TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

N° 23

Por escrito de fecha 04-06-08, la abogado MARGERIS DEL MILAGRO CALDERON SALAS actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano RICHARD JOSE PACHECO FLORES, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 28-05-2008, por el Juzgado de Control N° 2, con sede en Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente, y en fecha 23 de Julio de 2008 se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 24 de mayo de 2008, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, la abogado ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, en sus carácter de Fiscal Primero Auxiliar de la Fiscalia Primera del Ministerio Público, presentaron al ciudadano: RICHARD JOSE PACHECO FLORES, por ser el autor del siguiente hecho:

“… Siendo aproximadamente las 1:05 de la tarde, del día 22-05-08, los funcionarios adscritos a la Unidad Regional de inteligencia Antidrogas Nro 4, del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, dejan constancia de la siguiente diligencia policial que guarda relación con la incautación realizada el día 21 de mayo del presente año por la Unidad Regional de inteligencia antidrogas Nro 3, del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Maracaibo Estado Zulia, donde se incautó la cantidad de diez (10) panelas de Marihuana, siendo comisionado un funcionario adscrito a dicho Comando Regional para trasladarse hasta la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, específicamente a la empresa de encomiendas MWR (sic) con la finalidad de esperar y detener a una persona que aparece como destinatario y que sería el encargado de retirar la encomienda en cuestión, identificada según los siguientes datos; guía de envío de la empresa MWR (sic) Nro 335662127-2-335662132-2 como destinatario al ciudadano RICHARD PACHECO, y para ser retirada en la oficina 18010-Acarigua, una vez en la empresa manifestó a la persona encargada de su presencia, quien informó tenía conocimiento a través del encargado de la seguridad de la empresa en el estado Zulia, donde se incautó la presunta droga Marihuana, posteriormente aproximadamente a la 1:00 de la tarde se presentó un ciudadano vestido de franela de color rojo, jeans... quien manifestó que venía a retirar un paquete a nombre de RICHARD PACHECO, una vez atendido por la persona encargada esta le solicita la cédula para entregarle la encomienda, la cual contaba de una caja de cartón de color marrón embalada con cinta con el emblema de la empresa MWR (sic), una vez recibida la encomiendas (sic) los funcionarios de la Guardia Nacional proceden a identificarse y a solicitar la colaboración de dos personas de las que allí se encontraban, para que sirvieran como testigos del procedimiento que iban a practicar, así como al encargado de la empresa posteriormente solicitan al ciudadano su identificación, notificándole sobre su detención, quien manifiesta a preguntas formuladas que la encomienda era de una persona que no conocía y que le había pagado 100 BF por retirarla y entregarla en el Central Madeirense....”

Solicitando, por último, la representante del Ministerio Público se le imponga al ciudadano antes mencionado, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
.
II
DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 28 de mayo de 2008, el Juez de Control N° 02, con sede en Acarigua, decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad contra el ciudadano RICHARD JOSE PACHECO FLORES, en los siguientes términos:

“...Este Tribunal de Control, una vez verificada la Audiencia Oral de presentación, analizadas y estudiadas las actas que conforman la presente causa, acordó decidir conforme a los siguientes términos:
1.- Al folio 02, del Acta de Investigación Policial de fecha 22-05-2008, del Comando ANTIDROGAS N° 04, de la Guardia Nacional Bolivariana, estado Zulia; donde da cuenta de la forma como proceden con las actuaciones que dan lugar al procedimiento iniciado, donde se produce la detención del imputado. En dicha acta, se deja constancia de la investigación del procedimiento por envío controlado de sustancias estupefacientes Y psicotrópicas; dado que inicalmente (sic) correspondía a una encomienda que venía desde la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, dirigida al imputado en esta ciudad de Acarigua, estado Portuguesa; ocurriendo que ante la sospecha del funcionario del servicio de envíos MRW, se procedió a dar aviso al Comando Antidrogas, realizando lo conducente para determinar lo encubierto de la droga en un compresor para aire acondicionado, por lo que obtenido el hallazgo, se procedió a su determinación e incautación, y bajo la dirección de la Fiscalía 23 del estado Zulia, se ordenó el referido envío controlado, con lo que en fecha 22.05.2008, al presentarse el imputado ante las oficinas del servicio MRW de Acarigua, al retirar la misma, fue capturado por los integrantes de ese Comando, teniendo como testigos a las personas que estaban en el lugar, poniendo en conocimiento ala (sic) Fiscalía con Competencia en drogas de este estado, y proceder a la imposición de derechos del imputado y dejarlo a la orden de ese despacho fiscal.
2.- Al folio 01, Oficio N° 1174, en la que se remite al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la evidencia física descrita en el mismo, la cual comporta las sustancias ilícitas.
3.- Al folio 07 Con Registro de cadena de custodia y 05, con Acta de Imposición de Derechos del imputado.
4.- Al folio 13, con Acata de Conocimiento y de inicio de la investigación, de la Fiscalia del Ministerio Público, de fecha 22-05-2008.
6.- A los folios 51 y 52, con Escrito de Presentación del Imputado.
7.- Con la Experticia de prueba de orientación y pesaje (folio 53)
8.- Con los Folios 37 al 50, con Copias simples de las actuaciones de Investigación realizadas en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia.
Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra, y según la petición del Ministerio Público; constituyen la presunta comisión del delito de TRAFICO ILlCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se presume la participación de dicho ciudadano en el caso narrado.
Así mismo, este Juzgador observa que, el defensor negó y rechazó la imputación del Ministerio Público; solicitando una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA para su defendido, por cuanto de las actuaciones se desprende que no hay orden de detención del imputado de conformidad con el artículo 250 eiusdem, por lo que estaríamos ante una detención nula, por cuanto en la incautación de su defendido lo que se le consiguió fue un aparato de aire acondicionado, sin que existiera nada de droga que puedan acreditar el dicho policial, que igualmente existe Acta de Pesaje y experticia sobre las sustancias ilícitas incautadas, en fotocopias, por lo que nada pueden aportar respecto de la veracidad de las mismas, por cuanto hasta ahora el Ministerio Público no las ha presentado. Alega que la detención es ilegítima porque no hay orden judicial; que a favor de su defendido debe acreditarse la presunción de Inocencia. Hace una reflexión sobre los conceptos de “sospecha” y “ponerse nervioso”, que aparecen establecidos en el acta policial, aduciendo que tales circunstancias no son catalogadas como delitos; por lo que solicita la Libertad de su defendido.
Estas motivaciones esgrimidas por la defensa, al ser concatenadas por este a quo respecto de lo solicitado; conllevan un análisis ponderado de los dichos establecidos, y e tal sentido, en cuanto al quid (sic) sub judice, este Juzgador establece:
1.- La Fiscalía del Ministerio Público al introducir su petición de presentación del imputado ante este a quo, solicita que se acuerde LA FLAGRANCIA, y concomitantemente el procedimiento Ordinario, por cuanto es indispensable continuar con otras actuaciones de la presente investigación. Ahora bien, y siendo que le compete a este Juzgado pronunciarse sobre tal pedimento; lo trae a colación a los efectos de acotar el elemento hecho por la defensa, en cuanto a que dichos funcionarios de investigación habrían realizado una detención ilegal.
(...)
