REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua Acarigua, 8 de julio de 2008 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : PP11-P-2008-003612 ASUNTO : PP11-P-2008-003612 JUEZ DE CONTROL ABG. MANUEL PEREZ PEREZ. SECRETARIO: ABG. JESUS ALTUVE FISCAL: ABG .RODOLFO SEEKATZ IMPUTADO: JULIO CESAR VALLADARES RODRIGUEZ DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS VICTIMA: LA NACIÓN VENEZOLANA DEFENSA: ABG JUAN MAKHOUL DECISIÓN: LIBERTAD PLENA. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua Acarigua, 8 de julio de 2008 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : PP11-P-2008-003612 ASUNTO : PP11-P-2008-003612 Celebrada como ha sido la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal en la presente causa, cumplidas las formalidades de ley y oídas a todas las partes y sujetos procesales, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos: El Fiscal con competencia en materia de drogas, mercados y capitales del Ministerio Público abogado Rodolfo Seekatz colocó a disposición de este Tribunal para ser oído al imputado JULIO CÉSAR VALLADARES RODRÍGUEZ, de nacionalidad venezolana, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 05-05-1985, titular de la cédula de identidad Nº 21394871, residenciado en el Barrio Páez, callejón 1, Acarigua estado Portuguesa, y solicita se califique la detención como flagrante de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal y se ordene la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario , igualmente solicita se decrete la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el imputado anteriormente identificado, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 ordinal 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el consumo y el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometido en perjuicio de la Nación Venezolana. I HECHOS ATRIBUIDOS A JULIO CESAR VALLADARES RORIGUEZ. Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, del día 05-07-2008, funcionarios adscritos al Destacamento 41 de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional, se encontraba en labores de patrullaje por el Barrio Páez, específicamente por el callejón 1 de esta ciudad, cuando observaron a un ciudadano quien al notar la presencia de la comisión se introduce en una vivienda, procediendo a identificar al ciudadano amparados en el artículo 210 del COPP, quien dijo ser y llamarse VALLADARES RODRÍGUEZ JULIO CÉSAR, propietario del inmueble y al realizarle una visita domiciliaria, consiguen en la parte posterior de la vivienda debajo de unos escombros, una bolsa plática de color negro contentivo en su interior de un monte de color verdoso y marrón de la presunta droga denominada marihuana y 22 envoltorios forrados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia sólida de la presunta droga denominada crack, prestándose como testigo del procedimiento el ciudadano ARMENCIO ANTONIO ESCALONA ALVAREZ, procediendo a la detención del ciudadano VALLADARES RODRÍGUEZ JULIO CÉSAR. II CALIFICACIÓN JURÍDICA FISCAL La Fiscalía del Ministerio Público encuadró los hechos narrados en el delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el consumo y el tráfico se sustancias estupefacientes cometidos en perjuicio de la nación venezolana. III FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD El Fiscal fundamenta su solicitud en las siguientes actuaciones: • AL folio tres cursa acta de investigación penal de fecha cinco de julio de 2008, suscritos por funcionarios de la guardia nacional la cual es del siguiente tenor: En esta misma fecha siendo las 17:00 horas de la tarde, compareció por ante este despacho, el funcionario C/2do. (GNB) Benítez Rodolfo del Carmen, efectivo adscrito a la tercera compañía del destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 04 de la Guardia Nacional de Venezuela, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 110, 111, 112 y 113 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el artículo 12 numeral 1ro. De la Ley de los órganos de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Cumpliendo instrucciones del ciudadano Capitán (GNB) Roque Urribarri Morales, comandante de la expresada Unidad Operativa, en la fecha de hoy 05 de julio del presente año en curso siendo las 4:00 horas de la tarde, salí de comisión en vehículos militares tipo motocicleta, para la jurisdicción de la ciudad de Acarigua en compañía de los efectivos D/GDO (GNB) Chirinos Flores Adeliz, (GNB) Lucena García Carlos y (GNB) Madura Yomaira, con la finalidad de realizar patrullaje en función de los servicios institucionales al encontrarnos por el Barrio Páez, específicamente por el callejón 1 de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, siendo