo de cinco (5) días desde el 10-09-2008 al 14-09-2008, motivo por el cual, no pudo asistir a tomarse la muestra de sangre respectiva el día 12-09-2008. En cuanto al referido récipe medico, no fue impugnado por la parte demandante, y aún cuando no fue apreciado por el Tribunal, no se observa que el demandado haya manifestado su voluntad de no querer colaborar con la realización de la prueba heredo biológica, en cuyo caso hipotético, obra en su contra la presunción de ser el verdadero padre o progenitor del mencionado adolescente en atención a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Civil en correspondencia con el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil. Sino que por el contrario, el demandado plantea que no pudo asistir a realizarse la prueba de ADN o heredo biológica por estar enfermo y a cuyos fines, presenta el referido récipe médico, donde le prescriben cinco días (5) días de reposo, dentro de los cuales transcurre el día 12-09-2008, fecha esta, cuando debía acudir al referido instituto oficial a practicarse la referida toma de sangre. En este sentido y por cuanto el referido reposo conferido al demandado por el su médico tratante, Dr. Juan José Velásquez G., en fecha 10-09-2008, no es de aquellas probanzas que deben producirse en el lapso probatorio ordinario, por no estar relacionada directamente con el fondo del asunto y por cuanto los hechos a demostrarse resultan sobrevenidos, por estas razones debe tenerse dicha documental como producida temporáneamente en fecha 16-10-2008, cuando se verifica el acto oral de evacuación de pruebas. Ahora bien, tomando en consideración que la parte demandada no ejerció impugnación contra el mencionado récipe médico, el Tribunal de la Primera Instancia a los fines de esclarecer la situación presentada con relación a la inasistencia del demandado a la realización de la prueba heredo biológica, y así garantizarle el debido proceso, ha debido proceder a suspender el acto oral de evacuación de pruebas, y ordenar la apertura de la articulación probatoria incidental establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para que la parte demandada demuestre sus respectivos alegatos. Con fundamento de lo expuesto y a los fines de corregir el vicio procesal en comento y restablecer la situación jurídica infringida, este Tribunal, en la dispositiva del fallo, acordará la nulidad de los actos procesales subsiguientes al día 16-10-2008, cuando se verifica el acto oral de evacuación de pruebas hasta el presente fallo, exclusive, y la reposición de la causa al estado que se ordene la apertura de una articulación probatoria incidental, para permitir al demandado la demostración de las causas que impidieron su asistencia a la realización de la prueba heredo biológica el día 12-09-2008, en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC). El Tribunal, en virtud del pronunciamiento anterior, considera innecesario decidir los demás alegatos de las partes y el fondo de la presente controversia. Por las razones expuestas, ha lugar a la apelación de la parte demandada. Así se decide. D E CI S I O N En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito y con Competencia Transitoria en del Protección del Niño y del Adolescente de este Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Con Lugar la apelación de la parte demandada en el presente juicio de inquisición de paternidad, seguido por la Abogada SHYARA ESPARRAGOZA VELASQUEZ, Fiscala Cuarta del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente y la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en beneficio del adolescente JERS, contra el ciudadano JOHAM ELI QUIÑONES BETANCOURT, ambos identificados. En consecuencia, se resuelve la nulidad de los actos procesales subsiguientes al día 16-10-2008, cuando se verifica el acto oral de evacuación de pruebas hasta el presente fallo, exclusive, y se acuerda la reposición de la causa al estado que se ordene la apertura de una articulación probatoria incidental, para permitir al demandado la demostración de las causas que impidieron su asistencia a la realización de la prueba heredo biológica el día 12-09-2008, ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC). Queda revocada la sentencia definitiva, dictada en fecha 04-11-2008 por el Tribunal Nº 01 de Protección del Niño y Adolescente en este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo y en razón del derecho a la igualdad de las partes ante la Ley, de conformidad con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 484 de la Ley Orgánica que rige esta materia. Publíquese, regístrese y remítase al a quo, copia certificada de esta sentencia. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los diez días del mes de Diciembre de dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Juez Superior Civil Temporal Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo. La Secretaria, Abg. Soni Fernández. Se dictó y publicó en su fecha, siendo la 10:00 a.m. Conste. Stria.