Ahora bien, al folio 13 y 14, de las actuaciones de esta causa, obra Oficio, de fecha 23-05-2008, (es decir, dentro del lapso indicado), donde el Comandante del Comando Antidrogas, remite conocimiento a la Fiscalía del Ministerio Público y evidencias a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde declara tener conocimiento de la investigación iniciada.
Así las cosas, este a quo NO TIENE DUDAS, que no se incurrió en VIOLACION DE DERECHOS en cuanto a la efectiva participación de la Fiscalía del Ministerio Público, en tanto que dichos funcionarios cumplieron a cabalidad dentro de los lapsos de Ley supra citados, de la correspondiente actuación al ciudadano representante del Ministerio Público. En tal sentido, SE DECRETA LA FLAGRANCIA EN ESTA INVESTIGACIÓN, Y SE ACUERDA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE CONFORMIDAD CON LO PAUTADO EN EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Así se decide.
2.- Respecto al planteamiento de que en el ACTA POLICIAL, de la cual se solicita la NULIDAD, en cuanto a que en la misma se practicó una detención ilegal, por cuanto no hay testigos idóneos que puedan acreditar el dicho de los funcionarios; empero, existe evidencia dé que la detención del imputado ocurre en las circunstancias y modo relatado por dicha Acta Policial, previéndose la aplicación del artículo 205, del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que así también lo ha dejado establecido la Fiscalía del Ministerio Público, en su solicitud de presentación del imputado y en esta Audiencia Oral. En tal sentido, huelga el comentario sobre la veracidad que deviene de los órganos de investigación sujetos a la tutela de la Fiscalía del Ministerio Público, redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente acta policial, la existencia de los testigos, tal como lo han hecho vista lo inmediato del procedimiento. Verificándose el tractus de la investigación conforme lo indica la Fiscalía del Ministerio Público, a la cual este Juzgado le da PLENA VALORACIÓN, por provenir de funcionario público acreditado. En tal sentido, considera este Juzgado, que tampoco se ha violado debido proceso en dicha Acta Policial, respecto de haberse practicado una revisión personal del imputado así como del envío controlado que recibió como encargo, el cual era contentivo de una importante cantidad de sustancias ilícitas del tipo MARIHUANA, máxime cuando en la citada acta, se hace notar que se realiza bajo el procedimiento contenido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; observando este a quo, en virtud de que como ya se dijo, ha quedado evidenciado el procedimiento de (sic) ajustado a derecho contenido en la norma supra citada, acordada como ha sido la flagrancia. Así se declara.
3.- En cuanto a que la forma en que se inicia la investigación, por presunta irregularidad o abuso de los funcionarios del comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana en el procedimiento; este Juzgador Observa en las Actas Procesales (sic) de esta causa, el tractus delictii de normal ejecución, y sobre la duda de que debe entenderse por "aptitud sospechosa", referida por la defensa;
(...)
En contenido de lo expuesto, y de la contextualización necesaria del párrafo supra indicado, NO TIENE DUDAS este a quo, respecto a que el criterio de la defensa NO TIENE ASIDERO, a los efectos de la SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA POLICIAL, por cuanto la evidencia que fue obtenida de tal "sospecha" que motiva esta investigación, es NOTORIA, por tratarse de sustancias ilícitas; circunstancia ésta de insoslayable valoración para este Juzgado, y que además ha sido criterio pacífico de esta instancia, el que los delitos de drogas en su forma de Tráfico, sea considerado de lesa humanidad.
En tal sentido, respecto de este punto tampoco se observa violación constitucional del debido proceso, no siendo procedente la NULIDAD alegada. Así se decide.
En atención a la existencia de una solicitud de FLAGRANCIA, referida supra por
este a quo; se trae a colación para futuras situaciones y como criterio de quien aquí juzga, la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, supra citada; en tal sentido, y por cuanto posiciones del Alto Tribunal; donde establece:
“..omisis (sic)... En los casos de delitos que se caracterizan por la simulación de la situación, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. "
