TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES

Guanare, 06 Mayo de 2008.
196º 148º

PONENCIA DEL DR. CARLOS JAVIER MENDOZA
Nº 02
ASUNTO N ° 3367-08
IMPUTADO (S): RICO TARAZONA ALCIDES Y AULAR LARRY JOSÉ.
VICTIMA (S): RODRÍGUEZ DOUGLAS JOSÉ
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE.
DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS ARÍSTIDES ADRIÁN HIGUERA Y CESAR FELIPE RIVERO.
DEFENSOR PÚBLICO: ABOGADO VICTOR ABRAHÁN IGLESIAS ANTEQUERA
FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADOS CHRISTIAN DAVID QUIJADA SUÁREZ, LEANDRO GABRIEL GONZÁLEZ Y LUIS ENRIQUE RIVERA CLEER, FISCALES CUADRAGÉSIMO PRIMERO CON COMPETENCIA PLENA A NIVEL NACIONAL, SEXTO CON COMPETENCIA EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO ACARIGUA.
PROCEDENCIA: JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA EXTENSIÓN ACARIGUA.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN CONTRA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 12 DE FEBRERO DE 2008, MEDIANTE LA CUAL DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir los recursos de apelaciones interpuestos, en fecha 27 de febrero de 2008 por los abogados Arístides Adrián Higuera y Cesar Felipe Rivero, en su carácter de Defensores Privados del imputado Larry José Aular, y en fecha 28 de febrero de 2008 por el abogado Víctor Abrahán Iglesias Antequera en su carácter de Defensor Público del imputado Rico Alcides Tarazona, contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en fecha 12 de febrero de 2008, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, de conformidad con los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, Uso Indebido de Arma de Fuego y Simulación de Hecho Punible.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada, por auto de fecha 17 de marzo de 2008 se designó ponente previa distribución al Abogado Carlos Javier Mendoza y se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, en fecha 25 de marzo de 2007.En fecha 10 de Abril del año en curso el Juez presidente de la Corte de Apelaciones Abg. Joel Antonio Rivero se inhibió en la presente causa de conformidad con la causal 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada con lugar por la Juez de Apelaciones Abg. Clemencia Palencia en la misma fecha y se oficio la designación de un Juez Accidental, siendo la Abg. Lisbeth Karina Díaz de Tovar, la cual acepto y se avoco a la presente causa en fecha 24 de abril del año en curso.
I
Los recurrentes, abogados Arístides Adrián Higuera y Cesar Felipe Rivero, al fundar el agravio que denuncia, alegan, entre otros:
“…Por conducto de este Tribunal ejercemos el presente Recurso de Apelación para que sea resuelto por nuestra Corte de Apelaciones en Sala Única, encontrándonos por supuesto dentro del lapso legal a que se contrae el artículo 448 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la Juzgadora en su Resolución Judicial acordó decretar Medida Privativa de Libertad en contra de nuestro renombrado defendido sin presentar motivación alguna de su Resolución pues se limitó a reproducir íntegramente el conjunto de actas que rielan a las actuaciones de ese asunto penal, para concluir, invocando una especie de motivación de su Resolución.
PUNTO PREVIO
“… en forma previa al conocimiento de la denuncia interpuesta, con relación a nuestra SOLICITUD DE NULIDAD, que en esta oportunidad esgrimimos por ante esta superioridad, todo ello en virtud, de que difícilmente se presentan los supuestos que nos arriban a la inequívoca conclusión de que la Jueza de la recurrida inobservó y violentó Derechos y Garantías fundamentales, consagrados en nuestro Ordenamiento adjetivo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, acuerdos o convenios internacionales suscritos por nuestra República, pese a la oportuna advertencia hecha por la defensa en la Audiencia Oral de presentación.
Primera: Qué explicación daría el Ministerio Público al hecho que, tal como se desprende de los folios 37 y 38 del presente expediente, fue su persona quien hizo acto de presencia al C.I.C.P.C. Sub-Delegación Acarigua, siendo las doce y cinco horas de la mañana (12:05 am), informando que a partir de esa hora y fecha los funcionarios, Inspector LARRY AULAR y Sub-Inspector ALCIDES RICO, quedaban detenidos en la Comandancia de Policía de Páez, a su disposición, SIN INFORMAR QUÉ DELITO SE LES IMPUTABA. Así se desprende del contenido del Acta que riela al folio 38 de este asunto penal, la cual es suscrita, entre otros, por el Abogado Luís Rivera Cleer.Cabe señalar, que riela al folio 5 del presente asunto, Acta de Inicio de Investigación, de fecha 9 de febrero de 2008, suscrita por el Fiscal Segundo del Ministerio Público Abg. LUIS RIVERA CLEER, donde entre otras diligencias, encomienda al CICPC "Citar al imputado una vez individualizado, (sic) previo imposición de sus derechos previstos en los artículos 125 137 del Código Orgánico Procesal Penal...”. Siendo esto así, es evidente que el Fiscal Segundo no estuvo nunca en presencia de un delito flagrante; y entonces ¿Qué lo hizo cambiar de opinión, al punto de obviar informar a nuestro defendido porqué lo detiene y que delito le atribuye?
¿Cómo es posible que sea el garante de la Legalidad, que sea el funcionario sobre quien recae la titularidad de la Acción Penal y en consecuencia, quien está obligado a ejercerla en nombre y representación del Estado, salvo las excepciones legales, quien haya violado flagrantemente el debido proceso, acudiendo al la figura de la detención sin tener jurisdicción para ello?
De ser así, ¿por qué el Ministerio Público no se paseó por el hecho, que en ese caso no era procedente la detención de persona alguna, en virtud, que no estaba en presencia de ninguno de los supuestos excepcionales que hacen procedente la privación de la libertad de cualquier persona, como lo son los que atienden a una Orden Judicial ó en su defecto cuando es detenido in fraganti delito? Ninguno de éstos supuestos de excepción se hizo presente en el caso de marras. En consecuencia, incurrió en una Privación Ilegítima de Libertad, lamentablemente notificada o avalada por un órgano jurisdiccional.
ÚNICA DENUNCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 50 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIAMOS la INMOTIVACIÓN DEL AUTO EN CUESTIÓN, Y la fundamentamos en los siguientes razonamientos:
En el auto recurrido la Juzgadora se limita a hacer una transcripción textual de la solicitud fiscal; obviando realizar y plasmar en la recurrida el análisis sistemático de todos y cada uno de los elementos de convicción, a los fines de explicar las razones por las cuales dicta el fallo. Por esta razón, en el presente asunto se hace imposible conocer cómo abordó la Jueza la resolución del asunto que fue llevado a su conocimiento; esto lo advertimos en razón, que la sola transcripción de la solicitud fiscal no nos dice nada, y en ese orden de ideas nace la siguiente interrogante: ¿Cómo saber si el auto recurrido fue elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, si no se leen los fundamentos que permiten conocer el criterio que asumió la Jueza?
Honorables Magistrados, ¿será acaso que del párrafo transcrito donde se vierte la motivación de la decisión recurrida, del mismo se desprenda o ponga en evidencia cuál fue el análisis que realizó la Jueza de la recurrida a los elementos de convicción que fueron llevados a su conocimiento? y menos aún ¿que los haya adminiculado entre sí para arribar a esa conclusión?; somos del parecer que de la misma no se desprende motivación alguna, ni análisis mucho menos de las mismas se desprende que éstas hayan sido adminiculadas entre sí, pues si así lo hubiese hecho, no nos asiste la más mínima convicción, de que otra habría sido la resolución dictada y de manera especial, por cuanto se habría visto en la necesidad de asignarle valor al texto íntegro de las diferentes testimoniales aportadas a esta investigación, de cuya lectura tomamos los siguientes fragmentos:
1.- Cursa al folio seis (6) ACTA POLICIAL, de fecha 10 de febrero de 2008, suscrita por los funcionarios DG (PEP) YULIMAR COROMOTO ANDRADE BREBECI y DG (PEP) JOSE HERNANDEZ, quienes según el acta referida, practicaron la aprehensión de nuestros prenombrados defendidos ALCIDES RICO y LARRY AULAR, aproximadamente a las doce y cuarenta y cinco horas de la noche (12:45 pm), por haber tenido conocimiento, según declaraciones testimoniales, que éstos habían...
…"tenido un intercambio de disparos con un funcionario de la Guardia Nacional de nombre DOUGLAS RODRIGUEZ, donde dicho funcionario de la Guardia nacional resultó herido"... omissis.
(...) una vez culminado el intercambio de disparos, estos mismos trasladaron a dicho funcionario de la Guardia Nacional hasta un centro asistencial mas cercano”... omissis.
(...) “nos trasladamos hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Acarigua, donde una vez en ese lugar nos identificamos como (sic) funcionario activo de este cuerpo policial y procedimos a practicar la detención no sin antes realizar una inspección de personas de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole nada en su poder de interés criminalístico "... omissis.
(...) "Así mismo se deja constancia que las armas de dichos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quedaran en calidad de depósito en el Departamento de Resguardo y Custodia de Evidencia de esta Comisaría"...omissis. (Cursivas y negritas nuestras)
Nótese, que no se lee el análisis que dice la Juzgadora haber realizado menos ha a hecho adminiculación alguna, púes de haberlo hecho hubiese valorado lo siguiente:
1.- Que hubo un enfrentamiento entre nuestros defendidos la presunta víctima, quien no andaba uniformado y menos aún, en actos del servicio; por el contrario, portaba un arma cuya acreditación legal no consta en autos. Así se desprende del Acta Policial y de la declaración de los testigos.
2.- Los imputados de autos, prestaron auxilio inmediato al herido, a quien trasladan al centro asistencial más cercano para que reciba asistencia médica, con lo cual se evidencia que no existió el animus necandi; porque de haber sido así, al ver indefensa a la presunta víctima le hubiesen cegado la vida.
3.- El Acta Policial es incogruente y contradictoria; porque riel a al folio 38 ACTA DE LA DETENCIÓN, de fecha 10 de febrero de 2008, suscrita por los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público, abogados LUÍS RIVERA CLEER, Fiscal Segundo de Ministerio Público; abogada MILAGROS GUERRERO, Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público y abogado LEONARDO GONZÁLEZ, Fiscal Sexto del Ministerio Público, donde dejan constancia de lo siguiente:
"En esta misma fecha y hora; siendo las doce y cinco horas de la mañana, se presenta ante la Subdelegación Acarigua estado Portuguesa el Fiscal Segundo del Ministerio Público abogado LUÍS RIVERA CLEER, de guardia por el Ministerio Público, conjuntamente con la Fiscal 7° Auxiliar y Teniente Coronel Gustavo Zaluzzo y Fiscal Sexto del Ministerio Público abogado LEONARDO GONZÁLEZ. Informa el primero de estos, que a partir de la presente hora y fecha, los funcionarios Inspector LARRY AULAR y sub-inspector ALCIDES RICO, quedan detenidos en la Comandancia de Policía de Páez, a su disposición, SIN INFORMAR CUAL ES EL DELITO QUE SE IMPUTA. En tal sentido se procede a trasladarlos al recinto ya señalado. (Negritas, mayúsculas y subrayado nuestro).
Siendo esto así, mal podrían los funcionarios de la Policía del estado Portuguesa detener a nuestros defendidos pasadas las 12:45 de la noche si ya el Fiscal Segundo del Ministerio Público había realizado la irrita detención a las 12:05 antes meridiem.
En este mismo orden de ideas, podemos señalar que el mismo Representante Fiscal violentó la excepción que permite la Privación de la Libertad, al olvidar que ésta sólo procede, única y exclusivamente, en casos en los cuales exista una orden judicial previa, ó que en su defecto, el imputado sea sorprendido in fraganti delito. Siendo de resaltar que ninguno de éstos dos supuestos se hizo presente en el caso de marras. Siendo más grave aún, el hecho que el Representante Fiscal olvidó o hizo caso omiso, por atender no sabemos qué instrucciones o qué motivos le asistieron para ello, el inadvertir las instrucciones impartidas por el Despacho del Fiscal General, en circular remitida a sus diferentes representantes fiscales de todos los Circuitos Judiciales, donde los instruye en forma expresa de la prohibición de decretar Privaciones de Libertad así como también se les instruye en el sentido de advertirles la prohibición de ordenar libertades.
En tal virtud, arribamos a la conclusión de que al no concurrir ninguna de las excepciones que hacen procedente la detención de una persona, ello hace subsumir tal pronunciamiento en el tipo penal que se conoce como PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, recayendo la autoría y responsabilidad de ese hecho en la persona del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, abogado LUIS RIVERA CLEER, pues la Privación de Libertad recaída en contra de nuestro prenombrado defendido fue ordenada por el mencionado ciudadano Fiscal, tal como se desprende del contenido del Acta que riela al folio 38 de este asunto penal. En tal virtud, nos preguntamos el porqué la Juzgadora no se paseó por estas circunstancias al momento de pronunciar motivadamente la Resolución objeto de la presente apelación.
4.- Cursa al folio 40, Copia Certificada de TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDADES, y al folio 41 ACTA DE ENTREGA, en las cuales consta que el Sub-Comisario LIC. COROMOTO JIMÉNEZ, siendo las 00:21 Hrs entregó al abogado LUÍS ENRIQUE RIVERA CLEER, Fiscal Segundo de Ministerio Público de este Circuito Judicial, las armas de fuego reglamentarias de los funcionarios Inspector LARRY AULAR y Sub-Inspector ALCIDES RICO, hecho que hace incongruente el Acta Policial que riela al folio 6, pues en ésta última se pretende hacer ver que dichas armas de fuego fueron retenidas por los funcionarios que suscriben el Acta que riela a dicho folio.
5. - En cuanto a quién trasladó a nuestros defendidos a la Comisaría Gral. "José Antonio Páez", cursa a los folios 63 y 64 Copia Certificada de la TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDADES, donde se evidencia que los imputados de autos fueron trasladados por una comisión del C.I.C.P.C. en compañía de los prenombrados Fiscales del Ministerio Público, y no por los funcionarios policiales que suscriben la viciada Acta Policial cursante al folio 6.
En este orden de ideas, cabe señalar que de haber la Juzgadora analizado y adminiculado como lo establece en el Auto impugnado, se habría percatado que el Acta Policial cursante al folio 6 es contradictoria e incongruente. En cuanto a la declaración de la presunta víctima ciudadano DOUGLAS RODRÍGUEZ PÉREZ, cursante al folio 13, no se lee que la Juzgadora haya hecho análisis alguno; y menos que la haya comparado con las declaraciones de los testigos; porque de lo contrario se hubiera percatado que estamos en presencia de un enfrentamiento, y en tal sentido, debió analizar las testimoniales y compararlas entre sí, de haberlo hecho se habría percatado de lo siguiente:
a) ISABEL DE LA PAZ LOZADA GARCÍA, cuya declaración cursa al folio 10, expresa lo siguiente: "...en ese momento el vehículo que venía tragando flecha era un vehículo donde se trasladaban unos petejotas, que se detuvieron en frente del vehículo donde se encontraba el Guardia Nacional y le dijeron Que saliera del vehículo, el Guardia Nacional al ver que eran personas extrañas sacó su arma y efectuó un disparo "al aire"..." (Subrayado, negritas y cursivas nuestras).
Esta testigo fue clara al afirmar que el ciudadano DOUGLAS RODRÍGUEZ PÉREZ, fue la primera persona que accionó el arma, contradiciendo el dicho de la presunta víctima quien afirma que los funcionarios del CICPC le dispararon SIN MEDIAR PALABRA.
Por otra parte, la Jueza de la recurrida no valoró que la presunta victima reconoció que disparo contra la comisión policial y que descargo su arma, la cual tiene, según sus dichos, una capacidad de diecinueve cartuchos; y que igualmente admite haber disparado desde el interior de su vehículo y desde afuera de éste.
b) Por su parte, la testigo ISABEL TERESA MORENO DELGADO, cuyo testimonio riela al folio 11, del mismo se desprende: "... yo llegué a la esquina veo que el muchacho el militar está disparando "al aire" tiene el arma en la mano derecha y otra cosa de pronto un señor al ver que Douglas descarga el arma que cargaba y me resguardé en la esquina y luego me volví a asomar y vi que ya Douglas estaba en la parte delantera del vehículo azul claro que cargaban ellos" ... (Negritas y cursivas nuestras).
Esta testigo a preguntas realizadas por el funcionario investigador en presencia del Fiscal Segundo Del Ministerio Público de este Circuito Judicial Abg. LUIS RIVERA CLEER, entre otras cosas, refiere "haber escuchado muchos disparos", así como también refiere, no haber observado el momento en el cual el Guardia Nacional fue interceptado por los funcionarios del C.I.C.P.C., pero sí admite, haber observado el preciso instante cuando Douglas estaba disparando al aire, ''y las otras personas sólo tenían sus armas en la mano y me volví a resguardar... "
c) Así mismo, al folio 12 riela el dicho o testimonio de la ciudadana HENRIQUE RONDÓN DAMERYS JOSEFINA, testigo quien es pariente afín de la sedicente víctima DOUGLAS JOSÉ RODRÍGUEZ PÉREZ, de cuya declaración tomamos el siguiente extracto... "el se está despidiendo de nosotras (refiriéndose a su cuñado Douglas) salió a la carretera a buscar el vehículo, pasaron aproximadamente como diez minutos cuando escuché detonaciones de balas, al terminar la balacera salí para afuera a ver qué había pasado, veo que es mi cuñado PÉREZ RODRÍGUEZ DOUGLAS a quien le estaban disparando unos tipos... cuando observo que mi cuñado Douglas sale del carro y cae en el suelo hace unos disparos al aire, es ahí cuando ellos proceden a dispararles de nuevo, llega uno de los petejotas le quita el arma y lo recogen para llevárselo en el vehículo que le cargaba, yo le pregunté que para dónde se lo llevaban y ellos me contestaron para un Centro Asistencial. (Cursivas y negritas nuestras).
Esta testigo es pariente afín del prenombrado DOUGLAS JOSÉ RODRÍGUEZ PÉREZ, y era precisamente en la casa de ésta donde el tantas veces nombrado militar, se encontraba instalándole un portón a su prenombrada pariente; en tal sentido, encontrándonos, como en efecto nos encontramos, en presencia de un testigo unido a quien se dice víctima por ese lazo de afinidad, acaso ello ¿NO HACE PRESUMIR Y PONE EN DUDA LA FIABILIDAD DE ESE TESTIGO?, en razón que el dicho de éste contraría el contenido de la doctrina universalmente admitida en materia de pruebas, la cual establece como pautas para valorar el testimonio y por ende, su credibilidad, entre otras, la siguiente variable:
- Que el testigo no sea sospechoso por interés en el proceso.
Es la anteriormente transcrita la primera regla de valoración del testimonio; y en el caso en concreto, es de preguntamos, Señores Magistrados de esta Honorable Corte de Apelaciones, la siguiente interrogante: ¿SERÁ ACASO SEÑORES JUECES QUE LA PRENOMBRADA HENRIQUE RONDÓN DAMERYS JOSEFINA, NO TIENE INTERÉS EN EL RESULTADO DE ESTE PROCESO?, Y que en consecuencia, ese solo parentesco por afinidad hace que su dicho no cobre o no revista la fiabilidad que todo testimonio debe traer al proceso, a la investigación. Pero aún así, Señores Jueces y pese a todo ello, observamos, como del fragmento que hemos extraído de su declaración, de la misma se desprende cómo ésta admite y reconoce que su prenombrado cuñado, sí portaba un arma de fuego y que también admite haberle visto disparar y en consecuencia, accionar un arma de fuego: así como también en forma muy clara y precisa, refiere que cuando DOUGLAS sale del carro empuñando un arma y cae al suelo disparando al aire, es ahí cuando ellos proceden a dispararle de nuevo... luego un PTJ se le arrima, le quita el arma y se lo llevan para un centro asistencial.
Obsérvese señores Magistrados, cómo se pretendió hacer ver que los funcionarios le dispararon a DOUGLAS hasta en el preciso instante en que éste se encontraba tendido en el suelo; pero acaso no es de preguntamos: si alguien lleva intenciones de matar, como se pretende hacer ver, acaso no tenían la posibilidad de haberlo hecho cuando se arrimaron a éste, al acercársele lo desarmaron, lo montaron en el vehículo que cargaban para llevarlo para llevarlo (sic) a un centro asistencial. Será que si en algún momento existió intención de matar ¿ACASO NO HUBO LA OPORTUNIDAD Y EL TIEMPO NECESARIO?
d) Igualmente, al folio catorce (14) de este asunto penal, encontramos la declaración rendida en esta investigación por el ciudadano HOUMEIDAME DIAZ ABEL NIDAL, quien fue ampliamente identificado al momento de oírsele testimonio, limitándose este testigo a señalar que observó el preciso instante en que se encontraba en su apartamento ubicado en la calle 26 del Barrio Campo Lindo, el momento en el cual se desplazaba un vehículo contrariando el flechado de esa vía, que se trataba de un vehículo Aveo, el cual detuvo su marcha al lado de otro Aveo que se encontraba aparcado en la vía, que el conductor del vehículo que contrariaba el flechado le enseña algo al conductor del vehículo que se encontraba estacionado y éste abrió fuego hacia el Aveo color oscuro, produciéndose un intercambio de disparos.
Este testigo admitió que ambos vehículos presentaron múltiples impactos de balas, así como también refiere haber presenciado el instante en el cual desciende del vehículo en el que se encontraba estacionado una persona disparando al aire y diciendo que era Guardia Nacional y que los tres tripulantes del otro vehículo le manifestaron que ellos eran petejotas.