las 04:20 horas de la tarde y efectuando un patrullaje por el sector antes mencionado, dicha comisión observa un ciudadano, quien al notar la presencia de la comisión se introdujo en una vivienda, una vez la comisión procedió a identificar al ciudadano amparado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse VALLADARES RODRÍGUEZ JULIO CÉSAR, de nacionalidad venezolana, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 05-05-1985, titular de la cédula de identidad N° 21394871, residenciado en el Barrio Páez, callejón 1, Acarigua estado Portuguesa, propietario del inmueble y al realizarle una visita domiciliaria al inmueble, el GNB Lucena García Carlos, consiguió en la parte posterior de la vivienda debajo de unos escombro, una bolsa de plástico transparente, el cual contenía la cantidad de once (11) envoltorios forrados en papel plástico de color negro contentivo en su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga denominada marihuana, para un peso bruto de diez (10) gramos aproximadamente y veintidós (22) envoltorios forrados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia sólida de la presuntamente Droga denominada Crack, para un peso bruto de catorce (14) gramos aproximadamente, igualmente se prestó como testigo presencial del procedimiento el ciudadano ARMENCIO ANTONIO ESCALONA ALVAREZ, CIV. 19.636.269, posteriormente se procedió a la detención del ciudadano y la incautación de la presunta droga. Seguidamente se le notificó del procedimiento realizado y los derechos de los imputados estipulado en el artículo 125 del COPP, por la presunta comisión de uno de los delitos presitos y sancionados en la Ley Orgánica contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (ocultamiento y tenencia de drogas). • AL folio cinco cursa acta de declaración testifical rendida de fecha 05 de julio de 2008, rendida por el testigo ARMENCIO ANTONIO ESCALONA ALVAREZ, la cual es del siguiente tenor: “En esta misma fecha, siendo las 05:00 horas de la tarde, compareció ante este despacho previo traslado de la sala de espera una persona que debidamente juramentada dijo ser y llamarse como ha quedado escrito: ESCALONA ALVAREZ ARMENCIO ANTONIO, de nacionalidad venezolana, de 20 años de edad, nacido el 18-04-1988, de estado civil soltero, de profesión u oficio Herrero, titular de la cédula de identidad N° 19-636-269. Fue impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales de la ley que sobres testigo pautan las normas establecidas en el COPP, manifestó esta dispuesto a rendir siguiente entrevista y en consecuencia expuso: “En el día de hoy, Sábado 05 de Julio del presente año en curso, a eso de las 04:22 horas de la tarde estaba parado frente a mi casa, ubicada en el Barrio Páez de la ciudad de Acarigua, en ese momento llegó una comisión de la Guardia Nacional pidieron cédula de identidad y me pidieron que sirviera de testigo para un procedimiento que estaban realizando en una casa ubicada en el callejón 1 del Barrio Páez de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, al momento en que entramos en la vivienda uno de los funcionarios me enseña una bolsa plástica transparente, el guarida me pidió que me acercara para que observara el cual tenía la cantidad de once (11) envoltorios de forrados en papel plástico de color negro contentivo en su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga denominada marihuana y veintidós (22) envoltorios de forrados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia sólida de la presuntamente droga denominada Crack, de hecho olía fuerte que habían encontrado en la parte posterior de la vivienda debajo de una basura.” Al folio 12 corre inserto Informe Toxicológico signado número 9700-058-PO-102-08 de fecha siete de julio de 2008 suscrito por al experto Nidia Balaguera en el cual entre otras cosas se deja constancia de que: Evidencias: 1.- Once (11) envoltorios elaborados en material sintético color negro, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso bruto: Ocho (08) gramos con cuatrocientos cuarenta (440) miligramos y un peso neto: Seis (06) gramos ochocientos cincuenta (850) miligramos, se tomaron cien (100) miligramos para sus respectivas análisis. 2.