En tal criterio, y de lo que se desprende de la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado no tiene dudas de que el procedimiento iniciado en esta causa, dadas las circunstancias del modo y de tiempo en que ocurren, se trata de un delito flagrante, en tanto y en cuanto es un hecho cierto, que al producirse la detención del imputado ocurre en sospecha que sobre éste recae, una vez que es detenido y sometido a revisión de su remesa proveniente de envío controlado por el Comando Antidrogas desde la ciudad de Maracaibo; siendo éste el "sospechoso" de tal delito de sustancias y estupefacientes ilícitos, por lo cual al verificarse en el acto tal descubrimiento, deja evidente los requisitos establecidos por la norma para que sea declarada la flagrancia, tal como ya ha sido enunciada en esta motivación. Así se declara.
Ahora bien, corresponde pronunciarse sobre la solicitud de Medida de Privación Preventiva de Libertad contra el imputado RICHARD JOSE PACHECO FLORES...; planteada por la Fiscalía del Ministerio Público; en tal sentido, señala este juzgador, que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9° del Texto Adjetivo Penal,... por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser- sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que en la presente causa ha solicitado su defensa, haciendo petición de UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, visto el criterio de rechazo a la imputación fiscal, concomitantemente pedido. En el presente asunto penal, no resulta aplicable en el caso concreto, debido a las circunstancias que rodearon los hechos, según consta en el acta policial de Investigación, a la cual se le ha adjudicado pleno valor, y por la oportuna intervención del Ministerio Público, en el decurso de la investigación sub iudice revisada; por lo que luego de exponer los descargos de su imputación, hizo hincapié en lo que aquí se analiza; es decir, la posibilidad y necesidad de aplicar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenos como están los extremos concurrentes del artículo 250.1, 2 y .3, del Código orgánico (sic) Procesal Penal. En tal sentido, del análisis de la norma in comento, se desprende:
1.- Existe un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; tal es el caso de la imputación que hace el Ministerio Público del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS...
2.- De la investigación analizada, surgen elementos a este Juzgador, para considerar que el imputado ha sido partícipe en la comisión del hecho punible imputado. En tal sentido, observamos que no existen dudas de que el es la única persona que ha sido señalado como implicada en esta investigación; ya que, igualmente se le ha dado el carácter de delito flagrante, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público. En este particular, nada obra a su favor el no haber declarado; pero las circunstancias de la investigación que preceden, conforme a las máximas de experiencia, conllevan a deducir la convicción que existe entre la forma de cómo se han llevado a cabo durante mucho tiempo esta práctica lamentable del tráfico y distribución de droga. Es mas, este Juzgador, no tiene dudas, en cuanto a la lamentable situación social que envuelve al entorno de nuestra juventud ya los modos operandi de las organizaciones criminales que planifican al detalle cada una de sus operaciones.
3.- En esta causa se cumple la circunstancia del Peligro de Fuga, requerido como elemento de convicción concurrente para la aplicación de la Medida Judicial Privativa de Libertad; y esto es así, por que de las actuaciones se desprende el hecho, de que la tipificación contenida en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena, que en su límite máximo es superior a los diez años; en tal sentido se cumple la presunción iure et iuris, contenida en el Parágrafo Primero del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal.
En lo concerniente al Peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 252 ejusdem, tampoco existe duda, en cuanto a que por el desconocimiento que sobre los imputados se tiene, estos puedan proceder a inducir a otros a realizar actos desleales o reticentes, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por sobre todo, tal como se ha expresado, existen otras Personas que directa o indirectamente deben estar vinculados a esta investigación, todo lo cual corresponderá al Ministerio público demostrarlo y evidenciarlo.
Por todo lo anterior, es por lo que quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar al Imputado RICHARD JOSE PACHECO FLORES,...; la Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD establecida en el articulo 250.1 . Y .3, en concatenación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, deberán (sic) permanecer detenidos (sic)a la orden de este a Juzgado, en el centro Penitenciario de los Llanos occidentales, del Municipio Guanare, del estado Portuguesa. Así se declara...”