Esta testigo, señores Jueces, fue la única persona cuyo testimonio fue tomado en la Comisaría "General José Antonio Páez ", de Acarigua, y aún así, aún cuando no tuvo ningún contacto ni relación con las personas que ya habían o estaban declarando en la Guardia Nacional, y por supuesto, sin tener conocimiento cuál era el contenido de las mismas, obsérvese como la misma no se contradice con aquellas y antes por el contrario, existe correspondencia entre las mismas.
e) También al folio 15 de este asunto penal, encontramos el dicho o testimonio del adolescente CARLOS JAVIER HERNÁNDEZ, quien con mucha claridad refiere que se encontraba como a una cuadra del sitio donde se originó el tiroteo, y que salieron corriendo hacia ese lugar y cuando llegaron vieron como cuatro o cinco tipos que tenían rodeado el carro echándole tiros... " (sic) ay fue cuando vi que Douglas salió del carro con un tiro en la cabeza y comenzó a echar tiros con su pistola al aire, luego cayó al suelo y los tipos lo levantaron". (Negritas y cursivas nuestras)
f) De igual manera al folio 17, riela la declaración rendida por el adolescente LUIS ALBERTO PÉREZ HENRIQUEZ, testigo que refiere ser sobrino del Guardia Nacional DOUGLAS RODRÍGUEZ PÉREZ, y de cuya deposición a simple vista, observamos que ésta NADA APORTA con relación al momento en el cual se originan lo hechos objeto de esta investigación, pues obsérvese que éste se limita a señalar, entre otras cosas, la siguiente: "como diez minutos después que escuchamos detonaciones, ya yo estaba en mi casa y sali a ver qué era lo que pasaba y veo que mi tío Douglas estaba echando tiros al aire en el suelo tirado, y yo me escondí y luego que salí, vi que mi tío estaba sangrando y lo estaban metiendo en el carro de la PTJ y escuché cuando dijeron que se lo iban a llevar a un centro asistencial. " (Negritas, cursivas y subrayado nuestro)
Obsérvese, señores Magistrados, como también este testigo es conteste en señalar, reconocer y admitir, que cierta y efectivamente el ciudadano DOUGLAS RODRÍGUEZ PÉREZ (su tío), portaba un arma de fuego para esa fecha y que la accionó tantas veces hasta tanto quedar la misma ' descargada.
Ahora bien, señores Magistrados, sí verdaderamente la Juzgadora hizo un análisis cómo dice haberlo hecho a estos elementos de convicción y haberlos adminiculados entre sí como también dice "haberlo hecho", somos del parecer que ese dicho se quedó en la pura afirmación, en el solo decir, que se hizo de talo cual manera; pero en la práctica, no se desprende ningún pronunciamiento que nos convenza de ello y en este sentido es oportuno recordar, que motivar una decisión NO CONSISTE EN LA SIMPLE AFIRMACIÓN EN SEÑALAR QUGE SE HIZO UN MINUCIOSO ANÁLISIS EXHAUSTIVO DE LOS DIFERENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, y adminiculados dichos elementos entre sí esta Juzgadora arriba a dicha conclusión.
No señores Magistrados, esa simple afirmación no representa la verdadera materialización de lo que es una motivación y en base a ello hemos denunciado la flagrante violación al artículo 173 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 246 ejusdem.
Nuestra afirmación obedece al hecho de que, sí la Juzgadora se hubiere paseado, aunque hubiese sido superficialmente por el conjunto de actuaciones que conforman este asunto penal y verdaderamente hubiese hecho el análisis que refiere hizo, y que adminículo esas probanzas, somos del parecer que habría arribado a una resolución muy distinta a la que fue su pronunciamiento y para no abundar en mayores detalles, simplemente nos retrotraemos a hacer un breve inventario a los diferentes testimonios que forman parte de este asunto penal, los cuales son contestes en señalar al unísono, en forma unívoca, Que el Guardia Nacional hizo armas contra la comisión que accionó el arma que portaba hasta descargarla en su totalidad. ES DECIR ALLÍ HUBO UN ENFRENTAMIENTO QUE SE REDUCE ASÍ DE SIMPLE EN UNA RESISTENCIA A LA AUTORIDAD EN DONDE LA PRESUNTA VÍCTIMA ASUMIÓ UNA CONDUCTA DE RIESGO AUTOPUSO SU VIDA EN PELIGRO AL ADOPTAR UNA CONDUCTA DE ALTO RIESGO.
Obsérvese que a todos esos testigos se le oyó testimonios rodeados de sumas garantías y prerrogativas a excepción del dicho o testimonio del ciudadano HOUMEIDAME DÍAZ ABEL NIDAL el cual riela al folio 14 de este asunto penal pero con relación a éste podemos afirmar que existe una perfecta correspondencia o consonancia con los testimonios dados por el resto de ellos en la Guardia Nacional en presencia de una Representación Fiscal quién ordenó hasta la reserva de la dirección de estos testigos, pero aún así la verdad siempre sale a relucir como en efecto en este caso se hizo presente.
Como complemento de todo lo precedentemente expuesto y para mayor abundamiento, podemos señalar que cada una de esas testimoniales puede ser comparada con el dicho o testimonio del ciudadano DOUGLAS RODRÍGUEZ PÉREZ, sedicente víctima, quien como lo hemos afirmado, portaba un arma de fuego sin ningún permiso que le autorizara para ello; por otra parte, de su mismo testimonio se desprende que éste ciudadano hizo armas contra la Comisión, que disparó desde el interior del vehículo y que en consecuencia, de adminicular su dicho al resto de las probanzas que rielan a este asunto penal, arribaríamos a la inequívoca conclusión, de que cierta y efectivamente, allí se que fueron consecuencia de una resistencia a la autoridad.
EN CONCLUSIÓN
Son en definitiva, señores Magistrados, los extractos y comparaciones de las diferentes testimoniales que forman parte de este asunto penal, las suficientes razones que nos asisten para afirmar que la Juzgadora que suscribe el auto recurrido NO HIZO NINGÚN ANÁLISIS DE LOS MISMOS, Y MUCHO MENOS LOS ADMINICULÓ COMO DICE HABERLO HECHO, pues de haber hecho un análisis, una breve comparación de cada una de esas testimoniales, su Resolución habría sido muy diferente a la que hoy es objeto del presente Recurso, en razón de que la misma es INMOTIVADA, y decimos que es inmotivada por cuanto se nos ha enseñado y así lo hemos asimilado con mucho esfuerzo, que motivar una Resolución Judicial, y de manera específica cuando se trate de una medida de coerción personal, la misma se refiere en forma concreta a la obligación deber por parte del Juzgador de precisar el contenido de la prueba que aprecie o valore para arribar a talo cual Resolución, y para ello DEBE ENUNCIAR. DESCRIBIR O REPRODUCIR EL DATO PROBATORIO EN FORMA CONCRETA, pues al hacerlo de esta manera, ello representa la única forma o manera de verificar sí a la conclusión a que arriba deriva racionalmente de esos elementos de convicción que invoca como fundamento de su Resolución. En tal sentido, podemos afirmar sin temor a equivocamos, que la simple afirmación que hace el (la) Juzgador (a) mediante la cual refiera que ha hecho un minucioso análisis comparativo a las diferentes probanzas, así como que les ha adminiculado entre sí, esa sola afirmación por sí sola no es sinónimo de que cierta y efectivamente, se haya cumplido con el requisito de la motivación, tal como en forma imperativa lo exige nuestro texto adjetivo en los artículo 173 y 246 de la norma in comento.
INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE DETERMINADA PERSONA
Para que proceda el decreto de la medida excepcional de privación preventiva de libertad, deben darse concurrentemente los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, y necesariamente so pena de nulidad, debe el juzgador fundamentar de manera suficiente las razones jurídicas que hacen nacer en su intelecto la necesidad de decretar la tan gravosa medida cautelar; siendo para ello imperante y necesario el análisis y comparación de los elementos de convicción que trae el Ministerio Público al sub iudice; pero en el caso que nos ocupa ocurrió todo lo contrario, la juzgadora omite ex lanar en el fallo aquí recurrido el análisis del cumplimiento de las exigencias legales ara decretar la medida judicial de privación preventiva de libertad.
Honorables Magistrados, la Jueza de la recurrida se conforma con afirmar lo siguiente:
"Ahora bien quedando establecido los extremos a los que se refieren los numerales uno y dos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa este Tribunal (sic) analizar las circunstancias que le permiten arribar a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la Justicia.
Así mismo considera quien aquí decide que existe peligro de fuga (sic) Tanto por el quantum de la pena que podría imponerse, como por la magnitud del daño causado (sic) Tal como lo señala el numeral segundo y tercero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia y estando llenos los extremos que señala el artículo 250 considera esta juzgadora que debe dictarse una medida preventiva privativa de libertad necesaria para asegurar la sujeción (sic) del imputado al proceso, lo cual constituye una medida excepcional a la luz de lo establecido en el articulo nueve del Código Orgánico (sic) Procesa Penal, aún a costa del principio de afirmación de libertad y así se decide." (Negritas y cursivas nuestras)
Es de hacer notar, que no explana en la recurrida cuáles son "circunstancias que le permiten arribar a una presunción razonable ", y cuál es la "apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la Justicia" que supuestamente realizó.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
En virtud de los argumentos esgrimidos en el presente Recurso de Apelación de Autos, lo fundamentamos en lo previsto en los ordinales 40 y 50 del artículo 447 del tantas veces citado Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la impugnada decisión violenta flagrantemente los artículos 173, 246, 250, 251 Y 254 ejusdem, dada la falta de aplicación del artículo 49 constitucional en su encabezamiento y su ordinal 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos a ustedes señores Magistrados de nuestra Corte de Apelaciones en su Sala Única, llamados a conocer el presente Recurso, que en principio lo admitan y en segundo lugar, lo declaren con lugar en la definitiva y REVOQUEN LA DECISIÓN emitida por el Tribunal de Control N° IV del Circuito Judicial Penal N° 2 de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la ciudadana abogada YAMILET RAMOS, por adolecer de NULIDAD ABSOLUTA y ordene la LIBERTAD INMEDIATA de nuestro defendido LARRY JOSÉ AULAR, quien se encuentra recluido en la Comandancia de Policía de esta ciudad de Acarigua.
En forma expresa solicitamos que al someterse a trámite el presente Recurso LOS LAPSOS SEAN REDUCIDOS A LA MITAD tal como en forma expresa lo indica el tercer aparte del artículo 450 del tantas veces citado Código Orgánico Procesal Penal.”
Asimismo el recurrente, Abogado Víctor Abrahán Iglesias, al fundar el agravio que denuncia, alega, entre otros:
(…)
CAPITULO PRIMERO
DE LA RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN

La Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra mi defendido, es recurrible ante la Corte de Apelación de conformidad con el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO SEGUNDO
DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBETAD
DEL FUMUS BONIS IURIS

De conformidad con el artículo 250 del texto adjetivo penal, toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el Código, es decir, se ratifica el principio de la afirmación de la libertad (art. 9 COPP), con base en la disposición constitucional prevista en el artículo 44 y en los tratados internacionales tales como, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.1); El Pacto de San José de Costa Rica (art. 7 y ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (art. 9 aparte 1), por tal motivo, la privación de la libertad. es una medida excepcional y para dictarse deben llenarse indefectiblemente los requisitos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son::
1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3) Una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias de caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Los anteriores requisitos son divididos en la doctrina en dos formas a saber, el primero referido a el FUMUS BONIS IURIS, el cual comprende los dos primeros ordinales y el último es el PERICULUM IN MORA.
En el caso de autos, la decisión jurisdiccional en contra de mi defendido: RICO ALCIDE T ARZONA, adolece de los dos primeros ordinales y por consiguiente el tercero se hace innecesario su análisis, por los siguientes motivos:
La recurrida señala en el particular SEGUNDO de la misma lo siguiente:
"...en este orden de cosas, (sic) el artículo 250 de la norma adjetiva penal, establece los elementos a considerar en al caso de solicitarse medida cautelar privativa de libertad. Por lo que en el caso de marras, es evidente que se está en presencia de la comisión de un hecho punible como lo ha sido el calificado por el Ministerio Público, De la anterior trascripción se denuncia:

PRIMERO: FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RECURRIDA
Tratándose de una medida privativa de libertad la recurrida debió señalar los elementos de convicción que estimó concurrentes para determinar los hechos punibles acreditados a mi defendido como son:, la recurrida, sin embargo, se limitó a señalar: Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, Homicidio Calificado en grado de Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 10, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y el Artículo 424, todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Douglas José Rodríguez y Uso Indebido de Arma de Fuego, contemplado en el artículo 282 del Código Penal.

SEGUNDO: INEXISTENCIA DEL FUMUS BONIS IURIS.
En el caso de no prosperar la anterior denuncia, se debe señalar igualmente que es jurídicamente imposible y va en contra de un derecho penal social y democrático que se acepte en el SIGLO XXI que una SOLA ACTA POLICIAL sirva para acreditar el FUMUS BONIS IURIS que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así las cosas la recurrida señala: acta esta que no transcribe la juez al momento de tomar decisión ya que es tan importante observar lo incongruente de la formación de dicho expediente por parte del ministerio publico.
De la trascripción anterior LO UNICO QUE PUEDE ACEPTARSE JURÍDICAMENTE es que da fe de la forma de APREHENSIÓN de mi defendido, cuando señala "fueron aprehendido ese día”, sin embargo, la Juez además de ello acredita:
Al folio 23, TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, de fecha 09-02-2008, suscrita por el jefe de la guardia de Lic. FRANCIS OLIVARES, que textualmente dice así: NUMERAL 43. 13.55 RECEPCION TELEFONICA.
A los folios 25 y 26, cursa ACTA DE INVESTIGACION PENAL Acarigua 09 de Febrero 2008. En esta misma fecha, siendo las 07: 00 horas de la noche compareció por ante este Despacho el Funcionario Agente de Investigación DANNY SALINA, adscrito a esta Sub. Delegación de este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien estando legalmente Juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la diligencia policial efectuada en la presente averiguación.
La Juez se aparto del acta mas importante que riela al folio 06 y vuelto del expediente donde deja constancia de un acta policial suscrita por los funcionarios actuantes YULIMAR ANDRADE y HERNANDEZ JOSÉ, DISTINGUIDO De La Comisaría General José Antonio Páez, donde deja constancia que siendo las 12:45 hora de la noche del día 09/02/2008 en la patrulla 515, se traslado al CICPC, subdelegación Acarigua... Nos trasladamos con las seguridades del caso hasta el CICPC donde una vez en ese lugar nos identificamos como funcionarios activos de ese cuerpo policial y procedimos a practicar la detención... En virtud de lo acontecido procedimos a leerles sus derechos de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido procedimos a trasladar a los detenidos a la Comisaría General José Antonio Páez, de una vez allí y en departamento de identificación, los ciudadanos quedaron identificados de la siguiente manera: AULAR LARRY JOSÉ Y RICO TARAZONA ALCIDES... Así mismo se deja constancia que las armas de dichos funcionarios del CICPC quedaran en calidad de depósito en el departamento de Guarda y Custodia... Pero es del caso ciudadano Magistrado que ha de conocer del presente Recurso, que los Representantes del Ministerio Público hicieron acto de presencia en el sitio donde sucedieron los hechos tal como consta la trascripción de novedad que riela al folio 35 del presente asunto penal y haciendo la entrega la comisión la Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público el arma de Fuego de la victima. Así mismo cursa acta que riela al folio 38 del expediente, mediante el cual la Representación Fiscal Abg. Luís Rivera Cleer, ordena la detención e los ciudadanos sin informarles cual es el delito; ¿Fueron Imputados de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal?, es de considerar de que fue un acto violatorio y por tales circunstancias esta defensa solicitó la Nulidad de dichas actuaciones por que es de considerar que estamos en presencia de una Privación Ilegítima de Libertad por parte del Ministerio Público y a falta de imputación, todas las actuaciones deben ser declaradas nulas tal como no lo expresa LORENZO RIONERO, el cual copiado textualmente es del siguiente tenor:
"Cuando no exista imputado determinado, puede no haber mayores inconvenientes respecto al derecho a la defensa, pero al contar la investigación con un sujeto determinado, nace a su lado el derecho a la defensa, y es por ello que nuestra siguiente tarea será la de precisar cuándo un sujeto debe ser considerado imputado a la luz de la ley, la doctrina y jurisprudencia. En este supuesto debe ponderarse la atribución planteada contra determinado sujeto, la cual debe ser fundada (por existir elementos para corroborarla), verosímil y posible. Luego del análisis de estos elementos, el Ministerio Público podrá determinar si existe ciertamente una imputación, y en consecuencia, la deberá informar, permitir el derecho a la defensa, e informar sobre el derecho de estar asistido de abogado. Lo contrario sólo devendría en actos viciados de nulidad, con los cuales será imposible fundar acusación, por ello recomendamos que, en cuanto a tener a un sujeto como imputado, se mantenga un margen amplio de posibilidades, pues sostener la negativa de intervención de un sujeto con mínimas condiciones de imputación resulta siempre más cuesta arriba de justificar, que permitir la intervención del sujeto y permitirle su defensa, lo que a su vez reduciría el entorpecimiento de la administración de justicia y con seguridad reduciría el margen de posibles nulidades por omisión de información sobre la imputación".
(…)
Por todo ello, solicitamos ciudadanos magistrados que SE REVOQUE la medida Privativa de libertad, dictada en contra de mi defendido, por no existir un HECHO PUNIBLE DEBIDAMENTE ACREDITADO debidamente, tal como ya se explicó, requisito indefectible previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: FALTA DE PLURALIDAD INDICIARIA

