REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA
Nº 07
ASUNTO N °: 3496-08
IMPUTADO: AREVALO NELSON ENRIQUE y COLINA LOPEZ CARLOS ALBERTO
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
DEFENSOR PRIVADO: ABG. JOSE MANUEL SANCHEZ OVIEDO y JUAN CARLOS AMARO
REPRESENTACION FISCAL: FISCAL PRIMERA AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO, CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGA DEL ESTADO PORTUGUESA, ABG. ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA.
DELITO: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA EXTENSIÓN ACARIGUA.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN CONTRA DECISION DICTADA EN FECHA 02-06-2008.
Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, en su condición de Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público, con competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa, contra decisión dictada en fecha 02 de Junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 3 Extensión Acarigua, mediante la cual se decreto LA MEDIDA CAUTELLAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal para los imputados ARÉVALO NELSON ENRIQUE y COLINA LOPEZ CARLOS ALBERTO, consistente en la presentación periódica cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo del Segundo Circuito Judicial Penal.
Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 07 de Julio de 2008 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:
I
FUNDAMENTO DE LA APELACION
La recurrente Abogado ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, en su condición de Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público, con competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa; en su escrito de interposición y fundamentaciòn alega, entre otros:
“…ante usted acudimos con el debido respeto, a los fines de interponer, como en efecto lo hago conforme a lo previsto en el artículo 448 eiusdem, RECURSO DE APELACION DE AUTOS en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 02 de Junio de 2008, Y ampliada en auto separado en esa misma fecha, mediante la cual otorgó una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, a favor de los ciudadanos NELSON ENRIQUE AREVALO, venezolano, titular de la cédula de identidad V._15.015.114, de 27 años de edad, de fecha de nacimiento 23-10-79, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio La Constituyente, avenida 3 con calle 8, casa sin nro, Acarigua, Estado portuguesa, Y CARLOS ALBERTO COLINA LOPEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad V._22.098.090, de 24 años de edad, de fecha de nacimiento 15-06-84, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio La Constituyente, avenida 3 con calle 8, casa sin nro, Acarigua, Estado portuguesa de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales 3° del Código Orgánico procesal Penal, el cual se basa en los siguientes alegatos.
CAPITULO I
DEL HECHO OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACION
En fecha 30 de mayo de 2008, los funcionarios adscritos al Departamento de Investigaciones de la Comisaría General José Antonio Páez, de la Dirección General de policía del Estado portuguesa, se encontraban realizando labores de patrullaje motorizado por el Barrio La Constituyente, específicamente por las adyacencias de la avenida 03 con calle 8, cuando avistaron a unos ciudadanos que trataron de evadir a la comisión, quienes al notar la presencia policial mostraron una actitud sospechosa, procediendo a practicarle una revisión corporal a tenor de lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánica Procesal Penal, incautándole a uno de ellos NELSON ENRIQUE AREVALO, veintitrés (23) envoltorios contentivos de marihuana, y a CARLOS ALBERTO COLINA LOPEZ, la cantidad de quince (15) envoltorios, contentivo de crack, procediendo a su aprehensión.
En fecha 2 de Junio de 2008, se realizó la audiencia de calificación de flagrancia por ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en donde el Ministerio Público solicitó el procedimiento ordinario, precalificó los hechos como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPIOAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, Y solicitó como medida de coerción personal la medida privativa preventiva judicial de libertad establecida en el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas.
CAPITULO II
DE LA DECISION RECURRIDA
Basa su decisión explanada en el auto separado de fecha 2 de Junio de
2008, el honorable Juez de Control en los siguientes términos:
Que efectivamente se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito. Pero en cuanto a los elementos de convicción para dictar la medida de privación solicitada por el Ministerio Publico, señala, que los mismos no son suficientes para dictar tal medida, en virtud de no existir testigos que den cuenta de la incautación de la sustancia a los imputados de autos.