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogado MARGERIS DEL MILAGRO CALDERON SALAS, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“...La Decisión recurrida consta al folio 87 al 97 del señalado Asunto Penal en la misma al folio 88 y 89, en el encabezamiento, el Juez revisa los folios 1, 2, 5, 7, 13,51 y 52, a los efectos de hacer un análisis ponderado de dichos establecidos tanto en el punto dos (2), folio noventa y uno (91), el Juez pretende desestimar el alegato interpuesto por esta defensa sobre la legalidad del Acta Policial que pretende justificar la detención de mi defendido Citando "...Huelga el comentario sobre la veracidad que deviene de los Órganos de investigación sujetos a la tutela de la Fiscalia del Ministerio Público, redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente Acta Policial, la existencia de los testigos tal como lo han hecho vista lo inmediato del procedimiento..." , de igual manera "...respecto de haberse practicado una revisión personal del imputado así como el envío controlado que recibió como encargo, el cual era contentivo de una importante cantidad de sustancias ilícitas de tipo Marihuana...", no es cierto como señala el Juez, que mi defendido recibió un encargo al momento de su aprehensión en lo que el Juez llama , una caja de cartón citando textualmente al folio 92, primer párrafo "... El cual era contentivo de una importante cantidad de sustancias ilícitas de tipo marihuana...".
Al folio 26. se lee oficio N° CO-CA-URIA 4.0155/ de fecha 22 de Mayo del 2008, donde se lee que la evidencia remitida en Acarigua Estado Portuguesa, de Acuerdo al Acta de Investigación Policial, es una bolsa plástica transparente y colocándole el precinto de seguridad de color blanco de material sintético N° 767.362, contentiva en su interior de una (1) caja de cartón de color marrón de Sesenta Centímetros (60 cm) de largo y de Cuarenta Centímetros (40 cm) de alto aproximadamente, identificada con dos (2) franjas rojas, especificando el nombre por ambos lados de la marca Fideo Nido, con la barra de seguridad N° 17591123000461 y embalada claramente por cinta adhesivo de color blanco con el logo de empresa de encomienda MRW.
Entonces, donde está la evidencia de que en la caja de cartón de Sesenta Centímetros (60 cm) de largo y de Cuarenta Centímetros (40 cm) de alto aproximadamente, que se señala en el oficio N° CO-CA-URIA 4.0155/, Asunto: Entrega de Evidencia, se establece como lo cita el ciudadano Juez, "...LA IMPORTANTE CANTIDAD DE SUSTANCIAS ILICITAS DE TIPO MARIHUANA".
En esta ciudad de Acarigua y al momento de que mi defendido fuera aprehendido en la sede de la empresa MRW, el día Jueves 22 de Mayo del presente año, sólo fue incautado "Una Caja de Cartón", como lo indican las Actas dé testigos que rielan a los folios 22, 23 y 24, donde se especifica claramente en la Segunda Pregunta: "...¿Diga Usted la descripción de la encomienda que iba a ser retirada por e ciudadano contestó Una (01) caja de cartón con rayas rojas y envuelta con cinta de la empresa de encomienda MRW...?; de donde se puede dejar muy claro que ha mi defendido en ninguna caja, recipiente o bolsa, le fue incautada una "...importante cantidad de sustancias ilícitas de tipo marihuana...".
El Juez entonces en su decisión da por cierto un hecho que no existe, ni existió, porque ni el registro de cadena de custodia que riela al folio siete (07) donde se evidencia un celular personal; ni el acta de testigos ya señaladas constituyen evidencias de que se hayan incautado una importante cantidad de droga de tipo marihuana; razón fundamental por la cual Anuncio Recurso de Apelación por este medio, de igual modo el Juez intentar (sic) desechar los alegatos que fueron esgrimidos por esta defensa, a los efectos de la solicitud del Acta Policial, donde se expone la violación del debido proceso, en donde no existe aptitud sospechosa, al recibir lo encomienda y firmar con su nombre y cédula de identidad, constante al folio dieciocho (18), que demuestra que no hay ninguna aptitud sospechosa, entonces no es cierto como pretende dejarlo asentado el Juez, al folio 93, 4to párrafo, “...Se trata de un delito flagrante en tanto y en cuento (sic) es un hecho cierto que al producirse la detención del imputado ocurre en sospecha que sobre éste recae, una vez que es detenido y sometido a revisión de su remesa proveniente de envío controlado por el Comando Antidrogas, desde la ciudad de Maracaibo, siendo éste el "sospechoso", de tal delito de sustancias y estupefacientes, ilícitos, por lo cual al verificarse en el acto tal descubrimiento, deja evidente los requisitos establecidos por la norma para que sea declarada la flagrancia.
A fin de justificar la declaratoria de flagrancia, razón por la que se apela de igual modo; en razón de los alegatos anteriormente, respecto la declaratoria de flagrancia, la legalidad del Acta de Investigación, donde presuntamente se incauto una caja contentivo (sic) de una importante cantidad de sustancia ilícitas de tipo marihuana, es por lo que de igual modo se Apela de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque está fundada en hechos que no son ciertos, en evidencias ilegales y en Actas de Investigación Nulas de Nulidad Absoluta, por lo que declarada con lugar la presente Apelación, piso (sic) le sea restituida la libertad a mi defendido como remedio procesal único e inmediato.
CAPITULO FINAL
PETITORIO
Por último, solicito al presente escrito se remita la causa original para que ésta corte de apelación observe con exactitud toda la investigación realizada por el Ministerio Público a través de sus órganos policiales y otorgue la libertad de mi defendido, se admita el presente recurso de apelación y se le de curso legal correspondiente y se acuerde la libertad de mi defendido. Consignando en este acto Copia del Acta de la Audiencia oral y la Resolución dictada por este tribunal, constante Dieciséis (16) folios...”

