TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA

Guanare, 15 de Enero de 2008

PONENCIA DEL DR. CARLOS JAVIER MENDOZA
Nº 03
ASUNTO N ° 3297-07
IMPUTADO (S): NADAL MARCOS ERANGEL.
VICTIMA: SE OMITE POR RAZONES DE LEY
DELITO: ACTOS LASCIVOS
DEFENSOR PRIVADO: ARÍSTIDES ADRIÁN HIGUERA.
FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO ACARIGUA: ABG. ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO.
PROCEDENCIA: JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA EXTENSIÓN ACARIGUA.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de noviembre de 2007 por el abogado Arístides Adrián Higuera, en su carácter de Defensor Privado del imputado MARCOS ERANGEL NADAL, contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 28 de octubre de 2007, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente causa fue remitida en fecha 16/11/2007 y recibidas las actuaciones en esta alzada el 23/11/2007, se le dio entrada y se designó ponente al Abogado Carlos Javier Mendoza el 26/11/2007, y por auto de fecha 13 de Diciembre de 2007 se declaró admisible el recurso.

Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa:
I
ANTECEDENTES DEL CASO
El recurrente, Abogado, ARÍSTIDES ADRIÁN HIGUERA, al fundar el agravio que denuncia, alega, entre otros:
“…procediendo para este acto en mi condición de abogado defensor del ciudadano MARCOS ERANGEL NADAL, en contra de quien este Tribunal en fecha 28 de octubre del corriente año, decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que concurrían en su contra los extremos o supuestos a que hace mención el arto 250 de nuestro ordenamiento procesal; acogiendo de esa manera el Juzgador la precalificación jurídica que a los hechos dio el Ministerio Público, como lo fue el Delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el arto 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante establecida en el arto 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en virtud de ello y estando dentro del lapso legal a que se contrae el arto 448 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, es por 1o que ocurro respetuosamente en la oportunidad de ejercer el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, como en efecto 1o interpongo en los términos que seguidamente paso a explanar
PUNTO PREVIO
Como punto previo del presente Recurso de Apelación de Autos, invoco la FLAGRANTE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, como lo es la contenida en el numeral 1° del arto 49 de nuestra Carta Magna, disposición que consagra que: "la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado del proceso, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa". (Negritas y cursivas propias).
(…)
Denuncio la VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO y en consecuencia solicito LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO. Doy de esta manera como formalizado el "Punto Previo" que encabeza el presente Recurso de Apelación de Autos y pido que el mismo sea declarado con lugar en la definitiva.
PRIMERA DENUNCIA
Con fundamento en el numeral 4° del arto 447 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIO la declaratoria de una medida de preventiva de libertad decretada en contra de mi prenombrado defendido, por cuanto el decreto contentivo de la medida en cuestión es inmotivado, con lo cual se violenta lo preceptuado por el arto 173 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo que en forma categórica señala: que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Ahora bien, en el caso en concreto no estamos en presencia de un auto de mera sustanciación, pero sí en presencia de un auto de privación judicial de libertad, pronunciamiento que por imperativo de la Ley debe ser dictado de manera fundada; fundamento que en el caso de marras el Juzgador inobservó de manera flagrante, cuando observamos que el hecho imputado es el delito de Actos Lascivos, en forma inequívoca arribamos a la contundente conclusión de que este tipo penal no aparece, dada la imposición de la pena que a todo evento deba ser impuesta, en ninguna normativa legal se consagra que este tipo penal esté revestido de una presunción de fuga. Por todo lo antes expuesto, es por lo que formalmente DENUNCIO la INMOTIVACIÓN del auto recurrido, en una franca violación a lo dispuesto en el arto 173 de nuestro C.O.P.P., en tal virtud es mi pretensión que se declare LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO. Pido que la presente denuncia sea admitida y declarada CON LUGAR en la definitiva.
SEGUNDA DENUNCIA
Con fundamento en el numeral 5° del arto 447 de nuestro C.O.P.P, DENUNCIO la flagrante violación del numeral 3° del art 254 de nuestro citado texto procedimental, por cuanto el Juzgador omitió indicar las razones por las cuales estimaba como CONCURRENTES los presupuestos a que se refieren los artículos 251 y 252 del C.O.P.P., presupuestos que le arribaron a la inequívoca conclusión de dictar un pronunciamiento mediante el cual decretó la medida de coerción MÁS GRAVE QUE PUEDE RECAER SOBRE SER HUMANO ALGUNO, como lo es la Privación de la Libertad y para lo cual tomó como base para ello, lo dispuesto en el parágrafo único del arto 374 de nuestro Código Penal, dispositivo que en forma expresa EXCLUYE LA POSIBILIDAD DE GOZAR DE BENEFICIOS PROCESALES DE LEY, ni a la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de la pena a las personas que resulten implicadas en el tipo penal que describe el arto 374 del citado Código Penal venezolano, siendo de resaltar que con ese pronunciamiento el Juzgador inobservó que el citado arto 374 se refiere en forma específica, precisa y muy clara es al delito de VIOLACIÓN propiamente dicho, el cual se traduce en un acto carnal no consentido, NO siendo el dispositivo en cuestión la norma objeto de imputación a mi defendido, pues como lo he repetido hasta la saciedad, la imputación que en contra del mismo hizo el Ministerio Público y acogida por el Tribunal en la oportunidad la Audiencia de Presentación, obsérvese fue por el delito de ACTOS LASCIVOS, MÁS NO POR EL DELITO DE VIOLACIÓN, norma sustantiva que invoca el Juzgador como presupuesto legal para negar el otorgamiento de una medida menos gravosa a la privación de la libertad….”

