TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Guanare, 15 de julio de 2008

Años 198° y 149°

PONENTE DEL DR. CARLOS JAVIER MENDOZA

Nº 08
ASUNTO N ° 3469-08
IMPUTADO (S): ESCALONA MENDOZA JUAN ALEXANDER.
VICTIMA (S): PADILLA OLIVA MANUEL JOSE Y EL ESTADO VENEZOLANO
DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA.
DEFENSORA PÚBLICA: ABG. MILAGRO GALLARDO.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL TERCERA ABG. KARLA LORENA GUERRERO.
PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA GUANARE.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2008 por la abogada Milagro Gallardo, en su carácter de Defensora Pública del imputado ESCALONA MENDOZA JUAN ALEXANDER, contra auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 06 de mayo de 2008, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 25 de junio de 2008 designando como ponente al Abogado Carlos Javier Mendoza, y por auto de fecha 30 de Junio de 2008 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto
I
Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa:
La recurrente, Abogada, MILAGRO GALLARDO, al fundar el agravio que denuncia, alega, entre otros:
“…Omissis…
LOS HECHOS
En fecha 08 de Mayo del Año 2008, el Tribunal de Control Nº2 celebró audiencia de presentación a fin de oír declaración, por la presunta comisión de los delitos antes mencionados, en dicha audiencia la Titular de la acción penal solicitó la privación judicial de la libertad, por el contrario la defensa, solicito la imposición de una Medida cautelar sustitutiva de libertad con soporte a la legislación adjetiva vigente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal nos señala los requisitos que deben ser concurrentes para decretar la Privación de libertad, en este mismo sentido la Ley Adjetiva en su articulo 251 nos señala las circunstancia que deben tenerse en cuenta para apreciar el peligro de fuga y específicamente en su numeral 2 " La pena que podría llegarse a imponer en el caso" 3° "la magnitud del daño causado", y mas aun en su parágrafo Primero (cito) SE PRESUME PELIGRO DE FUGA EN LOS CASOS PUNIBLES CON PENAS PRIVATIVA DE LIBERTAD, CUYO TERMINO MAXIMO SEA IGUAL O SUPERIOR A DIEZ AÑOS".
En este mismo sentido, máxime cuando estamos en presencia de delito imperfecto y con la supresión de los efectos del parágrafo que prohibía el otorgamiento de beneficios para ciertos delitos dado su naturaleza tal como fue señalado en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21/04/08.
Debe observarse que el hecho se genera en virtud de la cola que le pide mi defendido a la supuesta victima; y de la declaración de mi defendido partiendo de la premisa que su declaración será útil para desvirtuar los hechos que le imputa la representación Fiscal éste indico que iba en la parte trasera de la camioneta, mal puede entonces ocurrir el supuesto hecho bajo las circunstancias señalada por quien se dice haber sido victima, quien más que una declaración lo que hizo fue emitir un juicio de valor, por lo que de las actas se evidencia estamos ante la incertidumbre ya que en realidad los hechos no se corresponden con la realidad ya que lo que motivo el enojo o miedo de mí defendido fue el hecho que el conductor (supuesta victima) no se parara en el lugar donde le señalo mí defendido que se detuviera peor aun cuando su hija iba sentada en la parte delantera de la camioneta, siendo entonces el dicho de la supuesta victima el único elemento que fue valorado para decretar la medida tan gravosa, oportuno es citar el criterio Jurisprudencial de reciente data donde se dejo establecido según Sentencia 714 de la Sala de Casación Penal Expediente N" C07-0382 de fecha: 13/12/07 donde se establece "que el dicho de la victima podría establecer una presunción, no por ello, quiere decir que el dicho de la victima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del Juez"; siendo así la decisión no esta ajustada a Derecho.
Por las razones anteriormente expuestas solicito:
PRIMERO: se declare CON LUGAR el presente recurso.
SEGUNDO: Sea revocada la Privación Judicial de Libertad decretada, y en consecuencia le sea impuesta a mí defendido, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…”