- veintidós (22) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido de color blanco, con un peso bruto: trece (13) gramos con quinientos noventa (590) miligramos y un poder neto: nueve (09) gramos con quinientos cuarenta (540) miligramos, se tomaron cien (100) miligramos para sus respectivas análisis. La alícuota de la muestra signada Nº 01 por sus características organolépticas, se presume la presencia de MARIHUANA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el restante de la muestra Nº 01, quedan depositas en la Unidad de Resguardo y Custodia de Evidencia de la Guardia Nacional. La alícuota de la muestra signada Nº 02 al ser sometida a los reactivos de SCOOT Y MARQUIZ, dando positivo presuntamente COCAINA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el restante de la muestra Nº 02, quedan depositas en la Unidad de Resguardo y Custodia de Evidencia de la Guardia Nacional. V PETICIÓN DE LA PARTE ACUSADORA Solicitó se califique la detención como flagrante de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete medida judicial preventiva privativa de libertad. VII IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL Impuesto el ciudadano JULIIO CESAR VALLADARES RODRIGUEZ, de los hechos atribuidos y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó su intención de rendir declaración lo que hizo en los siguientes términos: El sábado a las 4 de la tarde yo me encontraba en mi casa durmiendo, escucho la puerta la están tocando, le digo a mi esposa levántate para ver quien esta tocando la puerta, mi esposa abre la puerta, se meten los guardias paentro y me sacan para afuera, empiezan a sacar a todos lo alquilinos de la casa, y nos tienen a todos sentados en el porche de la casa, empiezan a revisar pieza por pieza, y un guardia se fue para atrás de mi casa, entonces revisaron todas las casas y no consiguieron nada, me llamo un guardia a mi solo para atrás de mi casa, y me empezó a pedir plata, y yo le dije que no tenia y entonces me corrió para donde estaban mi familia y el se quedo atrás con el testigo, de ahí venia de atrás con el testigo con la sustancia que tenia en la bolsita transparente, entonces yo molesto le pregunto al testigo usted vio cuando el guardia saco esa sustancia y el testigo dijo no y dejo mal a los guardias, y después me llevaron a la guardia después a petejota y luego a la comandancia Fiscal pregunto: cuantas pronas se encontraban en sus casa cuando llego la guardia a su casa? Respondió, mi hermana maryuri, mi comadre, mi esposa Madani, mi tío Alexis y mi mama Andrea Agustina Rodríguez y mis hijos. Fiscal: UD. Manifestó que un guardia lo llevo para detrás de su casa. Recuerda UD. la característica. Respondió: gordito, cuadradito, tenia entradas. ¿Conoce usted el testigo que estaba con la guardia? Respondió: No. ¿Fiscal Cuantos guardia estaban en el procedimiento? Respondió Cuatro guardias. Fiscal ¿tiene usted problemas con la guardia? Respondió No. ¿Fiscal, porque se lo llevaron preso? Respondió: No se. Es todo VIII ALEGATOS DE LA DEFENSA Seguidamente el abogado defensor JUAN MAKHOUL, expuso que: “ Se evidencia que estamos ante una mala actuación de la Guardia Nacional, es bien sabido y el Código Orgánico Procesal Penal, que las visitas domiciliarias deben ir acompañadas de una Orden de Allanamiento, de conformidad con el articulo 210 del COPP, y la presencia de dos testigos, situación que se vulnero en este caso, por ende solicito la nulidad de las actuaciones policiales. Si observamos el acta policial no podemos dar cuenta de dos cosas importantes y es que en primer lugar se deja constancia que el testigo no se llego a la casa con la guardia nacional ya que en dicha acta se deja constancia que se fue a buscar a un testigo para que presenciara un operativo que se estaba realizando y en segundo lugar reobserva de las preguntas hechas al testigo que el mismo no presencio el presunto hallazgo de la guardia sino que se deja constancia en el acta que al testigo le fue mostrado por la guardia nacional unos envoltorios de con presunta droga asimismo. Así mismo rechazo la solicitud de privación de libertad interpuesta por la Fiscalia del Ministerio Publico, por no estar llenos los extremos del 250, del COPP, y solicito se acuerde la Libertad Plena para mi defendido o una Medida Cautelar Sustitutiva que usted considere Es todo IX CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para la procedencia de una medida restrictiva de libertad deben encontrarse llenos concurrentemente tres esteremos a saber: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación El principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene el derecho de permanecer en libertad durante el proceso excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal o de entorpecer el normal curso de la investigación. Estas dos condiciones contribuyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En tal sentido, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien se entiende entonces que una de las exigencias para decretar medidas de coerción es la existencia factica de fundados y concordantes elementos de convicción que hagan estimar o presumir fundadamente que el encartado es el autor o