Por su parte, la Abg. Esther Zoraida Jiménez Soteldo, en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público da contestación al recurso, y lo hace en los siguientes términos:
“…Los efectos de la presente contestación nos ceñiremos a los tres puntos hechos valer por el recurrente en su escrito de apelación y a su petitorio los cuales son:
1) Detención con violación del Artículo 49, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
2) Inexistencia del Peligro de Fuga, falta de fundamentación, e inmotivación de la decisión del Juez.

Sobre la base de los petitorios anteriores el apelante en su escrito de apelación, solicitó la revocatoria de la Medida Privativa de Libertad, y se le otorgue la Libertad Plena por habérsele lesionado los artículos 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 173 y 254 en su ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a los 2 puntos indicados por el Apelante el Ministerio Público Considera:
En este orden de idea Niega que se haya producido una violación al Debido Proceso y que como consecuencia de ello se haya violentado el articulo 49, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, y de esta Honorable Corte de Apelaciones que en los casos de Violación de esta norma, la misma queda convalidada cuando el Ministerio Público pone al imputado o investigado a la orden del Juez de Control, de suerte que el recurrente al tener conocimiento de la Violación invocada debió interponer el Recurso de Habeas Corpus por ser lo procedente y ajustado a derecho, de tal manera que las denuncias formuladas por el recurrente son absolutamente extemporáneas porque las mismas debió señalarlas antes de realizada la audiencia de presentación, porque para ese momento, es decir para el momento de la audiencia de presentación este acto ya ha sido convalidado y por tanto legal. Además cabe destacar que riela en la presente causa Acta de Imposición de Derecho en el momento oportuno, realizada por el órgano auxiliar del Ministerio Público como lo son los órganos de investigación, conforme a lo establecido al Artículo 117 numeral 6 del Código orgánico Procesal Penal; lo que viene a garantizar que dicho imputado ha estado informado sobre los hechos que presuntamente cometió desde el momento mismo de la detención.
Tampoco es cierto de que la decisión del juez en relación con la declaratoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad haya incurrido en inmotivación, ya que, por una parte la misma si esta motivada, y lo que es mas importante el peligro de fuga es una presunción razonable, en virtud de que el juzgador apreció en las circunstancias muy particulares en el caso que nos ocupa, ya que toma en consideración el contenido del Articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual "cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo lo cual podrá ser acredita de manera idóneas, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” en el caso en concreto el juzgador tomo en consideración el argumento en contrario y no se aparto de la agravante establecida en el Artículo 17 de la Ley Para la Protección del Niño y del Adolescente y el delito que nos ocupa (Artículo 45 de la novísima Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia) señala una pena entre dos y seis años por tratarse de la víctima a que se refiere el primer aparte del referido articulo 45 de Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en virtud de que existe en las actas suficientes elementos para presumirlas, debido a la confianza depositada al imputado, por ser este el padrastro de la niña víctima. Es por lo que debe considerarse que la decisión si esta motivada.
Por último el recurrente alega la violación flagrante del numeral 3° del Artículo 254 del nuestro Código Orgánico en virtud de que el juzgador omitió y no indica de manera clara las razones por las cuales estimo como concurrentes los presupuestos que lo llevaron a dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual no es cierto en virtud de que en el presente caso esta circunstancia no existe.