CAPITULO II
ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL
BASA SU PELACION
Considera esta Representación Fiscal que la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad concedida por el Tribunal Tercero de Control de la Extensión Territorial Acarigua Araure, a los ciudadanos NELSON ENRIQUE AREVALO y CARLOS ALBERTO COLINA LOPEZ, no debió ser otorgada de acuerdo al análisis del caso en concreto por las siguientes consideraciones:
Primero: En cuanto al análisis de los hechos estimados por el Tribunal para otorgar la medida cautelar contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el Ministerio Público que la comprobación de los hechos debe hacerla el juez de juicio en la Audiencia de Juicio Oral y Público, por lo que el juez de control no puede en la fase preparatoria, acreditar como un hecho cierto, que los imputados hayan o no tenido una conducta determinada, por cuanto ese juicio de valor se está realizando sin el concierto de todos los elementos probatorios que deben examinarse como ya fue expresado, en la fase de juicio oral y público, debiendo atender el juez de control en esta fase del proceso, si se llenan los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de una mínima actividad probatoria. Por otra parte, es necesario recordar que el artículo referente a la inspección de persona no exige presencia de testigos. y en tal sentido cito:
(…)
Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de la privación de la privación de Libertad, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no puede asegurar la comparecencia del imputado a los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de fuga existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión de fecha 2 de Junio de 2008, mediante la cual el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua Araure, decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, a los ciudadanos NELSON ENRIQUE AREVALO, venezolano, titular de la cédula de identidad V.-15.015.114, de 27 años de edad, de fecha de nacimiento 23-10-79, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio La Constituyente, avenida 3 con calle 8, casa sin nro, Acarigua, Estado Portuguesa, y CARLOS ALBERTO COLINA LOPEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad V.22.098.090, de 24 años de edad, de fecha de nacimiento 15-06-84, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio La Constituyente, avenida 3 con calle 8, casa sin nro, Acarigua, Estado Portuguesa, y en consecuencia se DECRETE la medida privativa preventiva judicial de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3, todo ello adminiculado el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del criterio vinculante de la Sala de (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita.
(…)
II
DE LA DECISION RECURRIDA
Vista en la Audiencia Oral De Presentación, en la presente causa seguida a los imputados AREVALO MORALES NELSON ENRIQUE, de nacionalidad venezolana, portador de la cédula de identidad N° V-15.015.114, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 23-10-1979, profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio La Constituyente, avenida 3, con calle 08, Casa S/N, Acarigua Estado Portuguesa y CARLOS ALBERTO COLINA LOPEZ, de nacionalidad venezolana, portador de la cédula de identidad N° V-22.098.090, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 15-06-1984, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio La Constituyente, avenida 3 con calle 8, Casa S/N Acarigua Estado Portuguesa. por el delito de DISTRIBUCIÒN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO. Los imputados debidamente asistido por sus Defensores Privados Abogados JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ OVIEDO y JUAN CARLOS ARMARO. Verificada la presencia de las partes la Juez procedió a tomarles Juramentos a los defensores Privados Abogados José Manuel Sánchez Oviedo. La Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Drogas ABG. ZOILA FONSECA, quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos, solicito de conformidad con el primer aparte del articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal se le tome declaración informativa a los imputados ciudadanos NELSÓN ENRIQUE AREVALO y CARLOS ALBERTO COLINA LÓPEZ, consigno en este acto el acta de orientación y pesaje, y en virtud del resultado de dicha experticia, solicito el cambio de precalificación jurídica a Distribución Ilícita de cantidades Menores de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del cambio de calificación, solicitó sea decretada MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la Aprehensión en Flagrancia y se continué la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, finalmente solicito copia de la decisión. Los imputados ciudadanos NELSÓN ENRIQUE AREVALO y CARLOS ALBERTO COLINA LÓPEZ, se le explica que les ceden la palabra a fin de que declaren lo que ha bien tenga y lo impone del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5º Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y le preguntó si desean rendir declaración, a lo que contesto cada uno por su parte “no tengo nada que declarar”.
(…)
III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
Esta Sala para decidir observa:
En fecha 09 de Junio de 2008, la Fiscal Primera del Ministerio Público en Materia de Droga de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa interpone recurso de apelación, en contra de la decisión de fecha 02 de junio de 2008, a través del cual la Juez de Primera Instancia Penal en Función de Control Nº 3, declaró:
“….por otra parte es Sentencia Del Tribunal Supremo De Justicia, que solo el acta policial, no es elementos suficiente para dictar una privación preventiva de libertad. Oída la exposición de las partes y revisadas las actas que acompañan la solicitud Fiscal, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento En Nombre De La Republica Bolivariana De Venezuela Y Por Autoridad De La Ley. Se Decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal para los imputados NELSÓN ENRIQUE AREVALO y CARLOS ALBERTO COLINA LÓPEZ Se decreta los imputados NELSÓN ENRIQUE AREVALO y CARLOS ALBERTO COLINA LÓPEZ, consistente en la presentación periódica cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.: Se acuerda Aprehensión en flagrancia los imputados el Procedimiento Ordinario en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; finalmente se ordena levantar el acta de compromiso y la remisión de las actuaciones a la Fiscalía actuante en su oportunidad legal. Se acuerda las copias simple de la decisión, solicitadas por la fiscalía…”
La Corte para decidir observa:
Del análisis, de la recurrida la Corte ha observado una infracción de orden público, que vicia de nulidad la decisión recurrida.