participe del hecho, entendiéndose por elementos de convicción, aquellos elementos que indican o apuntan fundadamente hacia el imputado y que lo señalan como presunto autor, elementos indicadores estos que son colectados mediante la investigación realizada por el órgano pesquisidor ( y que posteriormente conformaran los elementos con los que el fiscal fundará su acusación y conformaran entre otras el acervo probatorio que utilizará el acusador para tratar de probar su hipótesis acusatoria), mediante una labor de investigación y pesquisa de elementos de convicción que debe estar ajustada a las exigencias del debido proceso tal y como lo dispone el artículo 49.1 Constitucional, que entre cosas dispone “… Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…” de modo que el debido proceso en materia de pruebas significa que las mismas no pueden ser colectadas obtenidas de cualquier modo o a cualquier precio con absoluto desprecio y desprendimiento de las reglas que para su obtención e incorporación al proceso prescribe el proceso penal. De modo que tal y como lo señala el precitado artículo Constitucional y desarrolla el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal no es valida, ni puede ser apreciada la prueba que sea obtenida o incorporada en contravención a las formas y rituales establecidos en la ley, en síntesis la obtención de pruebas, en fase investigativa de elementos de convicción debe estar ajustada a la ley y no al real parecer o entender de quienes realizan la labor de pesquisa. Ello es quizás una de las premisas más difíciles de entender para quienes realizan estas labores y paradójicamente para algunos operadores de justicia que en forma peyorativa y por demás carente de análisis jurídico lo llaman simple formalidades o meros formalismos. A tales efectos es valido citar lo que dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio...” El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece reglas claras cuando se trata de la una visitita domiciliaria, reglas estas que vienen a atemperar la actuación de la autoridad publica quien practica una medida alto invasiva y en la cual esta latente el riesgo de los excesos por parte de la autoridad publica excesos estos que conllevan un alto grado de ofensa pues se llevarían a cabo en la esfera donde el ciudadano goza de su mas absoluta libertad. Esas reglas son: En primer lugar una orden de allanamiento expedida por un órgano judicial competente, la asistencia del imputado si el mismo se encuentra presente al momento de la practica de la visita domiciliaria; la presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar y que no tengan relación con la policía con cuya presencia se garantiza el respeto, la imparcialidad y la pulcritud en la practica de la medida de allanamiento practicada, tales requisitos de obligatorio cumplimiento pueden ser excepcionalmente obviados en dos situaciones previstas en el precitado artículo 210 y es para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión (entendiendo como imputado aquel que ya ha sido previamente individualizado como autor o participe de un delito por un algún acto del procedimiento). Ahora en el caso que nos ocupa no especifica el acta policial levantada al efecto de cual de las excepciones se trata, solo especifica que se amparan en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el referido artículo en modo alguno ampara actuaciones como las aquí presentadas. Podría pensarse siguiendo el criterio jurisprudencial y vista la solicitud del Ministerio Público que se considera que estamos en presencia de una detención flagrante y que se perseguía al sospechoso de la comisión del hecho punible, pero en este caso por demás extremo a criterio de este tribunal cuando se trata de una detención en flagrancia quedaría exento el órgano investigador de cumplir con la formalidad de la orden de allanamiento, pero no de las demás formalidades que señala el articulo 210 del texto adjetivo penal, toda vez que independientemente de que se trate de perseguir al sospechoso de la comisión de un delito flagrante, se produce la medida invasiva del domicilio, se ingresa al recinto privado, y asegurado como ha sido la persona, nada opta que se cumpla con los requisitos de buscar los dos testigos para proceder a la parte mas extrema de la visita domiciliaria como lo es la revisión del hogar domestico, quienes como se dijo son garantes de que se hizo una revisión no arbitraria, con el debido respeto a los habitantes de ese hogar y que la misma se encuentra ceñida a las reglas de la pulcritud, garantizando además que no se produzca cualquier denuncia que pudiera ser infundada por parte del imputado, quien pudiera denunciar excesos de