En virtud de lo expuesto el Ministerio Público considera que no han sido violados los artículos 49, ordinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 447 numeral 4, 5 y 250 en su ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por las razones expuestas el Ministerio Publico solicita a esta honorable Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR la Apelación interpuesta y se sirva confirmar la Medida Privativa de Libertad dictada en Contra de MARCOS ERANGEL NADAL, sobre todo, si a todo lo anterior, le agregamos el contenido del parágrafo segundo del articulo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niños y Adolescentes, según el cual dice textualmente: "Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e interés de los niños y de los adolescentes frente a otros derechos e intereses, igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 28 de octubre del año 2007, el Tribunal de la recurrida determino lo siguiente:
(…)
PRIMERO:
HECHOS ATRIBUIDOS
La Representación Fiscal precalificó los hechos imputados como Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de .la niña (se omite el nombre por razones de ley), solicitando que sea decretada la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 Ejusdem y peticionó que se le decrete la medida judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal.
Impuesto el ciudadano Marcos Erangel Nadal, de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestando: "Sí querer declarar y expuso: Yo tenia una relación estable con la Sra. Lenni Jiménez y resulta ser que cualquier día de la semana me quedaba en la casa de la Sra. y este viernes decidí quedarme allá, me quedo en la casa de ella y a eso de las 10 y media 11 de la noche cuando dormíamos llega un carro tocando cometa fuera de la casa y yo le pregunto a ella que hacia esa persona tocando cometa e esa hora, ella sale y dice que es el papá de los niños de ella cuando ella me dice así, yo me molesto porque ya me habían dicho antes que cuando yo no me quedaba ahí el señor se quedaba ahí y entramos en una discusión y le dije que lo mió se acababa en ese momento se desespero y comenzó a llorar y yo agarre la mota y me fui. El sábado todo el día no fui pa la casa de ella por que no quería mas nada con ella el domingo en la mañana llame por teléfono. Desesperada que volviera con ella que tenía un problema no se y que regresara a la casa yo le dije que no podía por que estaba trabajando a eso de las 5 de la tarde me desocupo del trabajo y me voy para allá a ver que es lo que pasada me paro frente a su casa toco corneta y cono (sic) no sale nadie arranco y me voy como ala (sic) 6 y media me vuelve a llamar y me dice que fuera para allá que era urgente yo estaba en mi casa compartiendo con mi mujer me dijo que le comprara un arroz chino y salgo en ese momento que salgo aprovechó y paso por allá para hablar con ella a haber que le pasa llego a la casa paro la moto al frente entro a la casa por que rendo llave reviso y ella no estaba en la casa estaban los niños solos le dije a la niña y le pregunte donde estaba la mama y la niña dijo que no sabia donde estaba salí arranca que la moto y me fui la llamo nuevamente y le pregunto que le paso por que no estaba en la casada (sic) y que me dejara tranquilo y si quería que se fuera a vivir con el papa de los niños nuevamente y me dejara tranquilo, y no se por que razón ahora me acusa de esto. Si reconvivido con ella durante 4 años le compre la casa los corotos y ahora me acusa de esto y no se de donde sale, es todo".
En su intervención el Defensor Privado Abogado, Arístides Adrián Higuera, manifestó: "Este es el momento para celebrar esta audiencia yo observo en la causa que aquí realmente existen contradicciones entre la denuncia de la niña y dice que echo una broma blanca y no dice a donde cayo ahora bien es llevada esa prenda de vestir y sale positivo pero realmente corresponde a mi defendido. Se observa que la madre no llega no (sic) siquiera preocupada por su hija tal como se desprende de las actas, al parecer a el le montan un peine en tal sentido luego dice que ella le dice a la policía que la llevaran que ella sabia donde estaba, y yo pienso que lo primero es llevar la niña al medico y luego el mismo funcionario policial Rafael Rodríguez dice que el admite que la Sra. Sabia donde estaba mi defendido y lo hallaron dormido y luego dice me la lleve al hospital. Entonces uno dice cual era realmente la situación aquí se pretende ver como concluyente la experticia seminal hecha a la prenda de vestir. La misma representante de la victima ha ido a visitar a mi representado a la Comandancia de policía y le deja una carta diciendo que la están obligando hacer esto. Ante estas dudas yo invoco la plena vigencia del principio según el cual la presunción de inocencia tiene rango constitucional y no busca esta nueva legislación pre-castigando por un hecho por lo que pediría una libertad plena o en su defecto una medida menos gravosa. Solicito así mismo copia certificada de todas las actuaciones del presente asunto, es todo".
