TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Guanare, 18 de marzo de 2008
197° y 148°

N° 07

Por escrito de fecha 14-02-2008, el abogado OTONIEL GARCIA CASTRO, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos KEIVIS IFRAIN PERAZA ESCALONA y DANIEL ALEJANDRO TIRADO ESCALONA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 07-02-2008, por el Juzgado de Control N° 2, con sede en Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias, estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente, y en fecha 12 de marzo de 2008 se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 28 de enero de 2008, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, la abogado ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, en sus carácter de Fiscal auxiliar de la Fiscalia Primera del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 Ordinales 1, 2 y 10 del Código Orgánico Procesal Penal, presentan a los ciudadanos KEIVIS IFRAIN PERAZA ESCALONA y DANIEL ALEJANDRO TIRADO ESCALONA, por ser los autores del siguiente hecho:

“… El día 26 de enero del presente año, siendo las 4:00 horas de la tarde, funcionarios adscritos al Destacamento N° 41 Tercera Compañía de la Guardia Nacional, realizaban patrullaje de seguridad urbana en la jurisdicción del Municipio Araure, momento cuando realizaban un recorrido por la calle 19, avenida 4 barrio Divino Niño, sector Villa Araure 2 Araure Estado Portuguesa, dicha comisión fue interceptada por una persona quien no quiso identificarse por medida de seguridad a su integridad física, manifestando que en el mencionado sector se encontraban parados en una esquina dos personas jóvenes del sexo masculino, presuntamente estaban realizando la distribución de droga en dicho lugar por lo que la comisión opto por dirigirse al lugar avistando a los dos sujetos quienes al notar de la presencia de la comisión mostraron una actitud sospechosa y nerviosa y al darle la voz de alto emprenden la huía iniciándose una persecución donde dichos sujetos se introducen en una vivienda por lo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a efectuar un allanamiento en un inmueble de paredes de bloque techo de platabanda de color azul y puerta de metal de blanco ubicado en la calle 19 avenida 4, barrio Divino Niño, Sector Villa Araure 2, en compañía de los ciudadanos GARCES MENDOZA REINALDO ANTONIO Y RODRÍGUEZ PERALTA MARINO ANTONIO, testigos del procedimiento, en donde se efectuó primeramente requisa corporal a estos dos ciudadanos localizándole entre las partes intimas a uno de ellos la cantidad de 05 envoltorios de restos vegetales forrado en papel aluminio de la presunta droga de la denominada marihuana, siendo identificado como TIRADO ESCALONA DANIEL ALEJANDRO y al otro sujeto al momento d efectuarle la requisa le encontraron oculta entre las partes intimas la cantidad de 63 envoltorios en papel aluminio de una sustancia de olor fuerte y penetrante presuntamente droga denominada piedra, siendo identificado como PERAZA ESCALONA KEIVIS IFRAIN, de igual manera durante la revisión del inmueble se localizó en el primer cuarto un paquete plástico de color transparente de una sustancia de olor fuerte de una sustancia de la denominada cocaína, 01 revolver calibre 38, 16 cartuchos calibre 12 y 02 cartuchos calibre 16...”

Solicitando, por último, la representante del Ministerio Público se aplique la flagrancia y se le imponga a dichos imputados, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y por la vía del procedimiento ordinario.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 07 de febrero de 2008, el Juez de Control N° 02, con sede en Acarigua, se acogió a la precalificación jurídica de la representación fiscal de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en los siguientes términos:

1.- Al folio 03, del Acta Policial de fecha 26-01-2008, de la Comandancia de la Guardia Nacional de este estado, donde cuenta de la forma como proceden con las actuaciones que dan lugar al procedimiento iniciado, donde se produce la detención de los imputados. En dicha acta, se deja constancia de las formalidades contenidas en el articulo 210, del C.O.P.P.; a los efectos de proceder a la revisión del domicilio del ciudadano que al mismo tiempo funge como testigo en estas actuaciones policiales de los imputados, a quienes les es incautada las sustancias ilícitas, presumiblemente droga.
2.- Al folio 09, Oficio de la Guardia Nacional, en la que se remite al Cuerpo de Investigaciones Criminalísticas, la evidencia física descrita en el mismo, la cual comporta las sustancias ilícitas.
3.- Con Oficio donde se notifica a la Fiscalia del Ministerio Publico, de la apertura de la investigación. Con Acta de declaración de Testigo.
4.- Alos folios 06 y 07, con Actas de Imposición de Derechos.
5.- Al folio 10, con Acta de Conocimiento y de Inicio de la Investigación, de la Fiscalia Primera del Ministerio Publico Con Competencia en Drogas, de fecha 26-01-2008.
6.- A los folios 01 y 02, con Escrito de Presentación del Imputado.
Así las cosas, observa este tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra, y según la petición preliminar del Ministerio Publico; constituyen la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31, de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Publico se presume la participación de dichos ciudadanos en el caso narrado; siendo que en esta audiencia, la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico solicito el cambio de calificación penal y aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano DANIEL ALEJANDRO TIRADO ESCALONA.., por considerar que la droga conseguida en su poder no sobrepasa los montos establecidos en la Ley.
Así mismo, este Juzgado observa que, la defensa negó y rechazo la imputación del Ministerio Publico; solicitando la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL, por cuanto la misma es irrita al ser realizada con arbitrariedad en el sentido de que utiliza la frase “aptitud sospechosa” del imputado y que por tal motivo es sujeto de esta investigación, alega que no estuvo ningún Fiscal del Ministerio Publico en dichas actuaciones, y que la Fiscalia de Drogas del Ministerio Publico, a quien le compete la fase de investigación en esta causa, por ser su especialidad en cuanto a la materia de droga, NO TUVO CUENTA DE LAS ACTUACIONES DE LOS FUNCIONARIOS DE INVESTIGACIÓN, sino mucho después que se realizo la detención y allanamiento al domicilio del testigo; imputados a quienes se les incauto las sustancias ilícitas. Igualmente, plantea la defensa, que dicha ACTA POLICIAL, no indica el cumplimiento de lo establecido el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, con el que se efectuó la detención de los imputados, y que esto es violatorio del derecho a la defensa; que la declaración que hace el testigo, es “muy dudosa”, por cuanto, no es lógico que sus defendidos nunca fueron perseguidos, y que mucho menos haya ocultado la droga incautada; además se presunta como sabían estos funcionarios policiales que esa droga estaba ahí, quien les informó. Que este detalle es muy “sospechoso” y conlleva a una duda razonable, en el sentido de que estaríamos en presencia de un abuso policial. Estas motivaciones esgrimidas por la defensa, al ser concatenadas por este a quo respecto de la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL supra citada; conllevan un análisis ponderado de los dichos establecidos, y en tal sentido, en cuanto a la NULIDAD SOLICITADA, este juzgador establece:
1.- La Fiscalia del Ministerio Publico al introducir su petición de presentación del imputado ante este a quo, solicita que se acuerde LA FLAGRANCIA y concomitantemente el procedimiento Ordinario, lo hace de forma oral en esta audiencia de presentación; por cuanto es indispensable continuar con otras actuaciones de la presente investigación. Ahora bien, y siendo que le compete a este Juzgado pronunciarse sobre tal circunstancia, en el aras del cumplimiento de las garantías constitucionales; lo trae a colación a los efectos de acotar el PRESENTE PERO SI EN CUENTA DE LOS INVESTIGADORES QUE INICIAN ESTE PROCEDIMIENTO. En tal sentido, establece el articulo 373, del Código Orgánico Procesal Penal:

“El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Publico, ...omisis...” (resaltado del Juez);
así mismo, establece el articulo 250, ejusdem:
“...omisis... Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto del pedimento realizado. ...omisis...” (resaltado del Juez).
Ahora bien, al folio 09, de las actuaciones de esta causa, obra AUTO de fecha 26-01-2008, (es decir, el mismo día en que ocurren los hechos), donde ese Ministerio Publico con competencia en Drogas, el inicio de la investigación en esta causa. Así mismo, la Ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, declara tener conocimiento de la investigación iniciada.
Así las cosas, este a que NO TIENE DUDAS, que no se incurrió en VIOLACIÓN DE DERECHOS en cuanto que dichos funcionarios cumplieron a cabalidad dentro de los lapsos de Ley supra citados, de la correspondiente actuación al ciudadano representante del Ministerio Publico. En tal sentido, NO HAY VIOLACIÓN POR FALTA DE LA ACTUACIÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO EN LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN. Así se decide.