Ya señalamos supra que para poder dictarse una medida preventiva privativa de libertad en un proceso penal, se requiere la concurrencia de los requisitos indicados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo de ellos establece que:
2) Fundados elementos de convicción ara estimar o participe en la comisión de un hecho punible.
El requisito anterior, obliga a que los elementos de convicción que den lugar a una detención preventiva en el proceso penal deben ser:
a) Fundados; y
b) Plurales.
Fundados: Con relación a este particular de "fundados", obliga a que los elementos de convicción sean sólidos con relación a lo que pretenden probar; pero en el presente caso, única y exclusivamente se fundó la instrucción preparatoria en el Acta Policial, de fecha 10-02-08, suscrita por el funcionario distinguido (PEP) ANDRADE BREBECY YULlMAR COROMOTO, adscrito a la Comisaría "Gral. José Antonio Páez", Acarigua Estado Portuguesa y destacado en el Departamento de Investigaciones, en donde deja constancia que siendo aproximadamente las 12:45 horas de la noche del día 09-02-2008, cuando se encontraba en labores de patrullaje, en compañía del funcionario Distinguido (PEP) HERNANDEZ JOSE, a bordo de la Unidad Radio Patrullera P-515, informándoles que se trasladaran a la sede del CICPC Sub-Delegación Acarigua, ya que en dicha sede se encontraban unos funcionarios, que horas tempranas, aproximadamente a las 4:30 de la tarde y según declaraciones testimoniales de los ciudadanos ISABEL DE LA PAZ LOZADA GARCIAS, HENRIQUE RONDON DAMERYS JOSEFINA, ISABEL RTERESA MOIRENO DELGADO, y los adolescentes identidad omitida, donde estas personas manifestaron todo lo ocurrido en dicho procedimiento en el que figuran unos funcionarios del CICPC, de haber tenido un intercambio de disparo con un funcionario de la Guardia Nacional de nombre DOUGLAS RODRIGUEZ, donde dicho funcionario de la Guardia Nacional resultó herido por Arma de Fuego, por sujetos que se desplazaban a bordo de un vehículo, marca Aveo, de color Azul claro y era tripulado por funcionarios policiales del C.I.C.P.C., una vez culminado el intercambio de disparos, estos mismos trasladaron al funcionario de la Guardia Nacional. Acta esta tan importante que el ministerio Público ni la Juez de Control N° 04 consideró Importante para el momento de decidir, ya que es de observar que la investigación iniciada tal como lo manifiestan en dicha actas que todo se refiere a testimoniales rendidas por los ciudadanos señalados en dicha acta fueron realizadas por ante el Destacamento 41, Tercera Compañía de la Guardia Nacional, dando entender que la investigación la inicio el departamento de investigaciones de la Comisaría General José Antonio Páez, siendo todo lo contrario quien inicia dicha investigación como lo dije anteriormente fue la Guardia Nacional y no la Comandancia de la Policía, hechos estos que en ningún momento un organismo policial inicie una investigación y ordena la Aprehensión por otro órgano policial, siendo totalmente falso todo lo actuado y de considerar de que mi defendido esta incurso en el delito de Simulación de Hecho Punible lo cual no es imputable a ellos, ya que se observa que es el Ministerio Público que esta incurso en dicho delito, así como en el artículo 85 de la Ley contra la Corrupción.
Plurales: Nótese, ciudadanos jueces, que el legislador fue muy cauto y exigió "varios elementos de convicción" para determinar la participación, sin embargo, resulta que con sólo el acta de Investigación de fecha 09 de febrero de 2008, suscrita por los funcionarios aprehensores, ANDRADE BERBECI YULIMAR COROMOTO y HERNANDEZ JOSE, se determinó LA PARTICIPACIÓN DE MI DEFENDIDO EN EL HECHO, cuando del contenido de esa acta lo único que demuestra, como ya se indicó, ES LA APREHENSIÓN ILEGAL DEL MISMO, Y decimos ILEGAL porque no estaban llenos los supuestos de flagrancia ni orden judicial. Por todo ello, solicitamos ciudadanos magistrados que SE REVOQUE la medida Privativa de libertad, dictada en contra de mi defendido, por no existir los "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible" tal como ya se explicó, requisito indefectible previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte los Abogados Christian David Quijada Suárez, Leandro Gabriel González y Luís Enrique Rivera Cleer, Fiscales Cuadragésimo Primero con Competencia Plena a Nivel Nacional, Sexto con Competencia en Derechos Fundamentales y Segundo del Ministerio Público Acarigua, dieron contestación al recurso de apelación dentro del lapso de ley.

III
RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS
PRIMER RECURSO
Interpuesto por ARÍSTIDES ADRIÁN HIGUERA Y CÉSAR FELIPE RIVERO, en contra del Auto de Privación Judicial Libertad, dictado por este Tribunal en contra de su defendido LARRY JOSÉ AULAR, en fecha 12 de febrero del presente año.
Esta Sala para decidir observa:

Los recurrente, fundamentan su denuncia en el artículo 447, ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, es decir las que le causen un gravamen irreparable, estableciendo en su escrito recursivo lo siguiente:
“…en virtud que la Juzgadora en su Resolución Judicial acordó decretar Medida Privativa de Libertad en contra de nuestro renombrado defendido sin presentar motivación alguna de su Resolución pues se limitó a reproducir íntegramente el conjunto de actas que rielan a las actuaciones de ese asunto penal, para concluir, invocando una especie de motivación de su Resolución, señalando lo siguiente:
"Una vez analizados los anteriores elementos de convicción y de adminiculación de los mismos, considera esta Juzgadora, que existen fundados elementos de convicción (sic) estimar la participación de los imputados en la comisión del hecho encartado." (Cursivas y negritas nuestras).
Fundamentamos la presente denuncia en la CARENCIA ABSOLUTA DE MOTIVACIÓN que impregna la decisión recurrida, y ante esa ausencia se violenta lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el arto 246 ejusdem, traduciéndose esta flagrante violación en un gravamen irreparable en perjuicio de nuestro defendido LARRY JOSÉ AULAR, haciéndose subsumible tal proceder dentro de los supuestos a que se contrae el numeral 5° del artículo 447 del citado Código Orgánico Procesal Penal…”

A tal efecto, la Juez A-quo estableció lo siguiente: (Folio 164)

“…Una vez analizados los anteriores elementos de convicción, y de la adminiculación de los mismos considera esta juzgadora, que existen fundados elementos de convicción estimar la participación de los imputados en la comisión del hecho encartado, ya que de las anteriores actuaciones se evidencia que estos ciudadanos, se encuentra penalmente comprometido en la presunta comisión de los delitos de Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, Homicidio Calificado en grado de Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1°, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y el Artículo 424, todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Douglas José Rodríguez y Uso Indebido de Arma de Fuego, contemplado en el artículo 282 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, en la audiencia oral celebrada, la víctima lega que eran cuatro personas que le dispararon reconoce a los dos imputados de autos de manera espontánea porque logró ver la persona que le disparó y lo hirió de muerte, que era de piel clara flaco el mismo era el conductor del vehículo era la misma persona que me trasladaron a la clínica y se encuentra en la sala de audiencia y que otro funcionario también estaba y es quien le quita el arma que el portaba, con el INFORME MEDICO FORENSE, practicado al ciudadano DOUGLAS JOSE RODRIGUEZ PEREZ, que indica la gravedad de las lesiones, con las actas de entrevistas de ISABEL DE LA PAZ LOZADA GARCIAS, HENRIQUE RONDON DAMERYS JOSEFINA, ISABEL RTERESA MOIRENO DELGADO, y los adolescentes los cuales se omite identidadr, donde estas personas manifestaron el modo tiempo y lugar como ocurrió el hecho punible en contra de la víctima Guardia Nacional presuntamente cometidos por los imputados de autos…”

De la trascripción efectuada de la sentencia recurrida, este Tribunal Colegiado, a la luz de los razonamientos anteriores, aprecia que los elementos de convicción en los que se apoyó la primera instancia para decretarle la medida de coerción personal al imputado, fueron traídos al proceso lícitamente, por los funcionarios aprehensores, toda vez que, de la literalidad de las actuaciones se evidencia que la juzgadora A-quo, señala los elementos de convicción que toma en consideración para determinar el hecho punible, y la presunta responsabilidad del imputado, sumado a una enumeración precisa de los dispositivos tomados por la juzgadora para fundamentar su decisión, ya que la misma analiza cada una de las actas policiales, del informe medico forense, practicado al ciudadano DOUGLAS JOSE RODRIGUEZ PEREZ, que indica la gravedad de las lesiones, testimoniales y las actuaciones realizadas en la investigación para declarar que existen fundados elementos que hacen presumir la comisión de un hecho punible, es decir, de los hechos presentado plasma su apreciación de los mismos al momento de dictar su decisión.

De igual manera se debe hacer mención sobre lo denunciado por los recurrentes, en el Punto Previo en los siguientes términos:
“… en forma previa al conocimiento de la denuncia interpuesta, con relación a nuestra SOLICITUD DE NULIDAD, que en esta oportunidad esgrimimos por ante esta superioridad
(…)
Primera: Qué explicación daría el Ministerio Público al hecho que, tal como se desprende de los folios 37 y 38 del presente expediente, fue su persona quien hizo acto de presencia al C.I.C.P.C. Sub-Delegación Acarigua, siendo las doce y cinco horas de la mañana (12:05 am), informando que a partir de esa hora y fecha los funcionarios, Inspector LARRY AULAR y Sub-Inspector ALCIDES RICO, quedaban detenidos en la Comandancia de Policía de Páez, a su disposición, SIN INFORMAR QUÉ DELITO SE LES IMPUTABA. Así se desprende del contenido del Acta que riela al folio 38 de este asunto penal, la cual es suscrita, entre otros, por el Abogado Luís Rivera Cleer…”

Como punto previo, en la presente decisión, es necesario aclarar lo señalado por la defensa con respecto a la solicitud de nulidad absoluta que hicieran en el transcurso de la audiencia de presentación, la cual fue declarada sin lugar por la A-quo.

El Código Orgánico Procesal Penal en el último aparte de su artículo 196 expresamente dispone:

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

(…)

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.

En este sentido, precisa esta Corte, que las solicitudes de nulidad planteadas, fueron resueltas de manera negativa siendo inapelables por disposición expresa de la norma adjetiva penal y así se decide.

A tal efecto, en las actuaciones de los folios (51 y 52), se encuentran las Actas de Imposición de Derechos de fecha Diez (10) de Febrero del 2008, ambas inclusive, de los ciudadanos Rico Tarazona Alcides y Aular Larry José, donde les imputan un delito contra las personas, siendo suscrita por los funcionarios actuantes Distinguido Yulimar Andrade y José Hernández, de igual manera cabe destacar que en el Acta Policial de fecha 10 de febrero del 2008, al folio (50) suscrita por los funcionarios aprehensores antes mencionados, explanan en la referida acta policial lo siguiente: “…No sin antes realizar una inspección de persona de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se comisiono al funcionario Distinguido Yulimar Andrade, para que realizara dicha inspección, no encontrándole nada en su poder de interés criminalístico, en virtud de lo acontecido procedimos a leerles sus derechos de conformidad con lo establecido en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido procedimos a trasladar a los detenidos a la Comisaría José Antonio Páez, una vez allí y en el departamento de investigaciones los ciudadanos detenidos …”.