1.- Acta de denuncia, de fecha 21/10/2007, realizada por la ciudadana Lenny Yoselin Manzanilla Jiménez, en su carácter de madre de la niña (se omite el nombre por razones de Ley), donde deja constancia que recibió una llamada de su hermana informándole que el ciudadano Marcos Nadal quien hasta ese día fue su concubino, había abusado sexualmente de su hija de nombre se omite por razones de ley, al recibir la información de inmediato se trasladó hasta la residencia y encontró a su hija con una crisis y llorando demasiado, y le decía que le dolía, la agarró, la vestió (sic) y se la llevó hasta el módulo policial de Tricentenaria, donde comentó lo sucedido y les dijo que ella sabía donde encontrar a la persona que había abusado sexualmente a su hija, ellos la llevaron en una patrulla hasta Villa Araure a la residencia donde habita Marcos Nadal y los funcionarios les dijeron que lo acompañara hasta la Comisaría de Araure, y como eran dos patrullas una traslado al imputado a la Comisaría y otra llevo a la mencionada ciudadana al hospital local y le doctora le dijo que la niña no fue penetrada que solamente tenía rozamiento en los labios de la vagina y le dijeron que la iban a hospitalizar. Folio 03.
2.- Acta de denuncia, de fecha 21/10/2007, realizada por la niña (se omite el nombre por razones de ley), donde deja constancia que se encontraba viendo televisión ya que su mamá se encontraba trabajando, como a las 5:40 p.m., llegó su padrastro preguntando por su mamá, ella le dijo que no estaba y él se fue, como a las 7:30 p.m., llegó otra vez rascao y le dijo que se fuera para el último cuarto y que se quitara la pantaleta, ella le decía que no y él se la bajó ajuro, luego él se quitó los chores rojos y se montó encima de ella y le puso el pipi en la totona y a lo último él empezó a botar por el pipi una broma blanca, al rato llego una señora tocando la puerta de la casa y él se metió asustado para otro cuarto y la niña se asomó por la ventana y la señora se fue porque nadie salió, luego él le pregunta que quien era y ella le dijo que era una señora de la junta comunal, después él se fue y ella salió corriendo para donde su tía la abrazó llorando le dijo lo que le hizo su padrastro. Folio 04.
3.- Acta policial de fecha 21/10/2007, suscrita por los funcionarios Cabo Primero (PEP) Rodríguez Rafael y el Distinguido (PEP) Manzanilla José, adscritos a la Comisaría Juan Guillermo Iribarren de Araure, donde dejan constancia de la aprehensión del ciudadano Marcos Erangel Nadal. Folio 05.
4.- Acta policial de fecha 22/10/2007, suscrita por el Agente Pérez Javier, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Sub-Delegación Acarigua, donde deja constancia que el ciudadano Marcos Erangel Nadal no presenta registros policiales. Folio 08.
5.- Acta de entrevista de fecha 22/1 0/2007, suscrita por el ciudadano Quebedo Edgar Humberto, en su condición de testigo. Folio 11.
6.- Acta de entrevista de fecha 22/10/2007, suscrita por el ciudadano Danny Wuilfredo Yépez, en su condición de testigo. Folio 12.
7.- Inspección Técnica N° 2650, de fecha 22/10/2007, suscrita por los funcionarios Grant Jhon y Romero José David, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub-Delegación Acarigua, donde dejan constancia del sitio donde ocurrieron los hechos. Folio 15.
8.- Experticia de Barrido y Seminal N° 9700-058-LAB-1458, de fecha 24/1 0/2007, suscrita por el funcionario T.S.U. José Sánchez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub-Delegación Acarigua, donde deja constancia que las manchas de sustancia de color pardo amarillentas que se exhiben sobre la pieza descrita como pantaleta si son se naturaleza seminal.
9. Experticia medico forense Nº 9700-161-1855, de fecha 24-10-2007, suscrita por el Dr. Luis Sarmiento, examen físico externo, ginecológico y ano rectal, realizado a la niña (se omite el nombre por razones de ley), donde se dejo constancia de Himen sin lesiones, contusión equimiotica en porción inferior del introito vaginal.

