REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION AL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXPEDIENTE: Nº 5.303. JURISDICCION: PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. SENTENCIA: DEFINITIVA. DEMANDANTE: JULIO MANUEL UZCATEGUI LUQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.050.063, de este domicilio, en beneficio de sus hijos, los niños JCUP y JCUP. DEMANDADA: JOHANA MARIA PERAZA CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.617.049, de este domicilio. MOTIVO: REVISION REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR. VISTOS: CON ALEGATOS. Recibida en fecha 21-11-2008, las presentes actuaciones con ocasión de la apelación formulada por la parte demandante, en fecha 13-11-2008, contra la sentencia definitiva dictada el 07-11-2008, por el Tribunal Unipersonal N° 01 de Protección del Niño, Niña y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial, la cual declaró con lugar la demanda de revisión de régimen de convivencia familiar, incoada por el ciudadano Julio Manuel Uzcategui Luque, en beneficio de sus hijos JCUP y JCUP, contra su progenitora, ciudadana Johana María Peraza Castillo. En fecha 25-11-2008, por recibidas las presentes actuaciones se le da entrada a la causa bajo el Nº 5.303 y se fija el quinto día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., para que la parte apelante, presente formalización del recurso interpuesto y la contraparte, alegue lo pertinente. En fecha 02-12-2008, se verifica el acto de formalización de la apelación interpuesta por la parte actora, cual presenta las alegaciones correspondientes. Alega la parte actora, que en virtud que la madre de sus hijos está incumpliendo con el régimen de visitas establecidas de una manera reiterada e injustificada a tal punto que en las últimas cinco (5) semanas se ha negado a que el vea y tenga contacto directo con mis hijos, de igual forma para con los niños, solicita que se establezca el siguiente régimen familiar: Buscar a sus hijos a las 06 de la tarde del día viernes en la residencia donde viven con su madre, ya que ella convive también en la residencia de su madre y que autorice a la persona que con más frecuencia se queda con los niños cuando ella está ausente, que por lo general es la abuela de los niños, para que me los entreguen. Luego se los entregaría a las 10 de la mañana del día domingo, en la residencia donde viven con su madre o en la dirección donde ella indique. En cuanto a vacaciones en diciembre, solicito que los días 22, 23, 24, 25 y 26 los pasen con la madre y los días 29, 30 y 31 de diciembre, 01 y 02 de enero, los pasen con él, alternándose cada año. En cuanto a la semana de carnaval la pasen con la madre y semana santa completa la pasen con él. En vacaciones escolares los días comprendidos desde el 22 de julio al 10 de agosto deseo que los pasen con él y el resto con la madre. También solicita tener contacto telefónico regularmente con sus hijos. El demandante, acompaña los siguientes recaudos: Partidas de nacimiento de los niños YC y JMUP, y acta de fecha 27-11-2006 del Tribunal Nº 01 de Protección del Niño, Niña y Adolescente en este Primer Circuito Judicial, en la cual ambos padres convinieron el régimen de convivencia, objeto de revisión, en los términos siguientes: Un régimen de visitas por el cual el padre buscará a sus hijos en horas de la tarde del día jueves después que salgan del preescolar dormirán esa noche con el padre en la mañana del vía viernes los llevaría al colegio y los buscaría en la tarde y dormirán con el, los entregaría el sábado en la mañana en la residencia donde viven con su madre, en cuanto a las vacaciones decembrinas pasaran el 31 con el padre y el 24 con la madre, alternándose cada año, en cuanto a los feriados, Carnaval con la madre y Semana Santa con el padre, en los períodos vacacionales los primeros 15 días lo pasarán con el padre y el resto con la madre. Admitida la demanda el 27-11-2006, en la oportunidad del acto conciliatorio fecha 05-11-2008, sólo compareció el ciudadano Julio Manuel Uzcátegui Luque y en la oportunidad de contestación a la demanda, tampoco concurrió la parte demandada. En fecha 07-11-2008, el Tribunal de cognición profiere sentencia definitiva en la cual declara con lugar la presente revisión de régimen de convivencia, y apelado dicho fallo por la parte actora, se reciben las presentes actuaciones, y en fecha 02-12-2008, se celebra el acto de formalización oral y el actor presenta los alegatos correspondientes que se analizarán en su oportunidad. La parte actora para demostrar su pretensión, produjo las partidas de nacimiento de los niños YC y JMUP; y el acta de convenimiento sobre el régimen de convivencia, celebrado el día 27-11-2006 y debidamente homologado por el Tribunal Nº 01 de Protección del Niño, Niña y Adolescente en este Primer Circuito Judicial, instrumentos estos, que acreditan el demandante en su condición de padre legítimo de los mencionados niños a solicitar una revisión del mencionado régimen de convivencia. Ahora bien, el asunto sometido a examen de esta alzada consiste en la impugnación por la parte actora, de la decisión definitiva, dictada en fecha 07-11-2008 por el Tribunal de la causa, mediante la cual declara con lugar la revisión del régimen de convivencia planteado, en base a la siguiente argumentación: “…En el presente juicio la demandada no compareció al acto conciliatorio; así como tampoco contesto la demanda siendo estos actos la oportunidad para esgrimir sus razones en relación al Régimen de Convivencia Familiar solicitado, en consecuencia se tiene por confesa a la demandada de lo que se infiere su conformidad con la