Tal como se desprende de la certificación de Secretaria del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, la Fiscal tercera del Ministerio Publico, no dio contestación al recurso de apelación.
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
“…La Fiscal del Ministerio Público narró brevemente los hechos que se le imputan al ciudadano Juan Alexander Escalona Mendoza, en los siguientes términos: En fecha 03-05-2008, siendo las 07:30 horas de la noche, los funcionarios adscritos a la comandancia General de Policía Agente (PEP) Rosales francisco y Dtgdo (PEP) Román Rafael, destacados en el Puesto Policial de Gato Negro, encontrándose en ejercicio de sus funciones cuando se trasladaban por la carretera nacional Vía Morita, a la altura del Caserío Los Tubos de esta jurisdicción, avistaron a un ciudadano que gritaba pidiendo auxilio manifestando que lo estaban robando y que el ciudadano se encontraba en su camioneta la cual estaba estacionada en la vía a pocos metros de allí, quedando identificado como Padilla Oliva Manuel José, C.I.3.834.908, trasladándose de inmediato al sitio, verificando que efectivamente se encontraba una camioneta Marca Ford, Modelo F-100, color gris y plata, placa 092-XLH, estacionada a la orilla de vía con las puertas abiertas y avistando a un ciudadano que vestía franela de color blanco y un Jeans de color azul y una niña que vestía una falda de color azul y una blusa de color blanco, los cuales iban en veloz huida procediendo a interceptarlos, de acuerdo al Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, practicándole la respectiva revisión encontrándole en el bolsillo trasero, del pantalón del lado derecho un arma blanca, (cuchillo) color plateado con empuñadura de madera, quedando identificado como Juan Alexander Escalona Mendoza, venezolano, natural de Guanare Estado portuguesa, nacido en fecha 23/11/1973, de 34 años de edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 14.205.308, residenciado en el Asentamiento Campesino José Antonio Páez, calle principal, casa Nº 1, estado portuguesa, hijo de Sabina del Rosal Mendoza (V) y Uvencio José Escalona (V), a quien se le impuso de sus derechos, preguntándole de inmediato el parentesco que tenia con la niña con quien andaba manifestando que es su hija, trasladándolos de inmediato a la Comisaría Los Próceres, conjuntamente con la victima y el vehículo, posteriormente la niña fue entregada a su progenitora” . La Representación Fiscal precalificó los hechos imputados como robo agravado y porte ilícito de arma blanca, previsto y sancionado en el articulo 458 y 277 ambos del Código Penal Venezolano, solicitó se decrete la aprehensión como flagrante por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 ejusdem y se le imponga medida Judicial privativa preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 ordinal 1°, 2°, 3° y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
SEGUNDO: Hechas las consideraciones anteriores, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados con los cuales se da por determinado el hecho punible y que aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano Juan Alexander Escalona Mendoza, es autor del hecho punible atribuido.
(..)
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar y por ser éste el procedimiento que brinda mayores garantías al imputado.
(…)
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal de mayor entidad atribuido es Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, que tiene una pena establecida de 10 a 17 años de prisión y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 251, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia y por otra parte se evidencia la magnitud de la acción desplegada por el imputado al solicitar con una niña la cola en una carretera rural para luego en el trayecto atacar a la persona que le brindo su colaboración, demostrando su irrespeto por el derecho a la vida y la propiedad, aunado a que en su conducta predelictual presenta registro por el delito de drogas, razón por la cual debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado Juan Alexander Escalona Mendoza, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.

De la lectura de la transcripción del recurso, se evidencia que la Defensa recurre de la decisión en relación al imputado JUAN ALEXANDER ESCALONA MENDOZA, con respecto a la medida Privativa Judicial de Libertad decretada, y en solicita que esta Corte decrete la correspondiente medida de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO
La Corte observa:
La recurrente fundamentó la presente apelación en la causal contenida en el numeral 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo POR HABER DECLARADO UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de su defendido razón por la cual solicita sea revocada la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, prevista en el numeral 1°, 2 y 3 del artículo 250 y 251 numerales 2 y 3 del 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia le sea impuesta a su defendido Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad ciudadano ESCALONA MENDOZA JUAN ALEXANDER.