Dentro de este orden de ideas el recurrente en su UNICA DENUNCIA, expone lo siguiente:
DENUNCIAMOS la INMOTIVACIÓN DEL AUTO EN CUESTIÓN. En el auto recurrido la Juzgadora se limita a hacer una transcripción textual de la solicitud fiscal; obviando realizar y plasmar en la recurrida el análisis sistemático de todos y cada uno de los elementos de convicción, a los fines de explicar las razones por las cuales dicta el fallo. Por esta razón, en el presente asunto se hace imposible conocer cómo abordó la Jueza la resolución del asunto que fue llevado a su conocimiento; esto lo advertimos en razón, que la sola transcripción de la solicitud fiscal no nos dice nada, y en ese orden de ideas nace la siguiente interrogante: ¿Cómo saber si el auto recurrido fue elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, si no se leen los fundamentos que permiten conocer el criterio que asumió la Jueza?
Honorables Magistrados, ¿será acaso que del párrafo transcrito donde se vierte la motivación de la decisión recurrida, del mismo se desprenda o ponga en evidencia cuál fue el análisis que realizó la Jueza de la recurrida a los elementos de convicción que fueron llevados a su conocimiento? y menos aún ¿que los haya adminiculado entre sí para arribar a esa conclusión?; somos del parecer que de la misma no se desprende motivación alguna, ni análisis mucho menos de las mismas se desprende que éstas hayan sido adminiculadas entre sí, pues si así lo hubiese hecho, no nos asiste la más mínima convicción, de que otra habría sido la resolución dictada y de manera especial, por cuanto se habría visto en la necesidad de asignarle valor al texto íntegro de las diferentes testimoniales aportadas a esta investigación… Nótese, que no se lee el análisis que dice la Juzgadora haber realizado menos ha a hecho adminiculación alguna, púes de haberlo hecho hubiese valorado lo siguiente:
1.- Que hubo un enfrentamiento entre nuestros defendidos la presunta víctima, quien no andaba uniformado y menos aún, en actos del servicio; por el contrario, portaba un arma cuya acreditación legal no consta en autos. Así se desprende del Acta Policial y de la declaración de los testigos.
2.- Los imputados de autos, prestaron auxilio inmediato al herido, a quien trasladan al centro asistencial más cercano para que reciba asistencia médica, con lo cual se evidencia que no existió el animus necandi; porque de haber sido así, al ver indefensa a la presunta víctima le hubiesen cegado la vida.
3- El Acta Policial es incongruente y contradictoria; porque riel a al folio 38 ACTA DE LA DETENCIÓN, de fecha 10 de febrero de 2008, suscrita por los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público, abogados LUÍS RIVERA CLEER, Fiscal Segundo de Ministerio Público; abogada MILAGROS GUERRERO, Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público y abogado LEONARDO GONZÁLEZ, Fiscal Sexto del Ministerio Público, donde dejan constancia de lo siguiente:
"En esta misma fecha y hora; siendo las doce y cinco horas de la mañana, se presenta ante la Subdelegación Acarigua estado Portuguesa el Fiscal Segundo del Ministerio Público abogado LUÍS RIVERA CLEER, de guardia por el Ministerio Público, conjuntamente con la Fiscal 7° Auxiliar y Teniente Coronel Gustavo Zaluzzo y Fiscal Sexto del Ministerio Público abogado LEONARDO GONZÁLEZ. Informa el primero de estos, que a partir de la presente hora y fecha, los funcionarios Inspector LARRY AULAR y Sub inspector ALCIDES RICO, quedan detenidos en la Comandancia de Policía de Páez, a su disposición, SIN INFORMAR CUAL ES EL DELITO QUE SE IMPUTA. En tal sentido se procede a trasladarlos al recinto ya señalado. (Negritas, mayúsculas y subrayado nuestro).
INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE DETERMINADA PERSONA
Para que proceda el decreto de la medida excepcional de privación preventiva de libertad, deben darse concurrentemente los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, y necesariamente so pena de nulidad, debe el juzgador fundamentar de manera suficiente las razones jurídicas que hacen nacer en su intelecto la necesidad de decretar la tan gravosa medida cautelar; siendo para ello imperante y necesario el análisis y comparación de los elementos de convicción que trae el Ministerio Público al sub iudice; pero en el caso que nos ocupa ocurrió todo lo contrario, la juzgadora omite ex lanar en el fallo aquí recurrido el análisis del cumplimiento de las exigencias legales ara decretar la medida judicial de privación preventiva de libertad.

A tal efecto, la Juez Aquo en su decisión pronuncio lo siguiente:
(…)
Ahora bien quedando establecido los extremos a los que se refieren los numerales uno y dos del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, pasa éste Tribunal analizar las circunstancias que le permitan arribar a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la Justicia.
Así mismo considera quien a aquí decide que existe peligro de fuga Tanto por el quantum de la pena que podría imponerse, como por la magnitud del daño causado Tal y como lo señala el numeral segundo y tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia y estando llenos los extremos que señala el artículo 250 considera este juzgadora que debe dictarse una medida preventiva privativa de libertad necesaria para asegurar la sujeción del imputado al proceso, lo cual constituye una medida excepcional a la luz de lo establecido en el artículo nueve del Código Orgánico Procesa Penal, aún a costa del principio de afirmación de libertad y así se decide.
Queda establecer la solicitud de nulidad hecha por la defensa, invocando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la nulidad de todas las actuaciones, por las siguientes circunstancias, qué valor probatorio se le puede dar al acta policial folio 6 suscrita por la Comisaría donde señalan haber detenido a su defendido, cuando todos sabemos que los mismos fueron trasladados por otro vehículo y comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ahora se pregunta la defensa cuál es la verdad verdadera, ahora se pregunta la defensa quién trasladó a su defendido, igualmente señaló que en cuanto a la solicitud de la aprehensión como flagrante, de igual forma se observa que en actas antes señalada la cual riela al folio 6 se observa la diferencia de horas en relación a las señaladas con lo manifestado por su defendido, por todas estas motivos solicita no se acuerde la medida solicitada por el representante fiscal y se decrete la Libertad Plena de su defendido,
Considera esta juzgadora que si está demostrada la flagrancia ya que la perpetración del hecho punible se observó por el clamor público, personas que fueron testigos presénciales del hecho, que aprehendieron el delito como un todo es decir en el instante de su ejecución, y que inmediatamente ese conocimiento de los hechos lo denunciaron ante la autoridad correspondiente para que comenzaran con la persecución de los hoy imputados de autos, las declaraciones obtenidas de seguidas a los hechos, se refiere al delito en su integridad, resultan contundentes y certeras, alejando la duda, ya que fueron reconocidos por quienes observaron los hechos, y estas personas que presenciaron el hecho no se atrevieron a detenerlos, ya sea porque eran funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas o porque se encontraban armado., Es ilógico que porque no se haya aprehendido un delictivo captado en toda su extensión por varias personas si es conocido por las autoridades policiales o el Ministerio Público, pierda su naturaleza de flagrante, los autores identificados no pueda detenerse donde se le halle, sin orden judicial, a pesar de estar plenamente identificado, Es de señalar que la Jurisprudencia con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Sent. 2580 de fecha 11-12- 2001 Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
De lo antes expuesto se evidencia que no hubo violación artículo 44.1 Constitucional alegado por la defensa por lo que no hay lugar a la solicitud de nulidad alegada por la defensa. Ahora bien de conformidad con los elementos de convicción que se estiman para considerar y establecer la consecuente participación en el hecho que se le imputa a los referidos imputados, hacen presumir que los ciudadanos son los presuntos autores de los delitos imputados por la fiscalía lo que configura uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 y 373 del Código Adjetivo y en segundo lugar la aplicación del procedimiento ordinario, ya que faltan diligencias necesarias de investigación, Así se declara.
Ahora bien, se acuerda la Medida de Protección solicitada por la Representación Fiscal del Ministerio Público a los ciudadanos: ISABEL DE LA PAZ LOZADA GARCIAS, HENRIQUE RONDON DAMERYS JOSEFINA, ISABEL TERESA MORENO DELGADO y los adolescentes a los cuales se omite identidad, así como el ciudadano DOUGLAS JOSE RODRIGUEZ PEREZ y a su esposa ADRIANA DE RODRIGUEZ, consistente en apostamiento policial, la cual deberá ser realizada por Funcionarios adscritos a la Comisaría General “José Antonio Páez”. Y así se decide.

Por lo que en el caso de marras, es evidente que se está en presencia de la comisión de un hecho punible como ha sido el calificado por el Ministerio Público, es decir, delito de SIMULACIÓN DE HECHO PÚNIBLE, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, en perjuicio del ciudadano Rodríguez Douglas José, asimismo se desprende que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados funcionarios Inspector LARRY AULAR y Sub inspector ALCIDES RICO participaron en los delitos antes señalados, según se desprende de las Actas Policiales y en Acta de Entrevistas rendidas ISABEL DE LA PAZ LOZADA GARCIAS, HENRIQUE RONDON DAMERYS JOSEFINA, ISABEL TERESA MORENO DELGADO y los adolescentes se omite identidad, así como el ciudadano DOUGLAS JOSE RODRIGUEZ PEREZ y a su esposa ADRIANA DE RODRIGUEZ. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se mencionan a continuación:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En virtud de lo cual existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible. El Tribunal observa que existe pluralidad de indicios en contra de los imputados ut-supra mencionados y les fue decretada la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE HECHO PÚNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239 del Código Penal, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º, en concordancia con el articulo 80 segundo aparte y el articulo 424, todos del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 282 eiusdem, conllevando al análisis de las actas que conforman el procedimiento, evidenciándose la existencia de la declaración del único testigo presencial dicho testimonio del sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de las pruebas, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la victima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto, por lo antes expuesto es por lo que el A quo le da pleno valor probatorio a la declaración de la victima quien fue enfática, convincente y clara en su declaración, ilustrando las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos a sí como la identidad de los autores del mismo, señalando sin temor a equivocarse que el imputado es el autor del hecho. De igual manera los testigos referenciales, que son familiares de la víctima y los funcionarios policiales, experticia de los objetos incautados, según planilla de registro de cadena de custodia de fecha 10-02-2008. Todos ellos constituyen los elementos de convicción para estimar que los ya mencionados imputados son los autores la comisión del hecho punible imputado, que ha quedado demostrado los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al criterio de la Sala Constitucional, acogido sobre la Privación Judicial Preventiva de Libertad; solo podrá interponerse recurso de apelación cuando una vez quede firme la misma. Ante tales circunstancias, debe concluir este Tribunal de Alzada, que el auto recurrido se basta a sí mismo y sí contiene el análisis de los elementos de convicción necesarios para proceder al decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, en virtud de lo cual se desechan los motivos de impugnación de los recurrentes arriba analizado. Y así se decide