En tal sentido se observa que el Ministerio Público, a los fines de acreditar el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, presentó los siguientes elementos de convicción:
El día 30 de mayo del presente año, siendo aproximadamente las 2:30 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Comisaría de Páez, se encontraban en labores de patrullaje, por el barrio La Constituyente, …. adyacencias de la avenida 03 con calle 8, cuando avistaron a unos ciudadanos que trataron de evadir a la comisión, quienes al notar la presencia policial mostraron una actitud sospechosa, procediendo a practicarle una revisión corporal a tenor de lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánica Procesal Penal, incautándole a uno de ellos NELSON ENRIQUE AREVALO, veintitrés (23) envoltorios contentivos de marihuana, y a CARLOS ALBERTO COLINA LOPEZ, la cantidad de quince (15) envoltorios, contentivo de crack, procediendo a su aprehensión.
En este orden, de ideas es criterio de quien aquí decide que en esta fase inicial del proceso, lo que requiere el legislador; conforme lo preceptúa el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es que se encuentren cumplidos los dos primeros supuestos del artículo 250 eiusdem, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y que al haberse realizado el procedimiento en situación de flagrancia es evidente que no está prescrita la acción penal, y que existan los elementos serios sobre la participación de los imputados en el ilícito penal atribuido. Por tanto, el Juez de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y plasmarlos en su decisión, es decir motivar al respecto.
Ahora bien, a criterio de esta Corte de Apelaciones, la decisión recurrida, carece del análisis crítico-valorativo de las circunstancias fácticas del delito imputado por el Ministerio Público, así como el análisis de los elementos de convicción, cuando se expresa en la recurrida lo siguiente: “…Considera el Tribunal que apresar (sic) que el hecho punible no esta no esta individualizado, ha quedado se (sic) acreditado el cuerpo del delito, con el acta de pesaje y el acta policial, sin embargo, no son suficientes elementos de convicción para dictar motivadamente la medida privativa de libertad, en contra de los imputados,…”
Ante la inmotivación advertida y la relevancia que esta implica, se ocasiona un vicio en la decisión que no es objeto de subsanación, siendo procedente la declaratoria de nulidad, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”
Al respecto, resulta adecuado traer a colación, el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, en fecha 11 de Agosto del 2005 (expediente N° 2567) y reiterado en las decisiones de fecha 06 de septiembre de 2005 (expediente N° 2575) y 06 de marzo de 2006 (expediente N° 2721-06) en el que se dejó asentado lo siguiente:
‘Nuestra Constitución consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste que consagra, entre otros, el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas. Así, el autor español Jesús González Pérez, en su obra “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional” nos indica que: “…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero), cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…”(p.270) (Subrayado de esta alzada); respecto a la motivación de los autos señala: “…La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige también respecto de los autos…”.
En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 046 del 11 de febrero de 2003 estableció: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”. ( Subrayado de esta Corte)
Pues bien, la exigencia de motivación de las decisiones judiciales y la sanción por falta de ésta, en cuanto a autos se refiere, la consagra el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de este modo, infringe el derecho a tutela judicial efectiva la decisión que contraríe tal formalidad; formalidad que ha de ser entendida como garantía instrumental del debido proceso, en otras palabras, exenta de ritualidad per se….”
De tal manera, que ante la ausencia del análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den razón suficiente del por que del criterio judicial dado por la recurrida, esta Superior Instancia, anula de oficio la decisión dictada por la Jueza de Control Nº 3, de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 02 de Junio de 2008, de conformidad con los artículos 26 de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela, 173 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia con el artículo 434 Eiusdem, se ordena remitir la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que, con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente. Y así se decide.
DISPOSITIVA
En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO Abogado ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, contra decisión dictada en fecha 2 de JUNIO de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 3 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos AREVALO NELSON ENRIQUE y COLINA LOPEZ CARLOS ALBERTO. En consecuencia, conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena remitir la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que, con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los 14 días del mes de Julio de dos mil ocho.
El Juez de Apelación Presidente,
Abg. Joel Antonio Rivero
El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,
Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia
(PONENTE)
El Secretario.
Juan Alberto Valera
EXP. N° 3496-08.
CP/ Pdg. Soc. Pablo Garcia