En razón de lo expuesto, estimara esta Corte, que debe determinarse si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el Tribunal A quo, al respecto se observa lo siguiente:

La recurrente impugna la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su defendido en los siguientes términos:
“…se dejó en evidencia que hubo Violación del Debido Proceso ya que fueron violados los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la republica, ha debió imponerse una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, hecho éste que debió ser producido por el juez de la recurrida controlando la violación de las garantías constitucionales como juez garantista primario de la fase de investigación, de conformidad con el articulo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo proceder no requiere que se le inste, ya que esta obligado en virtud del articulo 334 de la Constitución y demás normas de rango legal que preceptúan el control constitucional de las actuaciones procesales.
Debe observarse que el hecho se genera en virtud de la cola que le pide mi defendido a la supuesta victima; y de la declaración de mi defendido partiendo de la premisa que su declaración será útil para desvirtuar los hechos que le imputa la representación Fiscal éste indico que iba en la parte trasera de la camioneta, mal puede entonces ocurrir el supuesto hecho bajo las circunstancias señalada por quien se dice haber sido victima, quien más que una declaración lo que hizo fue emitir un juicio de valor, por lo que de las actas se evidencia estamos ante la incertidumbre ya que en realidad los hechos no se corresponden con la realidad ya que lo que motivo el enojo o miedo de mí defendido fue el hecho que el conductor (supuesta victima) no se parara en el lugar donde le señalo mí defendido que se detuviera peor aun cuando su hija iba sentada en la parte delantera de la camioneta, siendo entonces el dicho de la supuesta victima el único elemento que fue valorado para decretar la medida tan gravosa, oportuno es citar el criterio Jurisprudencial de reciente data donde se dejo establecido según Sentencia 714 de la Sala de Casación Penal Expediente Nº C07-0382 de fecha: 13/12/07 donde se establece "que el dicho de la victima podría establecer una presunción, no por ello, quiere decir que el dicho de la victima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del Juez"; siendo así la decisión no esta ajustada a Derecho…”

La decisión recurrida, en su parte motiva, a los fines de decretar la medida de coerción personal, y acreditar la existencia del hecho punible en contra del imputado ESCALONA MENDOZA JUAN ALEXANDER., en virtud de haber considerado el Juez A quo que hay fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 y articulo 277, todos del Código Penal, de acuerdo a los siguientes medios probatorios:
1.- Acta Policial, de fecha 03-05-08, suscrita por el funcionario Agte (PEP) Rosales Francisco, adscrito a la Comisaría los Próceres y destacado en el puesto Policial Gato Negro, quien expone: “siendo las 07:30 horas de la noche, encontrándome en ejercicio de mis funciones a bordo de la unidad P-509 en compañía del conductor Dtgdo (PEP) Román Rafael cuando nos trasladamos por la carretera nacional vía Morita, a la altura del caserío los Tubos de esta jurisdicción cuando avistamos a un ciudadano que gritaba pidiendo auxilio manifestando que lo estaban robando y que el ciudadano se encontraba en su camioneta la cual estaba estacionada en la vía a pocos metros de allí, el mismo dijo ser y llamarse PADILLA OLIVA MANUEL JOSÉ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.834.908, inmediatamente nos trasladamos hasta donde estaba el vehículo notando que efectivamente se encontraba una camioneta Marca Ford, modelo F-100, color gris y plata, placa 092-XLH, estacionada a la orilla de la vía con las puertas abiertas y avistamos a un ciudadano que vestía franela de color blanco y un jeans de color azul, y una niña que vestía una falda de color azul y una blusa de color blanco, los cuales iban en veloz huida inmediatamente procedimos a interceptarlos, posteriormente y de acuerdo al Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizamos la respectiva revisión de persona, encontrándole en el bolsillo trasero, del pantalón que bestia para el momento en el lado derecho de un arma blanca (Cuchillo) de color plateado con empuñadura de madera de color marrón , luego le solicitamos su documentación quien se identificó como Juan Alexander Escalona Mendoza, (…), inmediatamente le preguntamos que parentesco tenia con la niña con quien anda el mismo manifestó que es su hija y que se llama Eglismar Michel Escalona Ramos, de 10 años de edad, …”
2.- Acta de fecha 03-05-08, comparece por ante este despacho el ciudadano PADILLA OLIVA MANUEL JOSÉ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.834.908, quien expone: “Siendo las 07:30 horas de la noche cuando venía del caserío San Miguel hacia la ciudad de Guanare, en mi vehículo una camioneta Marca ford, Modelo F-100, color gris y plata, placa 092-XLH, cuando observe a un ciudadano con una niña el mismo me saco la mano para que le diera la cola, allí me detuve y le pregunte que era lo que quería, el mismo me solicito que lo llevará hasta el Asentamiento Campesino Gato Negro, yo le dije que subiera a la camioneta, de repente cuando íbamos por la carretera nacional vía Morita a la altura del caserío los tubos de esta jurisdicción el ciudadano saco un cuchillo que portaba y me lo coloco en el cuello diciéndome que detuviera la camioneta y le diera toda la plata que tenia, en ese momento detuve mi vehículo y salí de la misma y comencé a correr pidiendo auxilio, en ese momento venía pasando por allí una unidad de la policía y le grite que me ayudaran que me estaban robando, inmediatamente los funcionarios que se encontraban a bordo de la unidad se detuvieron y le dieron captura al ciudadano, posteriormente nos trasladamos hasta la sede de la comisaría los Próceres para realizar la respectiva denuncia. (Folio 03)