los funcionarios, o actos de corrupción de los mismos y el testigo sería el garante para establecer lo verdadero o lo infundado de cualquier afirmación sobre un acto que se diga sucedió durante el allanamiento. Constituye pues la presencia de estos dos testigos la representación de la sociedad controlando una actividad de un organismo publico, lo cual tiene su fundamento Constitucional en el principio de participación ciudadana que dispone que todo ciudadano tiene el derecho de participar en los asuntos públicos y la persecución penal es un asunto de estricto orden publico. Inspirado en el referido principio se ha desarrollado toda una doctrina sobre la contraloría social, es decir el control social sobre las funciones de los órganos del estado, pues en esta caso la presencia de estos dos testigos además del requisito estrictamente procesal y probatorio que ello representa, garantiza el control social de la sociedad sobre una actividad de un órgano del Estado que requiere ser controlado pues se trata de una garantía Constitucional como lo es la Inviolabilidad del domicilio cuya excepción debe estar sometida al mas estricto control. La entrada y registro domiciliario constituyen restricciones o limitaciones a derechos fundamentales. Por este motivo, la eficacia procesal de tal medida ha de estar sometida al más estricto cumplimiento de las exigencias constitucionales. De modo que el incumplimiento del ritual de la presencia de dos testigos al momento de la practica del allanamiento es un error que vicia de nulidad el procedimiento y así tenemos que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, según Sentencia Nº 561 de fecha 14/12/2006, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, sentó lo siguiente: “…Ahora bien, considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado JOSE JESUS GONZALEZ RIVERO, pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo. El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: … El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida. Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “..El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”. En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste…”. En este orden de ideas la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa en Decisión de fecha 27 de octubre de 2006, con ponencia de la Dra. Moraima Look Roomer, de manera clara estableció: “…Surge así con claridad meridiana que el allanamiento se realizó sin la presencia de los testigos instrumentales que exige la norma que regula tal acto de obtención de elementos de convicción. Cierto es que el tantas veces citado artículo 210 establece una excepción para las formalidades a cumplir y satisfacer para el registro de morada, acto de investigación sumamente invasivo puesto que irrumpe la privacidad, de allí que ante su necesaria realización debe mediar orden judicial, requisito que cede sólo en los supuestos de excepción que de manera taxativa establece la normativa procesal. Y, ello es así y se justifica, como apunta el citado autor Binder, porque “demuestra la desconfianza que existe en un Estado de derecho hacia la actividad de adquisición de información. Por razones históricas, por el concepto de dignidad humana y por la memoria de la arbitrariedad, se han ido construyendo límites de este tipo. Límites que serán más estrictos en tanto la actividad de adquisición de información se vaya acercando al imputado mismo o a sus lugares de vida íntima.”. En razón de ello, la excepción que determina el artículo 210 no abarca a la necesaria presencia de testigos instrumentales que permitan disipar la desconfianza o arbitrariedad en la obtención de los elementos de convicción, por ende, su obligatoria presencia se erige en forma procesal que salvaguarda principios que rigen en un proceso penal garantista como el nuestro. Por eso, yerra el Ministerio Público cuando interpreta que la excepción regulada en el artículo 210 también comprende la prescindencia de testigos instrumentales. En el sentido de las predichas consideraciones, se circunscribe la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia invocada en el fallo recurrido trascrito supra que de manera clara sentó: “…la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma.” (Subrayado añadido nuestro). En consecuencia por lo antedicho esta Corte de Apelaciones concluye que no le asiste la razón a la recurrente cuando invoca errónea aplicación de la norma jurídica, puesto que al haber declarado el a quo la nulidad del acto de allanamiento realizado sin testigos instrumentales actúo ajustado a derecho. Así se dictamina. La corte a manera de reflexión en dicha decisión cita la opinión de el Dr. Alejandro Rodríguez