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

La Corte observa:

El recurrente apela del auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de fecha 28 de octubre de 2007, fundamentó la presente apelación en la causal contenida en el numeral 4° y 5º del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por el decreto la privación judicial preventiva de libertad, prevista en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano MARCOS ERANGEL NADAL. En razón de lo expuesto, debe determinarse si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el Tribunal A quo, al respecto se observa lo alegado por el recurrente:

El recurrente en su recurso de apelación, realiza el siguiente punto previo en los siguientes términos:
“… invoco la FLAGRANTE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, como lo es la contenida en el numeral 1° del arto 49 de nuestra Carta Magna, disposición que consagra que: "la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado del proceso, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa". (Negritas y cursivas propias).
(…)
Con fundamento en todo lo expuesto, es por lo que comparezco ante su competente autoridad en la oportunidad de impetrar ante esta honorable Corte de Apelaciones, como en efecto impetra, se sirva declarar CON LUGAR la falta de imposición de los derechos como imputado a mi defendido, omisión ésta que se traduce en la flagrante violación del Debido Proceso, que encontramos consagrado en el numeral 1° del arto 49 de nuestro texto Constitucional. Circunstancia ésta que arriba a la inequívoca conclusión, de que al no imponerse los derechos al imputado, ello le cercena el derecho de ejercer una oportuna y eficaz defensa, lo cual constituye un acto sagrado desde los actos iniciales de la investigación misma, por lo que resulta indiscutible que todos los actos preparatorios de esa investigación se han hecho a espaldas de éste, lo cual trae como consecuencia la nulidad de todo lo actuado, aún cuando se proceda por vía de reposición de la causa a los fines de dar cumplimiento a esa formalidad.

El Ministerio Publico, se pronuncio sobre la solicitud efectuada por el recurrente de la nulidad de todo lo actuado, en virtud de la violación al debido proceso, del cual fue presuntamente objeto el imputado, en los siguientes términos:

“…En este orden de idea Niega que se haya producido una violación al Debido Proceso y que como consecuencia de ello se haya violentado el articulo 49, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, y de esta Honorable Corte de Apelaciones que en los casos de Violación de esta norma, la misma queda convalidada cuando el Ministerio Público pone al imputado o investigado a la orden del Juez de Control, de suerte que el recurrente al tener conocimiento de la Violación invocada debió interponer el Recurso de Habeas Corpus por ser lo procedente y ajustado a derecho, de tal manera que las denuncias formuladas por el recurrente son absolutamente extemporáneas porque las mismas debió señalarlas antes de realizada la audiencia de presentación, porque para ese momento, es decir para el momento de la audiencia de presentación este acto ya ha sido convalidado y por tanto legal. Además cabe destacar que riela en la presente causa Acta de Imposición de Derecho en el momento oportuno, realizada por el órgano auxiliar del Ministerio Público como lo son los órganos de investigación, conforme a lo establecido al Artículo 117 numeral 6 del Código orgánico Procesal Penal; lo que viene a garantizar que dicho imputado ha estado informado sobre los hechos que presuntamente cometió desde el momento mismo de la detención…”