2.- Respecto al planteamiento de que en el ACTA POLICIAL, de la cual se solicita la NULIDAD ABSOLUTA, en cuanto a que en la misma se practico un allanamiento violentando lo establecido en el articulo 210 ejusdem sobre los motivos de la sospecha sobre los imputados; plantea la defensa que esta norma puede prestarse para abusivas actuaciones de los órganos de investigación, por cuanto la misma no exige mayores requerimientos para su realización, elementos estos violatorios del derecho a la defensa, de conformidad con la norma del articulo 49.1, de la Constitución Nacional; que la detención del imputado ocurre en las circunstancias y modo relatado por dicha Acta Policial, previéndose la aplicación del citado articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que así también lo ha dejado establecido la Fiscal Primera del Ministerio Público en Competencias de Drogas, en su solicitud de presentación de imputados y en esta Audiencia Oral. En tal sentido, lo lógico es que si el imputado; por forzosa interpretación, ocurre su detención a la misma hora, verificándose el tractus de la investigación conforme lo indica la Fiscalia del Ministerio Publico, a la cual este Juzgado le da PLENA VALORACIÓN, por provenir de funcionario publico acreditado. En tal sentido, considera este Juzgado, que tampoco se ha violado el debido proceso en dicha Acta Policial, respecto de haberse realizado tal allanamiento, dado que el mismo resulta congruente, en virtud que el legitimado activo a fin de realizar tal solicitud es el mismo propietario, y este juzgador observa que éste incluso es testigo de las actuaciones procesales, por tanto mal podía hablarse que se violo su casa de habitación, máxime cuando el órgano de investigación obró en defensa de ese colectivo social para la protección ante un delito tan sensible como lo es el de drogas; en virtud de que como ya se dijo, ha quedado evidenciado el procedimiento de contenido en la norma supra citada. Así se declara.

3.- En cuanto a que la forma en que se inicia la investigación, por presunta irregularidad o abuso de los funcionarios policiales en el procedimiento; este Juzgador Observa en la Actas Procesales (sic) de esta causa, el tractus delictil de normal ejecución, y sobre la duda de que debe entenderse por “aptitud sospechosa”, referida por la defensa; este Juzgado asume el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11-12-2001, Exp. 2866, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera...;
En contenido de lo expuesto, y de la contextualización necesaria del párrafo supra indicado, NO TIENE DUDAS este a quo, respecto a que el criterio de la defensa NO TIENE ASIDERO, a los efectos de la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL, por cuanto la evidencia que fue obtenida de tal “sospecha” que motiva esta investigación, es grandilocuente, por tratarse de sustancias ilícitas; evidencia ésta de insoslayable valoración para este Juzgado.
En tal sentido, respecto de este punto tampoco se observa violación, constitucional del debido proceso, no siendo procedente la NULIDAD alegada,. Así lo decide.
En atención a la existencia de una solicitud de FLAGRANCIA, referida supra por este a quo; se trae a colación para futuras situaciones y como criterio de quien aquí juzga, la Sentencia dl Tribunal Supremo de Justicia, supra citada; en tal sentido, y por cuanto posiciones del Alto Tribunal; donde establece:

“...omisis... En los casos de delitos que se caracterizan por la simulación de la situación, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechosas en el aprehensor del supuesto delincuente”.