Morales, quien en su obra Síntesis de Derecho Penal. Parte General señala: “…en un Estado de Justicia no es posible sostener, por ejemplo, que el Ministerio Público se reduzca a cumplir una función de acusación “a ultranza”, como algunos operadores jurídicos parecieran entender, sino que, precisamente, su labor ha de ser el resguardo de las pautas exigidas para la realización de la justicia, debiendo velar por el interés de las víctimas, pero también de los imputados.” (Pág. 70). Por su parte el reputado autor argentino Eduardo Jauchen en su obra tratado de la prueba al referirse al allanamiento ha sostenido que “…El acto debe llevarse con la presencia de dos testigos de actuación, quienes serán debidamente identificados en el acta, la cual deben también firmar, cuya omisión conlleva su nulidad. De lo cual se infiere que si se requiere necesariamente la firma de los dos testigos de actuación bajo pena de nulidad, la misma sanción conlleva la medida realizada sin la existencia de ambos testigos. El acta deberá guardar las formalidades establecidas en los artículos 138, 139 y 140 del Código Procesal Penal Nacional. La omisión o incumplimiento de alguno de los requisitos que la ley exige para proceder legalmente al allanamiento de domicilio importa una violación a la garantía constitucional…” (Pág. 90) Parafraseando el comentario del profesor y magistrado argentino Eduardo Jauchen, podemos aseverar que uno de los requisitos exigidos por la doctrina Jurisprudencial para que la prueba pueda llegar a ser prueba de cargo, es que fuese Constitucionalmente valida y que hubiese obtenida por medios legítimos respetando las garantías para tal fin establecidas en la ley procesal. Es así pues que su obtención no puede hacerse con vulneración de los derechos fundamentales. En atención al criterio doctrinario del precitado autor el cual es ratificado en nuestro país por el profesor Rodrigo Rivera Morales en su obra Actos de Investigación y pruebas en el proceso penal (Pág. 249), el procedimiento de allanamiento debe constar en un acta. Efectivamente el cuarto aparte del artículo 210 del texto adjetivo penal dispone que: “Si, el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que lo asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.” El artículo 212 dispone que: “PROCEDIMIENTO: La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en el y se procederá según el artículo 202, sostiene el profesor Rodrigo Rivera Morales en la obra citada que: “Con base al artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal debe realizarse un informe que contenga los establecido en el artículo 212 ejusdem ” Se observa que la parte in fine del artículo 212 dispone que: “Este procedimiento constará en el acta”. Finaliza comentando el precitado autor que: “Son los mismos detalles que deben ser registrados en el acta en el caso de la inspección ocular. EL acta debe cumplir algunos requisitos formales: Funcionarios actuantes, orden judicial; lugar, hora, personas presentes, testigos del acto.” De tal modo que analizando las exigencias de ley para entrar o practicar un visita domiciliaria se observa que las actuaciones contenidas en el acta de investigación penal de fecha cinco de julio de 2008 (cursante al folio tres) suscrita por funcionarios de la guardia nacional, eesta muy lejos de cumplir con los requisitos de acta o informe de allanamiento a los que se refiere los artículos y 212 del COPP. En fuerza de los razonamientos antes señalado considera este Juzgador que lo ajustado a derecho es decretar la nulidad del acta policial de fecha que recoge las actuaciones realizadas por los funcionarios de la guardia nacional en fecha cinco de julio de 2008 cursante al folio tres y en la cual se deja constancia de que: En esta misma fecha siendo las 17:00 horas de la tarde, compareció por ante este despacho, el funcionario C/2do. (GNB) Benítez Rodolfo del Carmen, efectivo adscrito a la tercera compañía del destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 04 de la Guardia Nacional de Venezuela, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 110, 111, 112 y 113 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el artículo 12 numeral 1ro. De la Ley de los órganos de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Cumpliendo instrucciones del ciudadano Capitán (GNB) Roque Urribarri Morales, comandante de la expresada Unidad Operativa, en la fecha de hoy 05 de julio del presente año en curso siendo las 4:00 horas de la tarde, salí de comisión en vehículos militares tipo motocicleta, para la jurisdicción de la ciudad de Acarigua en compañía de los efectivos D/GDO (GNB) Chirinos Flores Adeliz, (GNB) Lucena García Carlos y (GNB) Madura Yomaira, con