misma, situación por la cual se declara Con Lugar la demanda. Y ASI SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Por los motivos expuestos este TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; DECLARA CON LUGAR la demanda de Régimen de Convivencia Familiar intentada por el ciudadano JULIO MANUEL UZCATEGUI LUQUE en beneficio de sus hijos, la niña XXXXXXXXXXXXXXX y el niño XXXXXXXXXXXXXXXXXX contra la ciudadana JOHANA MARÍA PERAZA CASTILLO, y se acuerda que un fin de semana cada 15 días el padre, buscará a sus hijos en casa de la madre, ciudadana Johana María Peraza Castillo a las 09:00 de la mañana, los días sábados y los regresará los días domingo a las 06:00 de la tarde; en las vacaciones de Carnaval, Semana, Santa deberán ser alternadas cada año, en cuanto a las vacaciones escolares deberán ser compartidas 15 días con la madre y 15 días con el padre y las fechas decembrinas 24 y 31 que sean en forma alterna cada año, así como también relacionarse empleando todos los medios de comunicación contemplados en el articulo número 386 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y del Adolescente…” El Tribunal ante de resolver el fondo del asunto, considera necesario hacer las siguientes acotaciones: Al amparo del artículo 76 Constitucional, el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos o asistirlas, cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por si mismas; procurar su desarrollo integral, siempre manteniendo la comunicación para la mejor formación material y espiritual del niño, niña o adolescente, y en esta dirección la ley establece que el padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho. En este contexto, conforme a lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley Orgánica que rige la materia, la convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. De manera que, cualquiera sea la situación que se presente entre los padres, ello no puede afectar el derecho del niño, niña o adolescente a tener contacto personal o comunicación con ellos, por ser este, un derecho de orden constitucional. Expuesto lo anterior, el Tribunal pasa a resolver los alegatos formulados por la parte demandante en el acto de formalización oral del recurso de apelación y en este sentido hace los siguientes planteamientos: Que a pesar de que la sentencia dictada por el Tribunal de causa declaró con lugar la revisión de régimen de convivencia que le solicite; sin embargo hemos decido apelar ante este superior competente sobre las bases de las únicas y siguientes consideraciones: Primero: a pesar de haberle señalado a la sentenciadora Johana Peraza Castillo, vive indistintamente algunas veces en su residencia ubicada en el barrio la peñita calle 19 entre carrera 1 y 2 casa N° 1-29 y otras veces convive con la abuela materna de nuestros hijos, sin embargo la ad-quo no se pronunció sobre ello por lo que consideramos debe hacerse pronunciamiento por esta superioridad a los efectos de que no se entorpezca el derechos de nuestros hijos de ver a su padre, ya que ha pasado en algunas otras oportunidades que la abuela materna de los niños no me los permite ver por no tener autorización de la madre. Segundo: la Juez de causa me autoriza a ver a mis hijos un fin de semana cada quince días desde las nueve de la mañana del sábado con retorno los domingo a las seis de la tarde; ante ello consideramos que se lesionan el principio de igualdad que en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente rige, ya que en justicia si voy a buscar a nuestros hijos solo un fin de semana cada quince días pedimos que el fin de semana sea completo; es decir, dos días completos que sería desde las 6:00 pm del día viernes hasta las 6 pm del día domingo, de esta manera como padre participaría no solo de la recreación de los niños sino de su educación y verdadero desarrollo integral; además debemos señalar que yo represento a nuestros hijos donde estudian (Unidad Educativa Nacional José María Vargas), lo que hace irremediablemente necesario que los dos fines de semana que al mes paso con nuestros hijos sean dos días completos y así pido sea declarado. Tercero: solicita respetuosamente del ciudadano juez superior, en abono a una buena convivencia familiar se pronuncie acerca de las vacaciones de carnaval, semana santa y vacaciones escolares, en cuanto a cual de los dos padres comenzara a cumplir el régimen los primeros quince días de vacación escolar e igualmente a cual de los progenitores el próximo carnaval y semana santa, para que de manera clara y precisa queden establecidas las reglas de convivencia familiar. Y por ultimo, apelamos a este juzgador que las fechas decembrinas acordada por la Juez de causa sean ampliadas; es decir, que cuando como padre me corresponda acceder a nuestros hijos para navidad sea desde el 23 de diciembre a las 10:00 a.m, reintegrándolos a su residencia el 26 de diciembre a la 6 pm; y si es para año nuevo que entonces pueda buscarlos desde el 30 de diciembre a las 10 a.m, reintegrándolos a su residencia el 02 de enero a las 6 pm. de esta manera ciudadano juez se hace posible salir de compra con nuestros hijos, porque están en una edad en donde son ellos los que escogen lo que quieren; así mismo podré planificar viajes cortos no sin dejarle de señalar ciudadano juez que también se hace necesario establecer cual de los padre comenzaría para navidad el referido régimen. Fundamenta estos pedimentos en los artículos 3, 54 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y el interés superior de los hijos JCUP y JCUP. Respecto a los referidos alegatos, el Tribunal observa: En primer término, aún cuando en la decisión apelada la