El Juez A quo, en su decisión estableció, lo siguiente:
“…La Abogada Esther Zoraida Jiménez Soteldo, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Publico, consigno escrito el día 23-10-2007, siendo las 5:30om., mediante el cual presenta ante el Tribunal de Control Nº4 al imputado, el cual fue aprehendido el dia 21-10-2007, a las 11:10 horas de la noche por funcionarios adscritos a la Comisaría General Juan Iribarren de Araure, estado Portuguesa, a los fines de ser odio por un Juez competente… Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado Marcos Erangel Nadal fue aprehendido a poco tiempo de haber realizado los actos lascivos a la víctima, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña (se omite el nombre por razones de ley), por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal. Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar…”

Al respecto, este Tribunal Colegiado observa:

El recurrente denuncia la flagrante violación al debido proceso, el cual se encuentra previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 49 de la Carta Magna, disposición que consagra:
“El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

Dentro de esta perspectiva, el proceso no es más que un medio para asegurar la solución justa de una controversia, a lo cual contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto del debido proceso. El primero de estos principios es el derecho que tiene toda persona a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Ahora bien, de las actuaciones remitidas se observa que consta al folio 06 de las actuaciones procesales, se encuentra el Acta de Imposición de Derechos del imputado de fecha 21 de octubre de 2007, suscrita por el imputado ciudadano Marcos Erangel Nadal, siendo una de las atribuciones de las autoridades policiales de investigaciones, donde le informan al detenido acerca de sus derechos. Aunado a ello, cabe destacar que el mencionado ciudadano fue trasladado en el lapso de ley al Tribunal de Control de guardia, Órgano Jurisdiccional que realizó la correspondiente audiencia, la cual cursa al folio 29, Acta de diferimiento de audiencia oral del imputado, donde el imputado solicito la designación de su defensor de confianza Abogado Arístides Higuera, acordándose el diferimiento oído el pedimento del imputado, de igual manera cursa al folio 38, de fecha 28 de octubre de 2007, Acta de Audiencia de Presentación de Imputado, siendo asistido técnicamente por el defensor privado el cual solicito para su defensa técnica donde fue impuesto de los hechos objeto de investigación, de los derechos que le asiste la ley conforme a la norma establecida en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y el precepto fundamental contenido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De manera tal que de haber incurrido el órgano aprehensor en la supuesta violación del derecho que le asiste a todo imputado de ser impuesto de los derechos que le otorga la ley, es de resaltar que los supuestos vicios en la práctica del procedimiento por parte de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales no pueden ser imputados al Juzgador de la Primera Instancia.

Así lo ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y ha señalado que:
“.....la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada....al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad....ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismo judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.....” (Sentencia de fecha 09 de Abril de 2001. Ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta. Exp. 00-2294).

Por lo tanto, la solicitud del recurrente de la nulidad de todo lo actuado, por la presunta violación al debido proceso por la falta de imposición de los derechos del imputado, no se encuentra ajustada a derecho, por lo tanto, lo procedente es declarar sin lugar la denuncia del punto previo del presente recurso de apelación. Y así se decide.

En la primera denuncia del recurso de apelación, el recurrente alega lo siguiente:
“…la declaratoria de una medida de preventiva de libertad decretada en contra de mi prenombrado defendido, por cuanto el decreto contentivo de la medida en cuestión es INMOTIVADO, con lo cual se violenta lo preceptuado por el arto 173 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo que en forma categórica señala: que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación… Así lo afirmo por cuanto de la decisión hoy recurrida se desprende que el Juzgador da por acreditados los extremos o supuestos que encontramos vertidos en el art. 250 de nuestro texto procedimental, siendo de resaltar que el último de estos, como lo es el consagrado en el numeral 3° del citado artículo, el mismo plasma la exigencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación… En este sentido y para mayor abundamiento nos permitimos traer a colación lo preceptuado en el parágrafo 1° del arto 251 del tantas veces citado Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento y de cuya disposición se desprende que sólo se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Obsérvese que el caso de marras, la pena que a todo evento pueda serle impuesta al imputado de autos NO ALCANZA AL LÍMITE MÁXIMO EN REFERENCIA Y MUCHO MENOS LO SUPERA. En este mismo orden de ideas, es oportuno hacer mención a otro de los supuestos a que se contrae el arto 251 del C.O.P.P., como lo es el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO A UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACIÓN; en este sentido podemos acotar, que si bien es cierto el Juzgador entra a presumir ese peligro (de obstaculización), no es menos cierto, que ninguna referencia hace a qué acto concreto de la investigación se refiere.