3.- Acta de Entrevista de fecha 03-05-08, practicada al ciudadano Dtgdo (PEP) Román Rafael, quien manifestó: “….la unidad P-509 en compañía del conductor Dtgdo (PEP) Román Rafael cuando nos trasladamos por la carretera nacional vía Morita, a la altura del caserío los Tubos de esta jurisdicción cuando avistamos a un ciudadano que gritaba pidiendo auxilio manifestando que lo estaban robando y que el ciudadano se encontraba en su camioneta la cual estaba estacionada en la vía a pocos metros de allí, el mismo dijo ser y llamarse PADILLA OLIVA MANUEL JOSÉ, inmediatamente nos trasladamos hasta donde estaba el vehículo notando que efectivamente se encontraba una camioneta Marca Ford, modelo F-100, color gris y plata, placa 092-XLH, estacionada a la orilla de la vía con las puertas abiertas y avistamos a un ciudadano que vestía franela de color blanco y un jeans de color azul, y una niña que vestía una falda de color azul y una blusa de color blanco, los cuales iban en veloz huida inmediatamente procedimos a interceptarlos, posteriormente y de acuerdo al Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizamos la respectiva revisión de persona, encontrándole en el bolsillo trasero, del pantalón que bestia para el momento en el lado derecho de un arma blanca (Cuchillo) de color plateado con empuñadura de madera de color marrón , luego le solicitamos su documentación quien se identificó como Juan Alexander Escalona Mendoza…”.

4.- Acta de Entrega de niños de fecha 03-05-08, (folio 07).

5.- Constancia médica, otorgada por el Hospital Dr. Miguel Oraá por el médico Dra. Ismeire G. Mogollón, Médico Cirujano al paciente Juan escalona. (folio 08).

6.- Acta de Investigación Penal , de fecha 04-05-08, practicada por el Sub Inspector Roger Villareal Cala, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalística, donde deja constancia de la siguiente Investigación Penal: “…acto seguido realice llamada telefónica vía IP hacia la delegación Lara donde fui atendido por el funcionario Luís Mármol, con la finalidad de verificar los posibles registros policiales y solicitudes que pudiese presentar el referido ciudadano, quien luego de imponerle el motivo de mi llamada y aportarle los respectivos datos me informa que presenta antecedentes por el delito de Droga, Expediente E-173.692 de fecha 15-09-08, por la sub-delegación Valencia. (Folio 09 Vlto).

7.- Acta de Inspección Nº 583, de fecha 04-05-08, practicada por el Sub-Inspector Roger Villarreal y Detective Luís Torres, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a un Vehículo Marca For, Modelo F-100, Clase Camioneta, Tipo Pick-up, Alfanuméricas 092-XLH, color Gris, uso Carga. El vehículo se encuentra en regular estado de uso y conservación. (Folio 10)

8.- Experticia Nº 183 de fecha 04-05-08, Practicada por el ciudadano Detective Luís Torres, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien expone: Motivo: Realizar experticia de reconocimiento técnico. Exposición Es Material suministrado consiste en Un (01) Arma Blanca tipo cuchillo de los comúnmente utilizados en labores domésticos, construidos por una hoja metálica de corte de 11,5 centímetros de longitud por 1,7 centímetros de de ancho en su parte mas prominente, de aspecto plateado con extremidad distar punta aguda, bordes interiores amolados en doble bisel en forma de sierra con inscripción identificativa en bajo relieve donde se lee “Incametal Colombia”, su manejo se encuentra constituido por dos tapas labraras en madera color marrón sujeta a la hora de corte mediante dos remaches metálicos de aspecto cobrizazo, la misma con una longitud de 9,4 centímetros sin inscripción identificativa, la mencionada pieza se encuentra en buen estado de uso y conservación. (Folio 14)