sentenciadora, no toma en consideración la afirmación del demandante en el sentido que la ciudadana Johana Peraza Castillo, no vive en forma permanente en su residencia, tales circunstancias no desvían el objetivo de la ley de que los padres tienen el derecho de visitar y compartir con sus hijos, y desde luego, el establecimiento del régimen de convivencia, es facultad del Juez, cuando hubiere intereses contrapuestos, en atención a lo dispuesto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cual dispone que, ‘de no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el Juez en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerzan la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado’. En segundo término, no es acertada la afirmación del actor, de que, cuando el a quo, en su fallo, autoriza al demandante a ver a sus hijos un fin de semana cada quince (15) días, ello lesiona el principio de igualdad establecido en la Ley que rige la materia, por cuanto tal pronunciamiento es dado por la autorización potestatoria de la ley conferida al Juez, a fijar el régimen más conveniente para los referidos niños, en atención a las pruebas cursantes en autos y el interés superior de ellos, de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, y sin que tal beneficio, pueda ser mediatizado por el hecho de que los niños estudian en la Unidad Educativa Nacional José María Vargas y el actor los represente, ya que su progenitora, también está legitimada para asumir dicha representación de conformidad con el artículo 261 del Código Civil. En tercer término, ciertamente como lo alega la parte demandante, se aprecia de la sentencia apelada, cuando al referirse a las vacaciones de carnaval, Semana Santa, a pesar que expresa que las mismas deben ser compartidas por ambos padres en forma alternada, y compartidas “15 días con la madre y 15 días con el padre y las fechas decembrinas 24 y 31 que sean en forma alterna cada año”, en tal régimen se constata una falta de determinación en el sentido de que no se especifica, con cual de sus progenitores los niños, pasaran esas vacaciones escolares, y en este sentido, de conformidad con el artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 244 eiusdem, esta superioridad resuelve sobre el punto tratado, anular parcialmente el fallo impugnado, y seguidamente, ‘in continente’, resolverá sobre este particular. Así se declara. En cuanto al fondo del asunto, tomando en consideración que la parte demandada no asistió al acto de contestación de la demanda y que el Tribunal está facultado por la Ley a fijar el régimen de convivencia que más favorezca a los niños, por consiguiente, pasa a establecer el siguiente régimen de convivencia familiar: El progenitor, compartirá con su prenombrados hijos los días sábado y domingo de 12:30 p.m., a 6:00 p.m. y el día del padre, excepto los días correspondientes a las vacaciones escolares del 15 de Agosto al 15 de septiembre y el día de la madre, que pasarán con su progenitora; el 24 de diciembre de este año lo pasarán con el padre y el 31 con la madre; y el año próximo; dichas vacaciones se alternarán, así: los días de carnaval, la semana santa, los primeros quince días de vacaciones escolares del 15 al 30 de Agosto de 2009 y el 31 de diciembre lo pasarán con su madre en la forma expuesta y el siguiente año 2010, dichas vacaciones se alternarán, es decir los niños pasarán con su padre los días de carnaval, semana santa, los días de vacaciones escolares del 30 de agosto al 15 de Septiembre y el 24 de Diciembre, y así sucesivamente. Es de advertir que el padre procurará no perturbar las actividades escolares de los niños. Y así se resuelve. DECISION En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia Transitoria en Protección del Adolescente y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar la revisión de régimen de convivencia familiar, incoada por el ciudadano JULIO MANUEL UZCATEGUI LUQUE, en beneficio de sus hijos, los niños JCUP y JCUP, contra su progenitora, ciudadana JOHANA MARIA PERAZA CASTILLO, ambos identificados. En consecuencia, se establece el régimen de convivencia familiar: El progenitor, compartirá con su prenombrados hijos los días sábado y domingo de 12:30 p.m. a 6:00 p.m. y el día del padre, excepto los días correspondientes a las vacaciones escolares del 15 de Agosto al 15 de septiembre y el día de la madre, que pasarán con su progenitora; el 24 de diciembre de este año lo pasarán con el padre y el 31 con la madre; y el año próximo; dichas vacaciones se alternarán, así: los días de carnaval, la semana santa, los primeros quince días de vacaciones escolares del 15 al 30 de Agosto de 2009 y el 31 de diciembre lo pasarán con su madre en la forma expuesta y el siguiente año 2010, dichas vacaciones se alternarán, es decir los niños pasarán con su padre los días de carnaval, semana santa, los días de vacaciones escolares del 30 de agosto al 15 de Septiembre y el 24 de Diciembre, y así sucesivamente. Es de advertir que el padre procurará no perturbar las actividades escolares de los niños. Y así se resuelve. Se declara parcialmente con lugar la apelación del demandante, y queda confirmada, pero modificada en los términos expuestos, la decisión definitiva, dictada en fecha 07-11-2008, por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Protección del Niño y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los quince días del mes de Diciembre de dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Juez Superior Civil Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo. La Secretaria Abg. Soni Fernández. Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 11:00 m. Conste. Stria.