En tal criterio, y de lo que se desprende de la norma del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgado no tiene dudas de que el procedimiento iniciado en esta causa, dadas las circunstancias del modo y de tiempo en que ocurren, es un delito flagrante, en tanto y en cuanto es un hecho cierto, que al producirse la detención de los imputados ocurre en sospecha que sobre éstos recayó, una vez que son capturados e incautada la sustancia ilícita que portaban; siendo éstos los “sospechosos” de tal ocultamiento de sustancias y estupefacientes ilícitos, por lo cual al verificarse en el acto de tal descubrimiento, deja evidente los requisitos establecidos por la norma par que sea declarada la flagrancia. En tal sentido, y en estricta interpretación de la norma del articulo 248 ejusdem, este a quo fija criterio de instancia y DECRETA LA FLAGRANCIA vista la motivación anterior, tal interpretación, se observa como corolario del criterio asumido por este a quo, por haberse hecho la solicitud por parte del Fiscal del Ministerio Público, considerándose que al no ser declarada tal flagrancia, se estaría ante un vacío de aplicación de la norma del citado artículo 248 ejusdem, el cual indica de forma clara cuales son los parámetros para considerar la flagrancia; siendo que lo requerido al Fiscal del Ministerio público es solicitar el Procedimiento Abreviado, tal como lo establece la norma del articulo 373, ejusdem, circunstancia ésta que es facultativa solo del Ministerio Público, pero que no comporta inacción del Juez de Instancia (como el caso sub iudice), para aplicar la norma cuando su contenido se encuentra a disposición de la administración de Justicia, respecto del procedimiento ordinario. Igualmente, este criterio se sustenta, a fin de desechar la solicitud del Fiscal respecto del cambio de calificación en relación al imputado DANIEL ALEJANDRO TIRADO ESCALONA...; dado que no es posible establecer una individualización del delito por la simple casualidad de lo incautado, siendo que hasta ahora existe la necesidad de una investigación mas exhaustiva sobre este aspecto, por lo que se mantiene la calificación inicial y desecha lo requerido en forma oral en esta audiencia por parte del Ministerio Público. Así se declara.
Ahora bien, corresponde pronunciarse sobre la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados KEIVIS IFRAIN PERAZA ESCALONA..., y DANIEL ALEJANDRO TIRADO ESCALONA...; asistidos en este acto por el defensor privado OTONIEL GARCIA; planteada por la Fiscalia del Ministerio Público; en tal sentido, señala este juzgador, que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el articulo 9° del Texto Adjetivo Penal, el cual señala: “ Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o mediad de seguridad que pueda ser impuesta”, por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que en la presente causa ha solicitado su defensa privada, haciendo petición de LIBERTAD PLENA, visto el criterio de la NULIDAD DE ACTA POLICIAL, concomitantemente pedido.
En el presente asunto penal, no resulta aplicable en el caso concreto, debido a las circunstancias que rodearon los hechos, según consta en el acta policial, a la cual se le ha adjudicado pleno valor, y por la oportuna intervención del Ministerio Público, en el decurso de la investigación sub iudice revisada; por lo que luego de exponer los descargos de su imputación, hizo hincapié en lo que aquí se analiza; es decir, la posibilidad y necesidad de aplicar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenos como están los extremos concurrentes del articulo 250.1, .2 y .3, del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, del análisis de la norma in comento, se desprende:
1.- Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; tal es el caso de la imputación que hace el Ministerio Público del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31, de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
2.- De la investigación analizada, surgen elementos a este Juzgador, para considerar que el imputado ha sido participe en la comisión del hecho punible imputado. En tal sentido, observamos que no existen dudas de que él es el único que ha sido señalado como implicado en está investigación; pero las circunstancias de la investigación que preceden, conforme a las máximas de experiencia, conllevan a deducir la convicción que existe entre la forma de como se han llevado a cabo durante mucho tiempo esta practica lamentable del trafico y ocultamiento de droga. Es más, este Juzgador, no tiene dudas, en cuanto a la lamentable situación social que envuelve a entorno de nuestra juventud y al os modos operando de las organizaciones criminales que planifican al detalle cada una de sus operaciones.
3.- En esta causa se cumple la circunstancia del Peligro de Fuga, requerido como elemento de convicción concurrente par la aplicación de la Medida Judicial Privativa de Libertad; y esto es así, por que de las actuaciones se desprende el hecho, de que la tipificación contenida en el articulo 31 de la Ley sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena, que en su limite máximo es superior a los diez años; en tal sentido se cumple la presunción iure et iuris, contenida en el Parágrafo Primero del articulo 251, del Código Orgánico Procesal Penal.
En lo concerniente al Peligro de Obstaculización, establecido en el articulo 252 ejusdem, tampoco existe duda, en cuanto a que por el desconocimiento que sobre los imputados se tiene, este pueda proceder a inducir a otros a realizar actos desleales o reticentes, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por sobre todo, tal como se ha expresado, existen otras personas que directa o indirectamente deben estar vinculados a esta investigación, todo lo cual corresponderá al Ministerio Público demostrarlo y evidenciarlo.
Por todo lo anterior, es por lo que quien aquí decide, considera que lo precedente y ajustado a derecho es decretar a KEIVIS IFRAIN PERAZA ESCALONA...; y DANIEL ALEJANDRO TIRADO ESCALONA...; asistidos en este acto por el defensor privado OTONIEL GARCIA, la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD establecida en el articulo 250.1 .2 Y.3, en concatenación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, deberán permanecer detenidos a la orden de este a (sic) Juzgado, en la Comandancia General José Antonio Páez, del Municipio Acarigua, del estado Portuguesa. Así se declara...”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado OTONIEL GARCIA CASTRO, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“...En el caso de autos ciudadanos Magistrados la Medida Preventiva de Libertad dictada contra mis defendidos: KEIVIS IFRAIN PERAZA ESCALONA Y DANIEL ALEJANDRO TIRADO ESCALONA adolece del segundo requisito indicado por los siguientes motivos.