Estando dentro del lapso legal la Abg. Esther Zoraida Jiménez Soteldo, en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público, se pronuncio con respecto a la primera denuncia en los siguientes términos:
“la decisión del juez en relación con la declaratoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad haya incurrido en inmotivación, ya que, por una parte la misma si esta motivada, y lo que es mas importante el peligro de fuga es una presunción razonable, en virtud de que el juzgador apreció en las circunstancias muy particulares en el caso que nos ocupa, ya que toma en consideración el contenido del Articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual "cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo lo cual podrá ser acredita de manera idóneas, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” en el caso en concreto el juzgador tomo en consideración el argumento en contrario y no se aparto de la agravante establecida en el Artículo 17 de la Ley Para la Protección del Niño y del Adolescente y el delito que nos ocupa (Artículo 45 de la novísima Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia) señala una pena entre dos y seis años por tratarse de la víctima a que se refiere el primer aparte del referido articulo 45 de Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia; lo cual evidencia que el límite máximo no es de diez años pero tampoco es de tres, sino de seis, presumiéndose, así, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia y obstaculizar la búsqueda de la verdad valiéndose el juzgador de tal presunción para asegurar, de esta manera las finalidades del proceso, en virtud de que existe en las actas suficientes elementos para presumirlas, debido a la confianza depositada al imputado, por ser este el padrastro de la niña víctima. Es por lo que debe considerarse que la decisión si esta motivada…”

Al respecto, la Corte aprecia en el fallo impugnado que el Juzgador de Primera Instancia para dictar la medida cautelar privativa preventiva de libertad, contra el imputado MARCOS ERANGEL NADAL, en cuanto a los supuestos del artículo 250 del texto adjetivo penal, se refiere como se señala a continuación:
“Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado Marcos Erangel Nadal fue aprehendido a poco tiempo de haber realizado los actos lascivos a la víctima, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña (se omite el nombre por razones de ley), por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal. Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente, por cuanto satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), en el caso de marras, igualmente se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado (periculum in mora), habida cuenta que el delito atribuido es Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña (se omite el nombre por razones de ley), que tiene una pena establecida de 2 a 6 años de prisión, y el Código Penal establece en el último parágrafo del artículo 374, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena, pues se presume legalmente en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado Marcos Erangel Nadal, a los fines de asegurar la sujeción al proceso, en consecuencia se declara sin lugar la libertad plena y la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa…”

Ahora bien, estas circunstancias alegadas por el recurrente y encontrándose la causa en la primera fase del proceso, y que está referida a los hechos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, le corresponde estudiarla y valorarla al Juez de Control por ejercer el principio de la inmediación, la cual consideró encuadrado dentro de las previsiones establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez A-quo aprecio los elementos de convicción antes descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Publico como Actos Lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y en perjuicio de la niña (se omite el nombre por razones de ley),cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad. Ahora bien, de los efectos o elementos de convicción señalados, se desprende no solo la comisión del delito antes calificado sino también la violencia sexual de la cual fue objeto la victima por parte del ciudadano Marcos Erangel Nadal, para satisfacer sus instintos sexuales, visto la versión dada por la victima después del hecho, así como la experticia medico forense Nº 9700-161-1855, de fecha 24-10-2007, folio 46, suscrita por el Dr. Luís Sarmiento, con la cual se determino tanto las características externas de los genitales, examen físico externo, ginecológico y ano rectal, realizado a la niña (se omite el nombre por razones de ley), donde se dejo constancia de Himen sin lesiones, y contusión equimiotica en porción inferior del introito vaginal, a su vez en la Experticia de Barrido y Seminal N° 9700-058-LAB-1458, de fecha 24/10/2007, folio 45, suscrita por el funcionario T.S.U. José Sánchez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, Sub-Delegación Acarigua, donde deja constancia que las manchas de sustancia de color pardo amarillentas que se exhiben sobre la pieza descrita como pantaleta son de naturaleza seminal y dichas pruebas se corresponden con la declaración de la victima dada ante los órganos de investigación penal y el Tribunal de Control, lo cual sirve de fundamento para determinar la participación del imputado en la comisión del hecho punible.