la finalidad de realizar patrullaje en función de los servicios institucionales al encontrarnos por el Barrio Páez, específicamente por el callejón 1 de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, siendo las 04:20 horas de la tarde y efectuando un patrullaje por el sector antes mencionado, dicha comisión observa un ciudadano, quien al notar la presencia de la comisión se introdujo en una vivienda, una vez la comisión procedió a identificar al ciudadano amparado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse VALLADARES RODRÍGUEZ JULIO CÉSAR, de nacionalidad venezolana, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 05-05-1985, titular de la cédula de identidad N° 21394871, residenciado en el Barrio Páez, callejón 1, Acarigua estado Portuguesa, propietario del inmueble y al realizarle una visita domiciliaria al inmueble, el GNB Lucena García Carlos, consiguió en la parte posterior de la vivienda debajo de unos escombro, una bolsa de plástico transparente, el cual contenía la cantidad de once (11) envoltorios forrados en papel plástico de color negro contentivo en su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga denominada marihuana, para un peso bruto de diez (10) gramos aproximadamente y veintidós (22) envoltorios forrados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia sólida de la presuntamente Droga denominada Crack, para un peso bruto de catorce (14) gramos aproximadamente, igualmente se prestó como testigo presencial del procedimiento el ciudadano ARMENCIO ANTONIO ESCALONA ALVAREZ, CIV. 19.636.269, posteriormente se procedió a la detención del ciudadano y la incautación de la presunta droga.” Por considerar este tribunal que dicha actuación no cumple con los requerimientos establecidos en el artículo 210 para la practica de la visita domiciliaria, fundamentalmente en lo que se refiere a la presencia de dos testigos instrumentales que como se explico antes son de observancia obligatoria, así como la no elaboración del acta o informe de allanamiento debidamente suscrito por los testigos. Nulidad que se decreta por considerar quien aquí decide que los elementos de convicción captados durante la visita domiciliaria son ilícitos por su obtención de conformidad con lo que dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndose una violación al Principio Constitucional del Debido Proceso por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta la nulidad de la visita domiciliaria practicada por funcionarios de la Guardia nacional en la forma antes señalada y de todos los actos derivados o relacionados con este en virtud del efecto envolvente de la nulidades. En virtud de la declarada nulidad no existen elementos suficientes para apreciar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del acusado en la comisión del hecho punible encartado por la Fiscalía, no quedando llenos los extremos señalados en el artículo 250 del texto adjetivo penal, todo vez que allí se exige en primer termino la verificación de la existencia de un hecho punible cuya pena no se encuentre evidentemente prescrita y en segundo termino se exige la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe del hecho punible imputado elementos estos que a criterio de este juzgador no se encuentran llenos en el presente caso toda vez que las actuaciones que sirven de fundamento el presente procedimiento fueron declaradas nulas, por lo que debe llegarse a la conclusión que no existen fundados elementos de convicción que hagan estimar al participación del imputado de autos en el hecho encartado y en consecuencia no quedan llenos los extremos exigidos por le artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal paras dictar una medida restrictiva de libertad por lo que la decisión ajustada a derecho es decretar la libertad plena de el imputado y así se decide. . DISPOSITIVA Por todos los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control Nº 3, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: No se decreta la detención como flagrante. SEGUNDO: Se ordena la libertad plena del imputado JULIO CESAR VALLADARES RODRIGUEZ, ya identificado. Téngase por notificadas las partes presentes por cuanto el presente pronunciamiento se dictó en sala y fue publicado in integrum en el mismo día. Se libró oficio a la Comandancia General de Policía participándole que se le acordó Libertad Plena. Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en la materia de drogas en su debida oportunidad. Líbrese lo conducente. . Dado, sellado firmado en Acarigua a los ocho días del mes de Julio de 2008. Regístrese, diarícese y déjese copia certificada. El JUEZ DE CONTROL Nº 03 ABG. MANUEL PEREZ PEREZ LA SECRETARIA. Abg. AURORA LEAL .