SEGUNDO RECURSO:
Esta referido a la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de RICO ALCIDE TARAZONA, el cual es recurrible ante la Corte de Apelación de conformidad con el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la inexistencia de fundados los elementos de convicción, es decir LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD LA INEXISTENCIA DEL FUMUS BONIS IURIS, en los siguientes términos:
PRIMERO: FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RECURRIDA
Tratándose de una medida privativa de libertad la recurrida debió señalar los elementos de convicción que estimó concurrentes para determinar los hechos punibles acreditados a mi defendido como son la recurrida, sin embargo, se limitó a señalar Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, Homicidio Calificado en grado de Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y el Artículo 424, todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Douglas José Rodríguez y Uso Indebido de Arma de Fuego, contemplado en el artículo 282 del Código Penal,
En consecuencia, por cuanto se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en los Ordinales 1°, 2°, y 3° del Artículo 250 en concordancia con los Artículos 251 Parágrafo Primero y 252 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que a los imputados RICO TARAZONA ALCIDES y AULAR LARRY JOSE, se les imponga una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los fines de asegurar la presencia de los mismos en el presente proceso. Y en La Audiencia Oral Precalificó por la presunta comisión del delito Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, Homicidio Calificado en grado de Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y el Artículo 424, todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Douglas José Rodríguez y Uso Indebido de Arma de Fuego, contemplado en el artículo 282 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público y la defensa estuvo de acuerdo, éste Tribunal para decidir observa:
Por ello al señalar la recurrida "...es evidente que se está en presencia de la comisión de un hecho punible como lo ha sido el calificado por el Ministerio Público, del delito Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, Homicidio Calificado en grado de Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1 , en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y el Artículo 424, todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Douglas José Rodríguez y Uso Indebido de Arma de Fuego, contemplado en el artículo 282 del Código Pena es decir, sin indicación, clara, precisa y circunstanciadas de cuáles elementos de convicción le llevaron a ello origina una falta de motivación, que aquí se denuncia, por ello, solicitamos SE DECRETE LA NULIDAD de la medida privativa de libertad dictada en contra de mi defendido, por ser tal acción violatoria al derecho constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa.
Así las cosas, la Juez A-quo, en los folio 164, estableció lo siguiente:
“…Una vez analizados los anteriores elementos de convicción, y de la adminiculación de los mismos considera esta juzgadora, que existen fundados elementos de convicción estimar la participación de los imputados en la comisión del hecho encartado, ya que de las anteriores actuaciones se evidencia que estos ciudadanos, se encuentra penalmente comprometido en la presunta comisión de los delitos de Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, Homicidio Calificado en grado de Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1°, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y el Artículo 424, todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Douglas José Rodríguez y Uso Indebido de Arma de Fuego, contemplado en el artículo 282 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, en la audiencia oral celebrada, la víctima lega que eran cuatro personas que le dispararon reconoce a los dos imputados de autos de manera espontánea porque logró ver la persona que le disparó y lo hirió de muerte, que era de piel clara flaco el mismo era el conductor del vehículo era la misma persona que me trasladaron a la clínica y se encuentra en la sala de audiencia y que otro funcionario también estaba y es quien le quita el arma que el portaba, con el INFORME MEDICO FORENSE, practicado al ciudadano DOUGLAS JOSE RODRIGUEZ PEREZ, que indica la gravedad de las lesiones, con las actas de entrevistas de ISABEL DE LA PAZ LOZADA GARCIAS, HENRIQUE RONDON DAMERYS JOSEFINA, ISABEL RTERESA MORENO DELGADO, y los adolescentes LUIS ALBERTO PEREZ ENRIQUEZ, KENNER YOMDELVIS JIMENEZ DURAND y CARLOS JAVIER HERNANDEZ, donde estas personas manifestaron el modo tiempo y lugar como ocurrió el hecho punible en contra de la víctima Guardia Nacional presuntamente cometidos por los imputados de autos…”
De la lectura de la transcripción de la parte motiva de la decisión recurrida, se desprende que la juzgadora A-quo, señala los elementos de convicción que toma en consideración para determinar el hecho punible, y la presunta responsabilidad del imputado RICO TARAZONA ALCIDES. De igual manera se debe hacer mención sobre lo denunciado por el recurrente al enunciar que tratándose de una medida privativa de libertad la Juez A quo en su recurrida debió señalar los elementos de convicción que estimó concurrentes para determinar los hechos punibles acreditados a su defendido, mas sin embargo de las actas de entrevistas y de investigación penal, de los funcionarios Distinguido Yulimar Andrade y José Hernández, adscritos a la Comisaría General José Antonio Páez, Acarigua del Estado Portuguesa, las cuales cursan a los folios 50, 54 al 66 del cuaderno de apelación), los cuales realizaron la aprehensión de los imputados, y de sus declaraciones, de la trascripción de novedad numeral 43 de fecha 09-02-2008, realizada a las 16:55Hrs, donde los mismos imputados informaron lo siguiente: “se recibe la misma de parte del funcionario Sub Inspector ALCIDES RICO, informando haber sostenido intercambio de disparos con un ciudadano que se encontraba, en el vehiculo marca Chevrolet, modelo Aveo, color azul, resultando lesionado esa persona, quien fue llevado a la clínica Santa Maria de esta ciudad, a fin de que le sea prestado los cuidados médicos necesarios; asimismo informo que se encuentra en la calle 29 con avenida 21 del Barrio Campo Lindo de esta ciudad, custodiando el sitio del hecho, por lo que requieren comisión de apoyo en el lugar.”.Así como también, el informe medico forense, practicado por el Dr. Luís Sarmiento, al ciudadano DOUGLAS JOSE RODRIGUEZ PEREZ, que indica la gravedad de las lesiones, por lo ante expuesto esta alzada infiere, que la Juez A quo, estableció los hechos acaecidos, determinando con las actuaciones antes mencionadas que son los imputados ut supra identificados quienes individual o conjuntamente, perpetran en forma directa el hecho punible legalmente descrito. Por lo cual en base a un criterio final objetivo, puede afirmarse que es autor directo el que actuando en forma personal, libre y dolosamente tiene el dominio del hecho mediante la acción antijurídica descrita en cada tipo de la norma sustantiva penal, mediante actos objetivos (físicos o materiales) tendentes a la consumación del hecho.
Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”. (Sala de Casación Penal, sentencia N° 046 del 11/02/2003).
Por lo tanto la recurrida expreso la libre convicción razonada de su decisión. En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia por falta de motivación. Y así se decide.