9.- Experticia Nº 9700-057-127-243, suscrita por el T.S.U. Yovanny Enrique Olivar, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expone: Motivo: Realizar experticia de reconocimiento de Regulación real, a fin de su conocimiento legal y dejar constancia de su estado y posibles alteraciones, relacionado con la causa Nº H-890.331. Exposición: A los efectos se Procedió a la revisión de un Vehículo automotor que se encuentra aparcado en el estacionamiento interno de este despacho, el cual presenta las siguientes características: Clase Camioneta, Marca Ford, modelo F-150, tipo Pick-up, color Gris, Placas 092-XLH, USO CARGA, AÑO 1994. Peritación: conforme al pedimento formulado, me traslade hasta dicho estacionamiento, lugar donde se encuentra aparcado el vehículo en cuestión y se procedió a efectuar la revisión en los seriales que identifican la unidad, observándose lo siguiente: 1.- Presenta el serial de Carrocería signado con los dígitos AJFRP11423, el cual se encuentra en su estado Original.2.- Porta Motor serial 8 Cilindros. Conclusión: la Unidad objeto del presente peritaje presentó sus seriales de identificación en todas sus ubicaciones en estado Original. La unidad objeto del presente peritaje se encuentra en regular estado de uso y conservación. Tiene un valor de aproximado de veinticinco mil bolívares y no esta solicitado. (Folio 16).

Analizados los elementos de convicción cursantes en autos, esta Corte de Apelaciones considera que, al contrario de lo afirmado, por la recurrida, en el sentido de que existen elementos de convicción para determinar la autoría o participación del imputado ESCALONA MENDOZA JUAN ALEXANDER, en el hecho que se le imputa, al folio 62 de la presente causa la recurrida enuncia, “…que la víctima aseveró que después de darle la cola (sic) al imputado y a una niña que éste llevaba “… pasando la curva me saca un cuchillo y me lo pone por el cuello y me dijo parate que te voy a matar…”, razón por la cual se debe acotar que no hubo apoderamiento de objeto material alguno por parte del imputado aunado a que solo se acredita la comisión del hecho punible con el testimonio de la victima el cual manifestó “…yo sentí que la conducta de él era para robarme porque me puso el cuchillo en el cuello y eso era para matarme y no lo conozco y no sé quien es…”, razón por la cual esta alzada infiere que solo el testimonio de la victima fue valorado por la recurrida para la imposición de la medida tan gravosa como es la privación de libertad. Ahora bien, por ser una obligación del Juez A quo comprobar la existencia del hecho punible, del cual no existen indicios y plurales elementos de convicción en los cuales han de tener carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado en el caso in comento, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. (Subrayado y negrita de esta corte)

Así las cosas, para ser decretada la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se exige la concurrencia de determinados presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable de ser autor o participe en la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad (ordinales 1° y 2° del artículo 25O del Código Orgánico Procesal Penal). El Periculum in mora, a su vez, constituye el riesgo de que el retardo en el proceso pueda hacer nugatoria la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

De allí, que la privación judicial preventiva de libertad, tenga un fin eminentemente procesal: “asegurar las finalidades del proceso”. Como indica Cafferata Nores:
“…la característica principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cautelar: sólo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva” (Cafferata Nores, José. Introducción al Derecho Procesal Penal, Marcos Erner, Editora Córdoba, Argentina, p. 160).

De la lectura del recurso de apelación, antes transcrito, se deduce que el recurso de apelación, interpuesto por la defensa del imputado, se subsume en el numeral 4° del artículo 447 del Código orgánico Procesal Penal, es decir, que se interpone el recurso de apelación, única y exclusivamente, en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra del imputado de autos; en consecuencia, de conformidad con el artículo 441 ejusdem, esta Corte de Apelaciones conocerá en el presente caso, en el sentido, de si la privación judicial preventiva de libertad está ajustada a derecho y sí procede o no la medida cautelar sustitutiva solicitada, de conformidad con los fundamentos de la apelación y el estudio de las circunstancias fácticas de autos; esto es si está acreditado el presupuesto del periculum in mora.