Por las argumentaciones antes señaladas, esta Corte observa que el Juez de Control al motivar su falló lleno los extremos exigidos del artículo 250 por haber considerado los elementos de convicción en cuanto al desarrollo del presente caso, se ajustan la aplicación de la medida privativa de libertad y por ende tal medida es suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito, como lo es Acto Lascivo, previstos y sancionados en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la Agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña (se omite el nombre por razones de ley), en virtud de desprenderse de la misma, que esta fundamentada, porque realizo al realizar el análisis de los elementos convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que dan razón suficiente del por que del criterio judicial dado por la recurrida para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible.

En tal sentido, es oportuno citar, que la doctrina ha señalado que la motivación de una decisión no es una mera conclusión, o de la exposición de un motivo aislado, sino que consiste mas bien en la justificación del porque se aplica la norma a las circunstancias de hecho y de derecho singulares planteadas, a la cual se llega a través de un proceso lógico del pensamiento que abarque los aspectos fundamentales del conflicto, amen de que la decisión debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

Así mismo, es oportuno citar que la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 04-12-2003, determino:
“…que motivar una sentencia, es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción”. Ponente. Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Exp. N° 03-0315.

Por lo tanto, en fuerza de los argumentos antes explanados, la primera denuncia del presente recurso de apelación debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.

Dentro de este orden de ideas, en la SEGUNDA DENUNCIA, arguye el recurrente en los siguientes términos:
“… de conformidad con el numeral 5° del arto 447 de nuestro C.O.P.P, DENUNCIO la falta de indicación por parte del Tribunal de las razones por las cuales el mismo estimó la concurrencia de los presupuestos del arto 251 del citado Código y con mayor único del Art. 374 del Código Penal, en razón de que el mismo no guarda relación con el tipo penal objeto de imputación en esta causa, siendo esta la misma precalificación jurídica que adoptó el Juzgador en la oportunidad de celebrarse la Audiencia de Presentación en esta causa. Conllevándolo apelar del auto de privación judicial de libertad dictado en contra de mi defendido solicitando la revocatoria del auto en cuestión ó que, en su defecto y con base a las mismas consideraciones, se otorgue a mi defendido una medida de coerción personal menos grave a la privación de libertad y de posible cumplimiento.

Con relación con la segunda denuncia el Ministerio Publico se pronuncio en los siguientes términos:
“… Por último el recurrente alega la violación flagrante del numeral 3° del Artículo 254 del nuestro Código Orgánico en virtud de que el juzgador omitió y no indica de manera clara las razones por las cuales estimo como concurrentes los presupuestos que lo llevaron a dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual no es cierto en virtud de que en el presente caso esta circunstancia no existe.
En virtud de lo expuesto el Ministerio Público considera que no han sido violados los artículos 49, ordinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 447 numeral 4, 5 y 250 en su ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Al respecto esta Corte observa:
La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al definir lo que se debe entender por “violencia contra las mujeres”, en su artículo 14, señala: “La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista o conducta inadecuada que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como privado”.

En tanto en su artículo 45 la ley in comento define los Actos lascivos de la siguiente manera:
“ Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión. En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco”.

De igual manera se hace necesario citar el numeral 1º del artículo 374 del Código Penal que señala:
“Cuando la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece (13) años”.

Seguidamente prevé el artículo in comento en su parágrafo único lo siguiente:
“Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”.

Así las cosas, se evidencia que el límite máximo no es de diez años pero tampoco es de tres, sino de seis, presumiéndose, así, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia y obstaculizar la búsqueda de la verdad, valiéndose el Juez A quo de tal presunción para asegurar, de esta manera las finalidades del proceso. Es por lo que la decisión recurrida debe ser confirmada, y, en consecuencia, declarar sin lugar la presente solicitud. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de noviembre de 2007 por el abogado Arístides Adrián Higuera, en su carácter de Defensor Privado del imputado MARCOS ERANGEL NADAL, contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 28 de octubre de 2007, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Juez de Apelación Presidente

Abg. Joel Antonio Rivero

Juez de Apelación, Juez de Apelación,

Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia García
PONENTE

El Secretario,

Abg. Juan Salvador Páez García

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-3297-07
CJM/MR/Jcastillo