Por su parte la Representación Fiscal dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto el recurso de apelación interpuesto por la defensora privada del ciudadano RICHARD JOSÉ PACHECO FLORES en contra de decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia con funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua en la cual se decretó medida privativa preventiva de libertad al referido ciudadano por la comisión del delito Trafico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, alegando la recurrente:

“...el Juez pretende desestimar el alegato interpuesto por esta defensa sobre la legalidad del Acta Policial que pretende justificar la detención de mi defendido Citando "...Huelga el comentario sobre la veracidad que deviene de los Órganos de investigación sujetos a la tutela de la Fiscalia del Ministerio Público, redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente Acta Policial, la existencia de los testigos tal como lo han hecho vista lo inmediato del procedimiento..." , de igual manera "...respecto de haberse practicado una revisión personal del imputado así como el envío controlado que recibió como encargo, el cual era contentivo de una importante cantidad de sustancias ilícitas de tipo Marihuana...", no es cierto como señala el Juez, que mi defendido recibió un encargo al momento de su aprehensión en lo que el Juez llama , una caja de cartón citando textualmente al folio 92, primer párrafo "... El cual era contentivo de una importante cantidad de sustancias ilícitas de tipo marihuana...".
(…)
Entonces, donde está la evidencia de que en la caja de cartón de Sesenta Centímetros (60 cm) de largo y de Cuarenta Centímetros (40 cm) de alto aproximadamente, que se señala en el oficio N° CO-CA-URIA 4.0155/, Asunto: Entrega de Evidencia, se establece como lo cita el ciudadano Juez, "...LA IMPORTANTE CANTIDAD DE SUSTANCIAS ILICITAS DE TIPO MARIHUANA".
(…)
El Juez entonces en su decisión da por cierto un hecho que no existe, ni existió, porque ni el registro de cadena de custodia que riela al folio siete (07) donde se evidencia un celular personal; ni el acta de testigos ya señaladas constituyen evidencias de que se hayan incautado una importante cantidad de droga de tipo marihuana; razón fundamental por la cual Anuncio Recurso de Apelación por este medio, de igual modo el Juez intentar (sic) desechar los alegatos que fueron esgrimidos por esta defensa, a los efectos de la solicitud del Acta Policial, donde se expone la violación del debido proceso, en donde no existe aptitud sospechosa, al recibir lo encomienda y firmar con su nombre y cédula de identidad, constante al folio dieciocho (18), que demuestra que no hay ninguna aptitud sospechosa, entonces no es cierto como pretende dejarlo asentado el Juez, al folio 93, 4to párrafo, “...Se trata de un delito flagrante en tanto y en cuento (sic) es un hecho cierto que al producirse la detención del imputado ocurre en sospecha que sobre éste recae, una vez que es detenido y sometido a revisión de su remesa proveniente de envío controlado por el Comando Antidrogas, desde la ciudad de Maracaibo, siendo éste el "sospechoso", de tal delito de sustancias y estupefacientes, ilícitos, por lo cual al verificarse en el acto tal descubrimiento, deja evidente los requisitos establecidos por la norma para que sea declarada la flagrancia.
Se apela (…) respecto a la declaratoria de flagrancia, la legalidad del acta de Investigación, donde presuntamente se incauto una caja contentiva de una importante cantidad de sustancia ilícitas de tipo marihuana, es por lo que de igual modo se Apela de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque está fundada en hechos que no son ciertos, en evidencias ilegales y en Actas de Investigación Nulas de Nulidad Absoluta, por lo que declarada con lugar la presente Apelación, piso (sic) le sea restituida la libertad a mi defendido como remedio procesal único e inmediato.