En primer lugar ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación la recurrida motiva en su decisión de acuerdo a su primer elemento de convicción lo siguiente textualmente que el folio 03 del acta policial de fecha: 26-01-2008 de la comandancia de la Guardia Nacional de este estado. Donde da cuenta de la forma como proceden las actuaciones que dan lugar al procedimiento iniciado donde se produce la detención de los imputados. En dicha acta se deja constancia de las formalidades contenidas en el articulo 210 del C.O.P.P. a los efectos de proceder a la revisión del domicilio de un ciudadano que al mismo tiempo finge como testigo en estas actuaciones policiales de los imputados, a quienes les es incautada las sustancias ilícitas, presumiblemente droga. Así las cosas. Esta defensa rechazo y negó en la audiencia oral de presentación de detenidos, que la imputación realizada por el ministerio Público por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancia (sic) y estupefacientes y psicotrópicos previstos y sancionada en el artículo 31 de la ley orgánica contra el tráfico y el consumo de sustancia, estupefacientes y psicotrópicos en perjuicio del estado venezolano en contra de mis defendido; se fundamenta en una prueba ilícita porque utilizaron a un (1) ciudadano de nombre: Peralta Rodríguez Marino Antonio para la realización del procedimiento de aprehensión y lo manifestado por este testigo (ver folio 8) es totalmente distinto y contrario a lo que manifiestan los funcionarios de la Guardia Nacional en su acta policial (folio 3) es decir la prueba es ilícita porque? al testigo señalado en primer lugar le violentan su domicilio (declaración del testigo) de la lectura de esta declaración se infiere lo expuesto ya que el mismo fue victima de los funcionarios la Guardia Nacional actuante en el sentido de que de una forma abusiva y sin orden. . judicial y justificación alguna ingresan a su domicilio, luego de ser revisados todos los miembros de su familia por estos funcionarios; lo obligan a ser testigo, de un procedimiento que a todas luces de las actas procesales (sic) No presencio; es decir no vio Y/O tampoco observo la revisión corporal realizada a mis defendidos en donde presuntamente le incautan porciones de sustancia ilícita, tampoco observo la incautación de la otra cantidad de droga que presuntamente estaba en una vivienda ¿Se pregunta esta defensa en cual vivienda? La del testigo o en donde detienen presuntamente a mis defendidos. Ante este cúmulo de dudas la defensa solicito al órgano jurisdiccional la nulidad absoluta del acta policial que riela al folio (3) y en consecuencia así solicito a esta honorable corte de apelación sea declarada con lugar la nulidad absoluta de la citada acta policial de conformidad con el arto 190, 191, 195 del C.O.P.P. En este mismo orden la recurrida motiva en su decisión que el ministerio publico solicito el cambio de calificación penal y aplicación de medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano Daniel Alejandro Tirado Escalona, ya identificado en autos por considerar que la droga conseguida en su poder no sobrepasa los montos establecidos en la ley... Y sin embargo la recurrida ante esta solicitud hecha por el Ministerio Público competente. Difiere de la misma y decreta la privación Judicial preventiva de libertad en contra del imputado señalado hoy mi defendido. No verificando y señalando con cual argumento de certeza; inclusive presentado por el director de la investigación penal que riela en el expediente en el folio (28). Le lleva a esta convicción. Es decir que el ministerio público que es el Director de la investigación penal; considero que mi defendido Daniel Tirado Escalonas (sic) no esta incurso en el delito inicialmente precalificado por el mismo; menos aún le esta permitido al órgano jurisdiccional realizar actos propios de la investigación y/o presumirlos. Por lo antes expuesto es que considera esta defensa que lo ajustado a derecho es declarar la nulidad del acta policial como se solicito en el primer punto, y en segundo lugar en base a lo antes señalado sea declarado con lugar lo solicitado por el representante del Ministerio Público y la defensa. En el supuesto negado de no considerar ajustado a derecho el primer punto solicitado, (nulidad del acta policial) solicito sea declarado con lugar lo reseñado como segundo punto; por esta honorable corte de apelación y así se solicita.
En segundo lugar., la defensa en ningún momento esgrimió la falta de situación del fiscal del ministerio público en los actos de investigación. En tal sentido considera inoficioso subjetivo e irrelevante el argumento de la recurrida en su motivación con ocasión a este punto y así lo solicito a esta corte de apelación sea declarado. Por cuanto que lo que si, alego (sic) y mantiene la defensa es que el acta del testigo utilizado en el procedimiento es ilícito por lo antes explicado.-
En tercer lugar la defensa esgrimió ante el órgano jurisdiccional que existe contradicción entre el acta policial (folio 3) la declaración del testigo: Marino Antonio Rodríguez Peroza (folio 8) y el acta de visita domicilio (folio 4 y 5) en el sentido de que los funcionarios actuante s de la Guardia Nacional manifiestan que realizaron el procedimiento de aprehensión de mis defendidos tras una persecución y en presencia de (2) testigos: Reinaldo Antonio Garces, y Marino Antonio Peralta, y asombrosamente declara un solo testigo (Marino Antonio Peralta) el otro testigo aparece solo su nombre en el acta policial. El testigo que declara en ningún momento observo la detención dentro de ninguna casa distinta, porque así lo manifiesta en su declaración obviamente tampoco observo la incautación de sustancias ilícitas a mis defendidos. El acta de visita domiciliaria (Folio 4) de fecha 26-01-2008 que es un formato que utiliza la Guardia Nacional, manifiesta que; fueron atendidos por el ciudadano Keivin Ifrain Peraza, Cédula de Identidad N°. 16.751.584, y se identifico como el propietario del inmueble, y que fue la persona que abrió la puerta de la vivienda contrariamente a lo manifestado por la Guardia Nacional que estaban en una persecución para la posterior aprehensión. Según refiere el acta policial ( folio 3). Es entonces cuando la defensa ante estas contradicciones manifiesta que existe violación al domicilio privado del testigo Marino A. Peralta, y es allí la ilicitud de la prueba presentada por el ministerio Público, y la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, el derecho a la defensa, y la inviolabilidad del domicilio privado previstos en los artículos 49 ordinal 1°, 5to, y articulo 47 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuarto lugar ciudadanos Magistrados de la Corte de apelación la recurrida se pronuncia en relación a la detención, en el sentido de que la mismo fue en flagrancia, según lo solicitado por la representación del ministerio público y así lo decreta invocando para ello la sentencia del Tribunal Supremo de justicia; de fecha; 11-12-2001, del expediente: 2866 con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera romero. La cual establece: omisis (sic) ... Ahora bien ciudadano (sic) miembros de esta corte de apelación, si la detención fue en flagrancia; como se explica que el testigo Marino Antonio Rodríguez Peralta, manifiesta que a él le solicitaron los Guardias Nacional (sic) que los acompañara hasta el comando, para que declarara en cuanto al muchacho que corrió... y que presuntamente estaba dentro de su vivienda (leer pregunta quinta del testigo) ¿diga usted si los efectivos de la Guardia Nacional encontraron al ciudadano que estaban persiguiendo en su vivienda? Contestando si de ¿hecho al momento en que nos llevaron a la parte interior d el vivienda, ya lo habían encontrado. La defensa se pregunta, en cual vivienda fueron encontrados los imputados en la del testigo, o cual? Y en segundo lugar el testigo es claro en afirmar que ya la Guardia Nacional los había encontrado. Vale la pregunta entonces quien avala y/o puede dar fe de la forma de la detención (la simple acta policial). Es este un elemento de convicción suficiente para decretar la privación judicial preventiva de libertad y la flagrancia.
A criterio y razonamiento lógico de esta defensa no, es suficiente elemento de convicción; por el contrario es una detención ilegal e ilegitima y así se solicita sea declarada por esta corte de apelación; por violación abierta al principio de la libertad personal es inviolable, salvo excepciones legales.
Por todo lo antes expuesto, solicito se revoque la Medida privativa de Libertad decretada por el Juzgado Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Extensión Acarigua del Estado portuguesa en contra de mis defendidos KEIVIS IFRAIN PERAZA ESCALONA Y DANIEL ALEJANDRO TIRADO ESCALONA y se le acuerde su libertad...”