SEGUNDO: INEXISTENCIA DEL FUMUS BONIS IURIS.
Al folio 23, TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, de fecha 09-02-2008, suscrita por el jefe de la guardia de Lic. FRANCIS OLIVARES, que textualmente dice así: NUMERAL 43. 13.55 RECEPCION TELEFONICA: Se recibe la misma de parte del funcionario sub. Inspector ALCIDES RICO, informando haber sostenido intercambio de disparos con un ciudadano que se encontraba en el vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo, color azul, resultando lesionado esa persona quien fue llevado por el Inspector LARRY AULAR, en el vehículo en el que se trasladaban a la Clínica Santa María de esta ciudad, a fin de que le sean prestados los cuidados médicos necesarios, así mismo informó que se encuentran en la calle29 con Avenida 21 del Barrio Campo Lindo de esta ciudad, custodiando el sitio del hecho, por lo que requieren comisión de apoyo en el lugar.
A los folios 25 y 26, cursa ACTA DE INVESTIGACION PENAL Acarigua 09 de Febrero 2008…compareció por ante este Despacho el Funcionario Agente de Investigación DANNY SALINA, adscrito a esta Sub. Delegación de este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,… "Encontrándonos en labores de servicio en el perímetro de la ciudad, recibimos llamada telefónica de parte de la funcionaria Detective Francis Olivares mediante la cual nos informó que nos trasladáramos hasta la calle 29 entre avenidas 21 del Barrio Campo Lindo de esta ciudad donde los funcionarios Inspector Larry Aular y sub. Inspector Alcides Rico, sostuvieron un intercambio de disparos con una persona del sexo masculino el cual resultó lesionado y trasladado hacia la clínica Santa María de esta ciudad, una vez allí sostuvimos entrevista con el sub. Inspector Alcides Rico, quien al respecto nos manifestó que para el momento en que se encontraban en el lugar verificando una información obtenida previa llamada telefónica al Despacho, avistaron un vehículo clase Automóvil, marca Chevrolet, modelo Aveo, color Gris, por lo que deciden interceptar el referido vehículo y se identifican como funcionarios de este Cuerpo de Investigación y le dan la voz alto al tripulante del vehículo, es cuando éste les efectúa varios disparos con un arma de fuego, por lo que se ven en la necesidad de hacer uso de sus armas reglamentarias, resultando herida la persona agraviante, por lo que tomando las precauciones del caso, se acercan al mismo, despojan de manera preventiva y por las seguridades del caso al sujeto del arma de fuego que portaba y lo introducen al vehículo que ellos tripulaban e inmediatamente es trasladado por el Inspector Larry Aular, hacia la clínica Santa María, a fin de que le fueran prestados los primeros auxilios, donde permanece recluido bajo observación médica y con un estado de salud estable; seguidamente dicho funcionario indica el sitio exacto donde ocurrieron los hechos, donde llevó a cabo la respectiva inspección técnica siendo las 06: 00 horas de la tarde de hoy de la cual se anexa acta a la presente, aún a pesar de la oposición de una turba o multitud presentes en sitio quienes impiden la labor policial, haciéndose presentes funcionarios de la Policía de la Comisaría del Municipio Páez, al mando del Comisario Gustavo Linarez y una comisión Guardia Nacional al mando del Cabo Segundo José López; asimismo en dicho lugar se observó aparcado un vehículo con siguientes características: Clase Automóvil, marca Chevrolet modelo Aveo color Gris, uso Particular, placas GCL-06U, presentando varios orificios producidos por un objeto de igual o mayor cohesión molecular, asimismo el funcionario sub. Inspector Alcides Rico nos hizo entrega, de un arma de fuego marca 17, serial FVH869, calibre 9mm con inscripciones donde se lee Gobernación del Estado Carabobo y un cargador perteneciente la la misma arma de fuego sin proyectiles y de la misma forma impregnada de una sustancia de color pardo rojiza, arma incriminada utilizada por el ciudadano que resultó herido, de Igual manera se logra fijar y colectar dieciséis cartuchos percutidos del calibre 9mm, asimismo se apersonaron en el lugar del hecho los Ciudadanos Fiscal Segundo del Ministerio Público Luís Rivera Cleer, la Fiscal Superior del Ministerio Público Tibisay Díaz, previa llamada efectuada por el Inspector Jefe Manuel Bastidas, quienes impartieron instrucciones que a partir del presente se comisionará a otro Organismo de Investigaciones a fin de que practiquen las diligencias de averiguaciones a fin de dar transparencia al proceso penal a seguir; posteriormente el vehiculo y las evidencias fueron trasladados hacia la sede de la Segunda del Ministerio Público de esta ciudad, a fin de que funcionarios del CICPC Sub. Delegación Guanare le realicen las respectivas experticia reglamentarias, donde hicieron acto de presencia los Detectives Riorysmar Valera, Giovanni Olivar y Mantilla, adscritos al Departamento de Criminalistica de la sub-Delegación de Guanare Estado Portuguesa, a quienes por sugerencias del fiscal Segundo, del Ministerio, se le hizo entrega del arma de fuego ya descrita y de los cartuchos colectados en el sitio del hecho en cuestión, con el fin de indagar con personas del sector sobre el mismo, donde logramos entrevistar a la ciudadana: DAMERY ENRRIQUE RONDON, Venezolana, natural de esta ciudad, de 46 años de edad, nacida el 19-08-1961, soltera, del hogar, reside en: La Avenida 21 con calle 29 casa número 06 del Barrio Campo Lindo de Acarigua Estado Portuguesa, quien manifestó ser la cuñada del ciudadano lesionado y nos aportó los datos filiatorios del mismo, quedando este identificado de la manera siguiente: RODRIGUEZ PEREZ DOUGLAS JOSE, Venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 10-09-73, soltero, profesión u oficio cabo segundo de la Guardia Nacional, titular de la cédula de identidad N° V-11.543.649. Se deja constancia que en dicho lugar las personas presentes en el mismo se negaron a aportar identificación y detalles sobre el hecho que se investiga. Posteriormente nos trasladamos hacia la Clínica Santa María de esta ciudad, con la finalidad de verificar el Estado de Salud del ciudadano antes mencionado, donde nos entrevistamos con el galeno de guardia quien no se quiso identificar, manifestándonos que el ciudadano PEREZ RODRIGUEZ DOUGLAS JOSE, presentó una herida en la región frontal y que el mismo iba a ser intervenido quirúrgicamente, siendo su estado de salud estable, debido a que la herida que presenta es superficial. Seguidamente retornamos al Despacho e informamos a la superioridad, es todo.".
(...)
Así mismo tal como lo manifiesta en su decisión la ciudadana Juez de Control N° 04, Abg. Yamilet Ramos Chávez, que fue en la Audiencia Oral de Presentación el Ministerio Público dio a conocer los delitos por el cual estaban siendo llevados a una Sala de Audiencias a los fines de realizarles el acto de imputación, tal como lo manifiesta y copiado textualmente:
"Y en La Audiencia Oral Precalificó por la presunta comisión del delito Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, Homicidio Calificado en grado de Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal1 o, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y el Artículo 424, todos del Código Penal y Uso Indebido de Arma de Fuego, contemplado en el artículo 282 del Código Penal".
Por otra parte el Ministerio Público solicitó se calificara la Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 de la norma adjetiva, haciendo alusión la defensa de que dicha flagrancia no está demostrada en los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal y menos como lo señala la Juez de Control N° 04.
...Omissis...
De las normas legales y de la doctrina anotada podemos concluir que el auto de privación de libertad dictado en fecha 12/02/2008, en contra de mi defendido, ES NULO por haberse fundados en actos afectados por nulidad absoluta, como lo sería la calificación de la Flagrancia y falta de imputación de mi defendido. Por todo ello, solicitamos ciudadanos magistrados que SE REVOQUE la medida Privativa de libertad, dictada en contra de mi defendido, por no existir un HECHO PUNIBLE DEBIDAMENTE ACREDITADO debidamente, tal como ya se explicó, requisito indefectible previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a lo planteado, se analiza si la recurrida incurrió en omisión de los requisitos FUMUS BONIS IURIS o si por el contrario, la recurrida dio cumplimiento a los requisitos legales.
Así las cosas, la Juez A-quo estableció en su recurrida lo siguiente:
"Considera esta juzgadora que si está demostrada la flagrancia ya que la perpetración del hecho punible se observó por el clamor público, personas que fueron testigos presénciales del hecho, que aprehendieron el delito como un todo es decir en el instante de su ejecución, y que inmediatamente ese conocimiento de los hechos lo denunciaron ante la autoridad correspondiente para que comenzaran con la persecución de los hoy imputados de autos, las declaraciones obtenidas de seguidas a los hechos, se refiere al delito en su integridad, resultan contundentes y certeras, alejando la duda, ya que fueron reconocidos por quienes observaron los hechos, y estas personas que presenciaron el hecho no se atrevieron a detenerlos, ya sea porque eran funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas o porque se encontraban armado. Es ilógico que porque no se haya a rehendido un delictivo captado en toda su extensión por varias personas si es conocido por las autoridades policiales o el Ministerio Público pierda su naturaleza de flagrante, los autores identificados no pueda detenerse donde se le halle, sin orden judicial, a pesar de estar plenamente identificado, Es de señalar que la Jurisprudencia con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Sent. 2580 de fecha 11-12- 2001 Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito….”

TERCERO: FALTA DE PLURALIDAD INDICIARIA
Fundados elementos de convicción para estimar o participe en la comisión de un hecho punible.
Fundados: Con relación a este particular de "fundados", obliga a que los elementos de convicción sean sólidos con relación a lo que pretenden probar; pero en el presente caso, única y exclusivamente se fundó la instrucción preparatoria en el Acta Policial, de fecha 10-02-08, suscrita por el funcionario distinguido (PEP) ANDRADE BREBECY YULlMAR COROMOTO, adscrito a la Comisaría "Gral. José Antonio Páez", Acarigua Estado Portuguesa y destacado en el Departamento de Investigaciones, en donde deja constancia que siendo aproximadamente las 12:45 horas de la noche del día 09-02-2008, cuando se encontraba en labores de patrullaje, en compañía del funcionario Distinguido (PEP) HERNANDEZ JOSE, a bordo de la Unidad Radio Patrullera P-515, informándoles que se trasladaran a la sede del CICPC Sub-Delegación Acarigua, ya que en dicha sede se encontraban unos funcionarios, que horas tempranas, aproximadamente a las 4:30 de la tarde y según declaraciones testimoniales de los ciudadanos ISABEL DE LA PAZ LOZADA GARCIAS, HENRIQUE RONDON DAMERYS JOSEFINA, ISABEL TERESA MORENO DELGADO, y los adolescentes se omite identidad, donde estas personas manifestaron todo lo ocurrido en dicho procedimiento en el que figuran unos funcionarios del CICPC, de haber tenido un intercambio de disparo con un funcionario de la Guardia Nacional de nombre DOUGLAS RODRIGUEZ, donde dicho funcionario de la Guardia Nacional resultó herido por Arma de Fuego, por sujetos que se desplazaban a bordo de un vehículo, marca Aveo, de color Azul claro y era tripulado por funcionarios policiales del C.I.C.P.C., una vez culminado el intercambio de disparos, estos mismos trasladaron al funcionario de la Guardia Nacional.
Plurales: Nótese, ciudadanos jueces, que el legislador fue muy cauto y exigió "varios elementos de convicción" para determinar la participación, sin embargo, resulta que con sólo el acta de Investigación de fecha 09 de febrero de 2008, suscrita por los funcionarios aprehensores, ANDRADE BERBECI YULIMAR COROMOTO y HERNANDEZ JOSE, se determinó LA PARTICIPACIÓN DE MI DEFENDIDO EN EL HECHO, cuando del contenido de esa acta lo único que demuestra, como ya se indicó, ES LA APREHENSIÓN ILEGAL DEL MISMO, Y decimos ILEGAL porque no estaban llenos los supuestos de flagrancia ni orden judicial. Por todo ello, solicitamos ciudadanos magistrados que SE REVOQUE la medida Privativa de libertad, dictada en contra de mi defendido, por no existir los "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible" tal como ya se explicó, requisito indefectible previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las argumentaciones y Jurisprudencias, explanadas en las dos denuncias antes señaladas, esta Corte observa, que la Juez de Control al motivar su fallo lleno los extremos exigidos de los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° por haber considerado los elementos de convicción en cuanto al desarrollo del presente caso, vista la acreditación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que cuya acción no esta prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acrediten la participación del imputado, sino que también se encuentra evidente el tercer extremo de dicha norma, evidente debido a la magnitud del daño que se ocasiono a la victima, en virtud de ello se ajustan la aplicación de la medida privativa de libertad y por ende tal medida es suficiente para garantizar el debido proceso, igualmente se ajusta la medida de privación judicial preventiva de libertad, dada la magnitud de los delitos. Ahora bien, ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que cuando el delito imputado prevé una pena de privación de libertad que exceda del término de diez años en su límite máximo, rige la presunción legis prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y, por lo tanto, tal previsión legal releva al Ministerio Público de acreditar el peligro de fuga como presupuesto indispensable para la imposición de medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza; y, siendo que tal presunción no se encuentra desvirtuada a los autos, es por lo que la decisión recurrida esta ajustada a derecho, y, en consecuencia, declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.
DISPOSITIVA
En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara SIN LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos, en fecha 27 de febrero de 2008, por los abogados Arístides Adrián Higuera y Cesar Felipe Rivero, en su carácter de Defensores Privados del imputado Larry José Aular, y en fecha 28 de febrero de 2008 por el abogado Víctor Abrahán Iglesias Antequera en su carácter de Defensor Público del imputado Rico Alcides Tarazona, contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en fecha 12 de febrero de 2008, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, de conformidad con los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, Uso Indebido de Arma de Fuego y Simulación de Hecho Punible.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.
El Juez de Apelación Presidente de la Sala Accidental

Abg. Carlos Javier Mendoza
PONENTE
La Juez de Apelación (A), La Juez de Apelación,

Abg. Lisbeth Karina Díaz de Tovar Abg. Clemencia Palencia García

El Secretario,
Abg. Juan Alberto Valera
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-3367-07
CJM/MR/Nicolás