Siendo uno de los puntos a decidir de conformidad a la apelación interpuesta la falta de elementos que vinculen a su defendido con el delito imputado, visto que a su decir, el sentenciador arguyó elementos no ciertos por estar contenidos en actas viciadas de nulidad, ante este planteamiento esta Corte de Apelación refiere lo expuesto en la parte final del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las nulidades, el cual señala Este recurso no procederá si la solicitud es denegada; ante esta premisa y al determinarse de los autos traídos ante esta sala para su revisión, que en el punto distinguido con el N° 2 de la sentencia el a quo al pronunciarse sobre la nulidad de las actas policiales solicitadas por la defensa indica “considera este Juzgado, que tampoco se ha violado el debido proceso en dicha acta policial”, dándole valor probatorio, traduce una negativa de la nulidad solicitada, por lo cual es improcedente el presente alegato. Y así se establece.

Arguye la apelante la improcedencia de la declaración de flagrancia y consecuencialmente a lo anterior rechaza la privativa de libertad, en tal sentido, se cita lo contenido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”.

Se observa de la recurrida, que el juzgador se pronuncia se trata de un delito flagrante, en tanto y en cuanto es un hecho cierto, que al producirse la detención del imputado ocurre en sospecha que sobre éste recae, una vez que es detenido y sometido a revisión de su remesa proveniente de envío controlado por el Comando antidrogas desde la ciudad de Maracaibo; siendo éste el “sospechoso” de tal delito de sustancias y estupefacientes ilícitos (sic), Y analiza uno a uno los elementos del artículo 250 ejusdem, para indicar la procedencia de la medida privativa de libertad.

Ante la referida definición del delito flagrante, y siendo la fase primigenia en la que se encuentra el presente procedimiento, se procede a realizar una revisión de las siguientes actuaciones:

1.- Acta Policial (folio 32) en la que se refleja que por llamado realizado por la encargada de MRW de Maracaibo en virtud de haber detectado un olor extraño en un paquete que iba ha ser enviado en encomienda a la ciudad de Acarigua, al observar irregularidades, se traslada el mismo a la sede del Aeropuerto Internacional de La Chinita, en donde con la presencia de dos testigos sustrae un envoltorio de presunta marihuana la cual arrojo un peso de 25 kg, constando al folio 41 el acta de control de custodia.

2.- Acta de investigación suscrita por funcionario adscrito al comando antidroga de Maracaibo, en la cual se deja constancia de la remisión que se va a realizar de encomienda del paquete en el cual se había encontrado 10 panelas de sustancia ilícita presunta marihuana.

3.- Copia de la nota de envío anexa al paquete a retirar en la cual se lee como destinatario el ciudadano Richard Pacheco.

4.- Acta de investigación penal de fecha 22 de mayo de 2008 (folio 22) en la cual se deja constancia de las actuaciones que iban a realizar los funcionarios policiales en MRW-Acarigua a fin detener a la persona que iba a ser la receptora de la encomienda en la cual se habían conseguido las Sustancias Ilícitas (marihuana).

5.- Acta de entrevista al ciudadano Gilbardo Antonio Salas Parra quien trabaja en MRW – Acarigua, y fue la persona que entrego la encomienda al ciudadano Richard Pacheco previa identificación y presenció la aprehensión del mismo.

6.- Peritaje de la sustancia N° 9700-135-DT- 804, la cual arrojo ser marihuana con un peso de 9 kilos con 340 gramos.

Al enlazar cada uno de estos elementos, se desprende una clara convicción de que existe una vinculación entre el ciudadano detenido y la comisión del hecho punible atribuido por el Ministerio Público, ya que de las actuaciones reseñadas se extrae que en una encomienda que se pretendía enviar por la empresa MRW para ser retirado por el hoy imputado, se encontró con las debidas exigencias de ley, contenido de la sustancia indebida siendo detenido el ciudadano Richard Pacheco al pretender retirar el paquete de la agencia de MRW-Acarigua, lo cual lo vincula al delito de tráfico de Estupefacientes, visto la cantidad considerable incautada.

Al ser esto así, enlazando cada uno de estos indicios se crea la sospecha cierta de la comisión del delito referido, lo cual tal como lo señalo el a quo hace procedente la declaración de flagrancia y consecuencialmente la medida privativa de libertad, en virtud de encontrarse la causa etapa de investigación en donde pudiera dar como resultado la vinculación de otras personas en la comisión del delito imputado, caso en el cual el ciudadano Richard José Pacheco Flores pudiere entorpecer la investigación, aunado al hecho que de conformidad con lo pautado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el delito de tráfico tiene establecida una pena máxima de 10 años lo cual concatenado con el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hace presumir el peligro de fuga, y en consecuencia, la improcedencia de una medida sustitutiva, por todo lo expuesto se declara sin lugar la apelación interpuesta. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogado MARGERIS DEL MILAGRO CALDERON SALAS actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano RICHARD JOSE PACHECO FLORES, contra la decisión dictada en fecha 28-05-2008, por el Juzgado de Control N° 2, con sede en Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Déjese copia, notifíquese al imputado, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los treinta y un días del mes de julio del año 2008. AÑOS 198 de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Joel Antonio Rivero
Ponente

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Carlos Javier Mendoza. Clemencia Palencia García

El Secretario,

Juan Valera.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.
EXP. 3494-08
JAR/ctsch/jm.-