Por su parte la representación Fiscal dio contestación al recurso de apelación.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a los integrantes de esta Corte decidir sobre la apelación interpuesta por el Defensor Privado de los ciudadanos KEIVIS EFRAIN PERAZA ESCALONA Y DANIEL ALEJANDRO TIRADO ESCALONA, contra decisión emitida por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en la cual se denuncia, que el aquo ha fundamentado su decisión en una prueba obtenida de manera ilícita, ya que a su decir:
“…porque utilizaron a un (1) ciudadano de nombre: Peralta Rodríguez Marino Antonio para la realización del procedimiento de aprehensión y lo manifestado por este testigo (ver folio 8) es totalmente distinto y contrario a lo que manifiestan los funcionarios de la Guardia Nacional en su acta policial (folio 3) es decir la prueba es ilícita porque? al testigo señalado en primer lugar le violentan su domicilio (declaración del testigo) de la lectura de esta declaración se infiere lo expuesto ya que el mismo fue victima de los funcionarios la Guardia Nacional actuante en el sentido de que de una forma abusiva y sin orden. . judicial y justificación alguna ingresan a su domicilio, luego de ser revisados todos los miembros de su familia por estos funcionarios; lo obligan a ser testigo, de un procedimiento que a todas luces de las actas procesales (sic) No presencio; es decir no vio Y/O tampoco observo la revisión corporal realizada a mis defendidos en donde presuntamente le incautan porciones de sustancia ilícita, tampoco observo la incautación de la otra cantidad de droga que presuntamente estaba en una vivienda…”.