Es criterio reiterado y sostenido de ésta Corte de Apelación que, la existencia del periculum in mora depende de alguna de las circunstancias que preceptúa la ley para presumir el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación circunstancias éstas que, en modo alguno, han de ser concurrentes, bastando solo la presencia de una de ellas para que se configure la presunción de ley.
De lo anteriormente expuesto, se deduce que la juzgadora de la recurrida tomó en consideración, lo siguiente: “…por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris) …”, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de igual manera la presunción legal prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a diez años”. Ahora bien, por lo que, en el presente caso, no es aplicable la presunción legal prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Ahora bien Dentro de este orden de ideas, esta Corte en atención a la autonomía de decisión de decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano ESCALONA MENDOZA JUAN ALEXANDER, por encontrarse satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera necesario citar la sentencia Nº 2426, del 27 Noviembre del 2001, Sala Constitucional (Caso Víctor Giovanny Díaz), lo siguiente:
“(...) las normas dispuestas bajo el Título VIII del Libro Primero del mentado Código Orgánico, que versa sobre 'las medidas de coerción personal', no establecen de forma expresa que esta medida pueda ser dictada exclusiva y excluyentemente por un órgano judicial determinado, en una cualquiera de las fases del proceso, sea esta la fase de investigación, de juicio, o en el estado de revisión de las decisiones por ejercicio de los recursos previstos por el mismo cuerpo normativo. Ello es producto natural de que, como es bien sabido, las distintas fases procesales previstas en el instrumento adjetivo penal están a cargo de órganos judiciales diversos, correspondiendo las fases de investigación e intermedia al Juez de Control, la fase de juicio a los distintos Tribunales de Juicio, el conocimiento de los medios recursivos a instancias superiores del procedimiento y, finalmente, la ejecución a cargo del Juez de Ejecución.
(...) considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal.
(...) debe entenderse que la potestad para asegurar el resultado del juicio por medio de las medidas precautelativas estrictamente necesarias, no puede ser del exclusivo monopolio del Juez de Control, como si se tratara de una competencia específica que fuera monopolizada por un solo tribunal, ni puede entenderse que le ha sido sustraída tal potestad cautelar a los demás Tribunales que intervienen en la realización del proceso penal…”

Así las cosas, de las argumentaciones antes señaladas, esta Corte puede decretar cualquier tipo de medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de haber observado que la Juez de Control debió en forma clara y determinante, a través de un razonamiento lógico determinar el motivo por el cual arribó a ese su falló, para decretar medida privativa de libertad al ciudadano ESCALONA MENDOZA JUAN ALEXANDER, los cuales se ajustan a la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad y por ende tal medida es suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito, como lo son el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 y articulo 277, todos del Código Penal. Por lo tanto, en fuerza de los elucidaciones antes señaladas se REVOCA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano ESCALONA MENDOZA JUAN ALEXANDER, en consecuencia, lo procedente en el presente caso, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y sustituir la privación judicial preventiva de libertad decretado en contra del imputado ESCALONA MENDOZA JUAN ALEXANDER, por las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS establecidas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: 3º) La presentación periódica, ante el Tribunal de Control, cada ocho (08) días; 4º) La prohibición de salir de la jurisdicción del Estado Portuguesa, sin la autorización del Tribunal. Todo por el lapso de seis (6) meses. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A
Por los razonamientos anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2008, interpuesto por la abogada Milagro Gallardo, en su carácter de Defensora Pública, contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, seguida al ciudadano ESCALONA MENDOZA JUAN ALEXANDER. SEGUNDO: Se Revoca la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado ut supra mencionado, por la Juez de la recurrida, y en consecuencia se decreta las medidas cautelares sustitutivas establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consisten en 3º) La presentación periódica, ante el Tribunal de Control, cada ocho (08) días; 4º) La prohibición de salir de la jurisdicción del Estado Portuguesa, sin la autorización del Tribunal. Todo por el lapso de seis (6) meses. En consecuencia se ordena al Tribunal A-quo que corresponda por distribución, ejecutar la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de libertad al imputado de autos, de la presente decisión en consecuencia se ordena oficiar lo conducente.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legalcorrespondiente.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. Joel Antonio Rivero

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia García
PONENTE

El Secretario,

Abg. Juan Alberto Valera

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretario,

Exp.-3469-08
CJM/MR/Jcastillo