Así mismo manifiesta el apelante:

“…En este mismo orden la recurrida motiva en su decisión que el ministerio publico solicito el cambio de calificación penal y aplicación de medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano Daniel Alejandro Tirado Escalona, ya identificado en autos por considerar que la droga conseguida en su poder no sobrepasa los montos establecidos en la ley... Y sin embargo la recurrida ante esta solicitud hecha por el Ministerio Público competente. Difiere de la misma y decreta la privación Judicial preventiva de libertad en contra del imputado señalado hoy mi defendido. No verificando y señalando con cual argumento de certeza; inclusive presentado por el director de la investigación penal que riela en el expediente en el folio (28). Le lleva a esta convicción. Es decir que el ministerio público que es el Director de la investigación penal; considero que mi defendido Daniel Tirado Escalonas (sic) no esta incurso en el delito inicialmente precalificado por el mismo; menos aún le esta permitido al órgano jurisdiccional realizar actos propios de la investigación y/o presumirlos. Por lo antes expuesto es que considera esta defensa que lo ajustado a derecho es declarar la nulidad del acta policial como se solicito en el primer punto, y en segundo lugar en base a lo antes señalado sea declarado”.

Para resolver esta denuncia los integrantes de esta Sala deben evaluar lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, sobre la figura del allanamiento y en este sentido:
“Artículo 210.- Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1.- Para evitar la perpetración de un delito.
2.-Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Siendo esto así, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades policiales respectivas privaron la libertad a los imputados, en virtud de que una vez que fue denunciada una presunta distribución de drogas a una comisión de patrullaje, esta se dirige al lugar encontrando a los ciudadanos señalados en una actitud sospechosa y nerviosa, quienes al dárseles la voz de alto emprenden huída, introduciéndose en un inmueble que es donde se realiza el allanamiento y posteriormente la pesquisa corporal que trajo como consecuencia, el hallazgo de los envoltorios de marihuana escondidos en los cuerpos de los imputados y en la revisión del inmueble se encontró presunta cocaína, un arma de fuego (revolver) y unos cartuchos, elementos que hacen presumir la comisión de un hecho punible.

Así las cosas, tenemos que el mencionado registro o allanamiento, se produce en virtud de la actitud sospechosa de los imputados, toda vez que los funcionarios policiales actuantes, al momento de realizar su recorrido fueron interceptados para denunciar una supuesta distribución de drogas, procedindose a su averiguación y estos ciudadanos al percibir la presencia policial huyen del lugar introduciéndose en un inmueble, creando en los funcionarios serias sospechas de la perpetración de un delito por lo que los funcionarios policiales proceden a realizar el allanamiento de acuerdo con las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho este que quedo plasmado en el acta policial por lo que la comisión opto por dirigirse al lugar avistando a los dos sujetos con las características fisonómicas antes descritas, quienes al notar la presencia de la comisión mostraron una actitud sospechosa y nerviosa y al darles la voz de alto emprenden la huída iniciándose una persecución donde estos sujetos se introducen en una vivienda, entendiendo esta Corte que se encuentran dados los extremos para la procedencia de estas excepciones, no violentándose la legalidad en la consecución de la prueba incriminatoria en el delito imputado. Y así se decide.

En cuanto a lo señalado por el apelante de que no le esta dado al Juzgador realizar actos propios de la investigación y/o presumirlos, ya que a su decir, el a quo no acato la solicitud del Ministerio Público de cambiar la calificación del delito para con el imputado Daniel Tirado Escalona difiriendo de esta sin establecer los elementos de convicción que lo llevaron a ello, ante estos señalamientos, y ante el postulado de que el juez es el director del proceso y lo pautado en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 13:

“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar la decisión”

Ante esta premisa y en la búsqueda de la verdad, entiende esta Corte que el Juez de Control al decidir de la manera siguiente a fin de desechar la solicitud fiscal respecto del cambio de calificación en relación al imputado DANIEL ALEJANDRO TIRADO ESCALONA (…); dado que no es posible establecer una individualización del delito por la simple causalidad de lo incautado, siendo que hasta ahora existe la necesidad de investigación más exhaustiva sobre este aspecto, por lo que se mantiene la calificación inicial y se desecha lo requerido en forma oral en esta audiencia por parte del Ministerio Público, no se incurre en extralimitación por parte del Juzgador, ya que perfectamente le esta dado acogerse o no, a la precalificación dada por el Ministerio Público, de acuerdo a lo que evidencie de las actuaciones, lo cual operó en la presente causa.
Con relación al segundo particular del recurso en donde señala el apelante que en ningún momento alego la falta de actuación del Ministerio Público, esta Corte encontrando que lo planteado no contiene denuncia alguna para ser revisada por sus integrantes, no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Delata el apelante que el tercer particular de su escrito recursivo en otras palabras a criterio de esta corte, lo ya planteado en el particular primero, lo cual ya fue resuelto. Y así se decide.

En el particular cuarto del recurso de apelación manifiesta el recurrente:

“… la recurrida se pronuncia en relación a la detención, en el sentido de que la mismo fue en flagrancia, según lo solicitado por la representación del ministerio público y así lo decreta (…) si la detención fue en flagrancia; como se explica que el testigo Marino Antonio Rodríguez Peralta, manifiesta que a él le solicitaron los Guardias Nacional (sic) que los acompañara hasta el comando, para que declarara en cuanto al muchacho que corrió... y que presuntamente estaba dentro de su vivienda (leer pregunta quinta del testigo) ¿diga usted si los efectivos de la Guardia Nacional encontraron al ciudadano que estaban persiguiendo en su vivienda? Contestando si de ¿hecho al momento en que nos llevaron a la parte interior d el vivienda, ya lo habían encontrado. La defensa se pregunta, en cual vivienda fueron encontrados los imputados en la del testigo, o cual? Y en segundo lugar el testigo es claro en afirmar que ya la Guardia Nacional los había encontrado. Vale la pregunta entonces quien avala y/o puede dar fe de la forma de la detención (la simple acta policial). Es este un elemento de convicción suficiente para decretar la privación judicial preventiva de libertad y la flagrancia…”.

Ante esta denuncia ambigua y que a juicio de quien suscribe como ponente la presente decisión pretende confundir a los miembros de esta corte, se hace necesario aclarar que se entiende por flagrancia a la luz de la norma adjetiva penal:

“…Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Una vez subsumidos los hechos que se están analizando para dar por acreditado la posible comisión de un hecho punible como es la persecución de los ciudadanos Keivis Efraín Peraza Escalona y Daniel Alejandro Tirado Escalona y la consecución de elementos incriminatorios en posesión de los mismos con lo planteado norma citada, se evidencia que se configuran los elementos que permiten establecer la declaratoria de flagrancia por parte del a quo.

Visto todo lo antes expuesto, esta Corte de apelaciones declara sin lugar la apelación formulada por el defensor Otoniel García Castro y confirma la decisión del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por abogado OTONIEL GARCIA CASTRO, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos KEIVIS IFRAIN PERAZA ESCALONA y DANIEL ALEJANDRO TIRADO ESCALONA, contra la decisión dictada en fecha 07-02-2008, por el Juzgado de Control N° 2, con sede en Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias, estupefacientes y Psicotrópicas.

Déjese copia, notifíquese a los imputados, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente (e),

Carlos Javier Mendoza

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Ana Labriola. Clemencia Palencia García
Ponente

El Secretario,

Juan Valera.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

EXP. 3356-08
AL/jm.-